X
تبلیغات
حقوق شهروندان

اشتباه قاضی و نحوه جبران خسارت*

منابع مقاله:

فصلنامه ندای صادق، شماره 25، اسدی، لیلا؛


چکیده :
مطابق قواعد فقهی «لا ضرر» و «تسبیب» هر کس مسؤول جبران خسارات وارده بر دیگری ناشی از عمل خود می باشد. این قواعد فقهی در سیستم حقوقی جهان مورد پذیرش قرار گرفته است. از طرفی قضات نیز در مقام صدور رأی و اجرای آن، از اشتباه مصون نیستند و مطابق قواعد فوق الذکر ملزم به جبران خسارت وارده ناشی از صدور آرای اشتباه می باشند. اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران لزوم جبران خسارت وارده ناشی از اشتباهات قضایی را مورد توجه قرار داده و با درایت مقنن، اصل فوق در سال 1370 وفق ماده 58 در قانون مجازات اسلامی گنجانده شد و بدین صورت قابلیت اجرایی پیدا نمود. مطابق ماده فوق که تقریباً تکرار اصل 171 قانون اساسی است، چنانچه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر و زیان مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر اینصورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود. در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد باید برای اعاده حیثیت او اقدام شود.

 کلید واژه :
قاضی، اشتباه در صدور حکم، ضرر و زیان، جبران خسارت مقدمه :
«قضا» واژه ای عربی و در لغت به معنای حکم، سخن گفتن، دستور، آفریدن، کارکردن و به آخر رساندن (عمید، فرهنگ فارسی عمید، ص 902) و مشهورترین معانی آن حکم است. قاضی در میان مردم، فصل خصومت می کند؛ یعنی حقی را ثابت یا ادعایی را نفی می نماید. مسند قضاوت از مناصب حکومت است که قاضی به واسطه آن ولایت و سلطه ای بر اشخاص و حقوق آنان پیدا می کند و سمت قضاوت سمتی است که از ناحیه پیامبر و بالتبع ولایت مطلقه قاضی اعطا می گردد.(موسوی الخمینی، تحریر الوسیله، ج 4، ص 870)
ولایت قاضی چون ولایت پیامبران و جانشینان آنهاست. در اسلام اولین قاضی پیامبرr بوده که احادیث و روایات بسیاری در طریقه قضاوت ایشان آورده شده است. قرآن کریم در چگونگی قضاوت می فرماید: «یا داود انا جعلناک خلیفه فی الارض فاحکم بین الناس بالحق و لا تتبع الهوی «ای داوود، ما تو را خلیفه روی زمین گردانیدیم. در میان مردم به حق داوری کن و از پی هوای نفس مرو.» (ص، 26)
لذا قضاوت به رغم تصور عامه شغل نیست بلکه ولایتی است بر مردم و به همین سبب هم در اسلام از شرایط نصب قاضی و آداب القضاء بسیار سخن گفته شده است. شرایط قاضی منصوب عبارت است از: بلوغ، عقل، ایمان، عدالت، اجتهاد مطلق، مرد بودن، طهارت مولد و اعلمیت نسبت به کسانی که در شهر یا نزدیک آن هستند بنا بر احتیاط و همچنین احوط است که دارای حافظه باشد به گونه ای که فراموشی، غالباً او را نگیرد. (موسوی الخمینی، تحریر الوسیله، ج 4، ص 85)
در وجوب شرایط ذکر شده در اسلام برای قضات منصوب محاکم (مجتهد جامع الشرایط) هیچ شکی نیست. امروزه نیز هیچ شکی نمی باشد که مصلحت و نیاز جامعه ایجاب می نماید که قضات منصوب به اجرای عدالت بپردازند که این به دو دلیل می باشد: اول آنکه تعداد افراد واجد شرایط قضاوت اسلامی در قوه قضائیه به تعداد کافی نیست تا اجرای عدالت تحقق یابد و دوم آنکه مقید بودن قضات به قوانین و مقررات عمومی - لازم الاجرای مصوبه - بخصوص در بعضی امور جزایی که اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها بر آن حکومت می نماید - تصور وجود قاضی واجد شرایط (مجتهد جامع الشرایط) و چگونگی قضاوت چنین قاضی ای را غیر ممکن می سازد؛ زیرا علم قاضی اسلامی دارای حجیت ذاتی است. در حالیکه قاضی امروزی مقید است علم شخصی خویش را با مستندات و قرائن و امارات همراه سازد تا بتواند به ظهور اصل برائت فائق آید. قاضی امروزی در بند آیینهای دادرسی و دیوان عالی کشور است و دادگاه انتظامی قضات هم بر تخلف وی از قوانین و مقررات نظارت می نماید؛ قوانین و مقرراتی که درگیر نمودن قاضی واجد شرایط اسلامی با آنها، با جامع الشرایط بودن او منافات دارد. به همین سبب است که تبصره ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2 مصوب 1368 چنین مقرر داشته است: «در صورتی که قاضی، مجتهد جامع الشرایط باشد و فتوای فقهی او مخالف قانون مدون باشد، پرونده جهت رسیدگی به قاضی دیگر محول می شود.»
اصول پذیرفته شده در آیین دادرسی اسلام از جمله اصل وحدت قاضی و اصل قطعیت احکام صادره توسط قاضی، به دلیل قرار دادن شرایط شاقی است که اسلام برای قضاوت در نظر گرفته است و فقط خداوند متعال است که بر کار چنین قاضیانی نظارت واقعی دارد. امروزه قضات مأذون – که اکثریت قریب به اتفاق قضات را تشکیل می دهند- باید با رعایت آیینهای دادرسی و قوانین و مقررات موجود حکم دهند و حتی کوچکترین تصمیمشان مستند به مواد قانونی باشد؛ به همین جهت هر چند طبق ماده 232 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378، اصل بر قطعی بودن آرای دادگاههای بدوی است اما استثنائات این اصل آنچنان گسترده است که «اصل» را تحت الشعاع قرار داده است. پس بهتر است بگوییم احکام دادگاهها قابل تجدید نظر هستند مگر تعداد معدودی که مجازات آنها تقریباً فاقد اهمیت است؛ به همین جهت است که اصل تعدد قاضی بخصوص در مراجع قضایی بالاتر از جمله دادگاههای تجدید نظر و دیوان عالی کشور پذیرفته شده و تشکیل هیأت منصفه نیز از همین اصل پیروی می کند.
بالاخره باید گفت از آنجا که قاضی انسانی غیر معصوم و جایز الخطاست، لذا مقنن در خصوص احکام قطعی نیز راهی برای رفع اشتباه قرار داده است که در ماده 235 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و ماده 326 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 بر آن تأکید گردیده است.
این مقاله در توضیح و تفسیر مواد فوق به چگونگی رفع اشتباه از احکام قضایی و راههای جبران خسارات ناشی از اشتباه و خطای قاضی در دو بخش می پردازد:
بخش اول : چگونگی رفع اشتباه از احکام
بخش دوم : جبران ضرر و زیان ناشی از اشتباه قاضی بخش اول : چگونگی رفع اشتباه از احکام قطعی محاکم
درباره مراحل رسیدگی به دعاوی در حقوق ایران باید گفت قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 و قوانین آیین دادرسی کیفری و مدنی آن، یک مرحله تجدید نظر از آراء دادگاههای بدوی قرار داده است که این راه حل عام برای اعتراض به آرای دادگاههای بدوی می باشد. همچنین دو راه حل استثنایی نیز جهت رسیدگی مجدد به آرا در نظر گرفته شده است:
1- اعمال ماده 31 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب: که تکرار ماده هفدهم اصلاحی قانون تجدید نظر آرای دادگاهها مصوب 1372 است و مطابق آن محکوم علیه می تواند از دادستان کل کشور رسیدگی احکام قطعیت یافته هر یک از محاکم را که قابل درخواست تجدید نظر بوده، از تاریخ ابلاغ حکم تا یک ماه درخواست نماید. دادستان کل کشور در صورتی که حکم را خلاف بین با شرع یا قانون تشخیص دهد از دیوان عالی کشور درخواست نقض می نماید. و دیوان عالی کشور در صورت نقض، حکم رسیدگی را به دادگاه هم عرض ارجاع می دهد. رأی دادگاه در غیر موارد مذکور در ماده هجدهم (اشتباه قاضی یا عدم صلاحیت وی) غیر قابل اعتراض و درخواست تجدید نظر است؛ بنابراین شرایط اعمال ماده 31 عبارت است از: درخواست محکوم علیه، قطعی بودن رأی، ادعای خلاف شرع یا قانون بودن آن، عدم انقضای بیش از یک ماه از مهلت تجدید نظر خواهی یا قطعیت حکم.
2- اعاده دادرسی: وفق ماده 272 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 احکام قطعی دادگاهها – چه حکم از ابتدا قطعی و غیر قابل تجدید نظر بوده یا پس از اعتراض و رسیدگی در مرجع تجدید نظر قطعی گردیده باشد یا به علت انقضای مهلت اعتراض و عدم اعتراض قطعی باشد – در مواردی قابل رسیدگی مجدد است. این موارد محصور در هفت بند ماده 272، هر چند محدود و نادر است، اما تحقق هر یک از آنها به محکوم علیه، دادستان کل کشور و رئیس حوزه قضایی اجازه درخواست اعاده دادرسی از دیوان عالی کشور را می دهد تا در صورت پذیرش درخواست، پرونده جهت رسیدگی مجدد به دادگاه هم عرض ارسال گردد.
موارد فوق الذکر راههای عادی و استثنایی تجدید نظر از احکام صادره از دادگاههای بدوی می باشد اما موضوع مورد بحث ما تجدید نظر بر آرای قطعیت یافته است که قوانین متعددی دارد؛ از جمله ماده 284 قانون اصلاح موادی از قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1361، مواد 6، 7 و 8 قانون تعیین موارد تجدید نظر احکام دادگاهها و نحوه رسیدگی آنها مصوب 1367، ماده 18 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 و بالاخره آیینهای دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی (ماده 326) و در امور کیفری (ماده 235)؛ البته با توجه به حاکمیت داشتن قوانین اخیر(مواد 326 و 235) از بحث پیرامون قوانین قبلی که بعضاً منسوخ گردیده اند خودداری می نماییم.
مواد 235 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در 326 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، امکان رفع اشتباه از احکام قضایی را غیر محدود کرده است. مطابق مواد فوق آرای قطعی دادگاهها در سه حالت قابل تجدید نظر است:
اول: وقتی قاضی، خود به اشتباه موجود در رأی صادره پی ببرد.
دوم: وقتی قاضی دیگری که پرونده از راه قانونی به دست وی رسیده است به اشتباه پی ببرد.
سوم: وقتی مشخص شود قاضی صلاحیت رسیدگی و انشای رأی را نداشته است. رفع اشتباه
موارد قابل تأمل در خصوص رفع اشتباه عبارت است از: مفهوم اشتباه، مرجع اعلام کننده اشتباه، مرجع رسیدگی کننده به اعلام اشتباه و چگونگی رسیدگی به اشتباه.

مفهوم اشتباه : اشتباه به معنی «تصور خلاف واقعی از چیزی»(جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 45، ش 331) رافع مسؤولیت کیفری بطور نسبی می باشد و در قانون جزا همانند صغر و جنون از عوامل رافع مسؤولیت جزائی محسوب نگردیده است. اشتباه در تقسیم کلی به دو نوع حکمی و موضوعی طبقه بندی می شود. اشتباه حکمی – اشتباهی که نسبت به قانون و یا تفسیر آن صورت می گیرد (صانعی، حقوق جزای عمومی، ج 2، ص 63) - به دو صورت اشتباه و جهل کلی به قانون و اشتباه در تفسیر قانون قابل تصور است. قاعده کلی «جهل به قانون رافع مسؤولیت کیفری نیست» در اکثر سیستم های جزایی پذیرفته شده است. هر چند عده ای معتقدند که این فرض کلی با وجود شرایطی مخدوش می گردد اما امروزه رویه قضایی از هیچ مجرمی، عذر جهل به قانونی را که مجرمانه بودن عمل وی را تقنین کرده است، نمی پذیرد و انتشار قانون در روزنامه رسمی و گذشت مهلت پانزده روز از آن وفق ماده دوم قانون مدنی اماره ای است مطلق بر آگاهی افراد جامعه به قانون که خلاف آن قابلیت اثبات را ندارد.
در خصوص اشتباه حکمی که ممکن است در تفسیر قانون مبهم یا در موارد سکوت قانون رخ دهد، قاعده «جهل به قانون رافع مسؤولیت نیست» تاحدی انعطاف داشته و چنانچه این اشتباه ناشی از سهل انگاری و غفلت نباشد باید پذیرفته شود.
اشتباه موضوعی عبارت است از «اشتباه در موضوعات در مقابل احکام قانونی» (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوقی، ص 46، شماره 341 )؛ مانند اشتباه در هویت مجنی علیه و عناصر تشکیل دهنده جرم یا اشتباه در نتایج حاصله از عمل ارتکابی.
در صدور رأی ممکن است سه حالت پیش آید که منجر به صدور حکم غلط شود:
وقوع اشتباه در احراز واقعیت : گاهی اوقات قاضی از مدارک و مستندات دعوی به نتیجه ای می رسد که خلاف واقعیت است؛ به عنوان مثال قاضی کیفری با اقامه شهادت شهود پی به مجرمیت متهم برده و رأی بر محکومیت وی می دهد در حالیکه شهادت شهود در برخی جهات دارای تعارض بوده که عقلاً و منطقاً نمی توانسته مبنای احراز مجرمیت شود.
وقوع اشتباه در مستندات حکم و موضوع آن به گونه ای که بر اساس حکم خدشه ای وارد نسازد؛ مانند اینکه در موضوع اتهام تصادف رانندگی منجر به مصدومیت، کارشناس راننده را پنجاه درصد و عابر پیاده (مصدوم) را نیز پنجاه درصد مقصر تشخیص داده و قاضی با پذیرش نظریه کارشناسی و ذکر آن به عنوان مستندات حکم، سهواً محکوم علیه را محکوم به پرداخت کل دیه می نماید. یا در خصوص شکستگی استخوان پا که به طور سالم جوش خورده است با استناد به ماده مربوطه (ماده 442 قانون مجازات اسلامی) سهواً میزان دیه را بر حسب استخوانی که بطور معیوب جوش خورده است، محاسبه می نماید یا در دادنامه نام شاکی و محکوم علیه را سهواً جابه جا ذکر می کند و غیره.
وقوع اشتباه در مستندات حکم و موضوع آن به گونه ای که اساس حکم را خدشه دار کند؛ مانند اینکه عملیات مجرمانه ارتکابی از ناحیه محکوم علیه را که خیانت در امانت است، قاضی آن را سرقت فرض کرده و محکوم علیه را محکوم به مجازات سرقت بنماید یا در محاسبه دیه شکستگی استخوان بینی حکم به پرداخت ارش با نظر پزشکی قانونی بدهد.
اما اینکه کدامیک از این اشتباهات موضوع ماده 235 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری قرار می گیرد باید گفت اشتباهات نوع اول و دوم قابل رفع در محدوده ماده 235 نیست و این ماده فقط در رفع اشتباهات نوع سوم جاری می باشد؛ بنابراین هر جا قاضی در احراز واقعیت دچار اشتباه شود، رفع آن تنها با تجدید نظر از رأی و در طریق عادی یا استثنایی اعتراض (واخواهی، تجدید نظرخواهی، اعاده دادرسی و اعمال ماده 31) امکان پذیر است.
گروه دوم اشتباهات نیز مشمول ماده 235 نمی گردد؛ در این گونه موارد خود قاضی صادر کننده رأی با صدور رأی اصلاحی، اشتباه خود را تصحیح می نماید یا قاضی مسؤول تجدید نظر ، با تایید حکم به این امر مبادرت می ورزد. ماده 250 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در این باره چنین مقرر داشته است: «اگر رأی تجدید نظر خواسته از نظر احتساب محکوم به یا خسارت یا تعیین مشخصات طرفین یا تعیین نوع و میزان مجازات و تطبیق عمل با قانون یا نقایصی نظیر آنها، متضمن اشتباهی باشد که به اساس رأی لطمه وارد نسازد، مرجع تجدید نظر که در مقام تجدید نظر رسیدگی می نماید، ضمن تأیید رأی آن را تصحیح خواهد نمود.» بنابراین موضوع ماده 235 اشتباهات نوع سوم است که درباره چگونگی رفع آن صحبت خواهد شد.
سؤالی که در این قسمت مطرح می گردد، وقوع اشتباه به دلیل عدم صلاحیت قاضی صادر کننده رأی می باشد. موارد عدم صلاحیت قاضی به شرح ذیل قابل تفکیک است:
اول: عدم صلاحیت قاضی، به علت عدم صلاحیت دادگاهی که قاضی در مصدر آن حکم صادر نموده است؛ به عنوان مثال قاضی دادگاه عمومی در خصوص جرایم مربوط به قاچاق مواد مخدر که در صلاحیت دادگاه انقلاب اسلامی است، رأی صادر بنماید یا قاضی دادگاه عمومی تهران در خصوص وقوع جرم کلاهبرداری در شهرستان ورامین که در صلاحیت دادگاه عمومی ورامین است، حکم صادر نماید.
دوم : عدم صلاحیت قاضی به علت وجود جهات رد: گاهی دادگاهی که پرونده در آن مطرح است صلاحیت ذاتی و محلی جهت رسیدگی به موضوع مطرح شده و صدور حکم نسبت به آن را دارد، اما قاضی که در رأس آن دادگاه می باشد به عللی از جمله داشتن قرابت نسبی یا سببی تا درجه سوم از هر طبقه با یکی از طرفین دعوا یا اشخاص دخیل در امر جزایی (مثل شهود) یا داشتن نفع شخصی، صلاحیت شخصی جهت رسیدگی به آن پرونده را ندارد. جهات رد دادرسی و قضات تحقیق در امور کیفری در ماده 46 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری احصا گردیده است.
سوم: عدم صلاحیت قاضی به علت عدم وجود شرایط لازم جهت احراز منصب قضاوت: بدین معنی که فرد صادر کننده حکم به دلایلی از جمله عدم ایمان و عدالت اصلاً صلاحیت قضاوت را ندارد.
سؤال این است که مفهوم «عدم صلاحیت» در بند «ج» ماده 235 کدامیک از موارد فوق الذکر است؟ در پاسخ باید گفت آنچه مرجع اعلام کننده اشتباه قادر به اعلام آن به عنوان «عدم صلاحیت» است، موارد تصریح شده در قانون آیین دادرسی (کیفری یا مدنی) می باشد که آن نیز عدم صلاحیت قاضی به علت صالح نبودن دادگاه و عدم صلاحیت قاضی به علت وجود جهات رد است. از آنجا که تشخیص عدم صلاحیت از نوع سوم صرفاً بر عهده دادگاه عالی انتظامی قضات است، لذا هیچ قاضی ای نمی تواند به استناد عدم وجود شرایط قضا در قاضی دیگر، نسبت به حکم وی اعلام اشتباه نماید.

مرجع اعلام اشتباه قاضی: بندهای «الف» و «ب» ماده 235 دو مقام را برای اعلام اشتباه صالح دانسته است: 1) قاضی صادر کننده رأی 2) قاضی دیگری که پی به اشتباه رأی صادره ببرد. تبصره یک ماده 235 مفهوم «قاضی دیگر» را مشخص می کند و آن را شامل رئیس دیوان عالی کشور، دادستان کل کشور ، رئیس حوزه قضایی یا هر قاضی دیگری که طبق مقررات قانونی پرونده تحت نظر او قرار گیرد، می داند. در خصوص رئیس دیوان عالی کشور، دادستان کل کشور و رئیس حوزه قضایی، از آنجا که طبق قانون، ریاست فائقه و مقام نظارتی آنها بر تصمیمات و آرای محاکم محرز است، بطور مسلم حق اعلام اشتباه نسبت به کلیه آرای صادره از محاکم را دارند. اما در تعیین گستره «هر قاضی دیگری که طبق مقررات قانونی، پرونده تحت نظر او قرار می گیرد»، باید گفت منظور قاضی ای است که در سیر طبیعی پرونده، به آن دسترسی پیدا می کند که بهترین و رایجترین مثال برای آن قاضی اجرا کننده حکم می باشد.
سؤالی که در اینجا مطرح می شود این است که چنانچه رأی بدوی در دادگاه تجدید نظر، نقض و دادگاه تجدید نظر، حکم دیگری صادر نماید و پس از ارجاع پرونده به دادگاه بدوی، قاضی صادر کننده رأی بدوی متوجه اشتباه دادگاه تجدید نظر در صدور رأی گردد، آیا می تواند اعلام اشتباه نماید؟ در پاسخ باید گفت از آنجا که طبق قاعده «فراغ» قاضی صادر کننده حکم، دیگر حق دخالت در آن را ندارد، اعلام اشتباه به حکم صادره در دادگاه تجدید نظر – که در مقام اعتراض به حکم دادگاه بدوی صادر گردیده است – توسط قاضی دادگاه بدوی غیر ممکن است. در روشن شدن مفهوم «قاضی دیگر» در بند 2 ماده 8 قانون تجدید نظر (بند «ب» ماده 235) نظریه شماره 6016/7 مورخ 22/9/72 اداره حقوقی قوه قضائیه چنین پاسخ داده است: «قاضی موضوع بند دوم ماده 8 قانون تجدید نظر آرا دادگاهها آن قاضی است که به لحاظ مقررات و ضوابط قانونی در جریان رسیدگی و صدور حکم قرار می گیرد؛ مانند قضات بازرسی کل کشور یا دادسرای انتظامی، …»(شهری و جهرمی، سروش، نظریات اداره حقوقی قوه قضائیه در زمینه مسائل کیفری، ج 2، ص 29) و در دنباله سؤال که «آیا قاضی مرجع تجدید نظر مشمول آن است» چنین پاسخ می دهد: « والا دادرسی که در مقام رسیدگی به دعوی تجدید نظر است باید به تکلیف قانونی خود عمل کند.» (همانجا)

مرجع تشخیص اشتباه قاضی: تبصره ماده 18 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 در خصوص تعیین مرجع رسیدگی کننده به اعلام اشتباه، از مرجع تجدید نظر نام می برد و مقرر می دارد: «در مورد بندهای 1 و 2 (قاضی صادر کننده رأی یا قاضی دیگری پی به اشتباه ببرد) مرجع تجدید نظر رأی را نقض و رسیدگی می نماید و در مورد بند 3 (قاضی صادر کننده رأی صلاحیت رسیدگی و انشاء رأی را نداشته باشد) مرجع تجدید نظر بدواً به اصل ادعای عدم صلاحیت رسیدگی و در صورت احراز، رسیدگی مجدد را انجام خواهد داد.» بنابراین قانون فوق صرفاً به عنوان «مرجع تجدید نظر» اشاره کرده است. ماده 235 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری نیز که تقریباً تکرار ماده 18 می باشد، صرفاً دادگاه تجدید نظر را به عنوان مرجع دارای اختیار برای رسیدگی به اعلام اشتباه معین نموده است. تبصره 3 ماده مذکور چنین مقرر می دارد: «چنانچه قاضی صادر کننده رأی، متوجه اشتباه خود شود مستدلاً پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال می دارد …» همچنین تبصره 4 همین ماده نیز در تعیین مقام رسیدگی کننده به اعلام اشتباه چنین مقرر داشته است: «در صورتی که هر یک از مقامات مندرج در تبصره (1) پی به اشتباه رأی صادره ببرند، ابتدا به قاضی صادر کننده رأی تذکر می دهند، چنانچه وی تذکر را پذیرفت، برابر تبصره 3 اقدام می نماید و در غیر این صورت پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال می دارد…».
همچنان که ملاحظه می گردد مواد 18 و 235 در خصوص مرجع صالح برای رسیدگی به اشتباهات موجود در آرای صادره از دادگاه تجدید نظر ساکت است و همین سکوت مصدر آرا و نظریات متعددی در این زمینه گردیده است؛ از جمله نظریه شماره 8378/7 مورخ 9/12/1373 اداره حقوق قوه قضائیه که مرجع رسیدگی به اشتباهات آرای دادگاه تجدید نظر را، شعب هم عرض همان مرجع دانسته است. متن سؤال و نظریه فوق چنین است:
«سؤال: اگر قضات دادگاه مرجع تجدید نظر استان رأساً یا با تذکر قضاتی که حق تذکر دارند، متوجه اشتباه شوند، برای رفع اشتباه، تکلیف چیست و مرجع رسیدگی حکم صادره کجا است؟
جواب : تبصره ذیل ماده 24 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در صورتی احکام را قطعی می داند که از موارد سه گانه مذکور در ماده 18 نباشد؛ به عبارت دیگر احکامی که مبتنی بر یکی از موارد سه گانه مذکور در آن ماده باشد، غیر قطعی و بدون رعایت مدت قابل تجدید نظر خواهند بود؛ بنابراین در مورد سؤال چنانچه مرجع تجدید نظر اعلام اشتباه نماید چون دیگر حق رسیدگی ندارد باید پرونده را همراه با اعلام اشتباه به دادگاه هم عرض دیگر جهت رسیدگی ارسال تا آن دادگاه ماهیتاً وارد رسیدگی شده و تصمیم مقتضی اتخاذ نماید.»
سکوت ماده 235 و اختلاف نظرهای موجود را رأی وحدت رویه شماره 629 مورخ 29/10/77 پاسخ داده و دیوان عالی کشور را به عنوان مرجع رسیدگی کننده به اشتباهات موجود در آرای صادره از دادگاه تجدید نظر معرفی کرده است. متن رأی وحدت رویه فوق الذکر چنین است: «منظور مقنن از ذکر جمله «مرجع تجدید نظر، رأی را نقض و رسیدگی می نماید» در ذیل تبصره ذیل ماده 18 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 مرجعی است که نسبت به دادگاه صادر کننده رأی که ادعای اشتباه در آن شده است، از حیث شأن و مقام عالیتر باشد. با این کیفیت و نظر به اصل 161 قانون اساسی جمهوری اسلامی در خصوص نظارت دیوان عالی کشور بر اجرای صحیح قوانین در محاکم، چنانچه مرجع تجدید نظر دعوایی، دادگاه تجدید نظر استان باشد، مقامی که حق نقض رأی صادره از آن دادگاه را دارد، دیوان عالی کشور خواهد بود. خصوصاً که دادگاه صادر کننده رأی علی الاصول حق نقض رأی خود را ندارد و چون دیوان عالی کشور مرجع نقض و ابرام است، علیهذا رأی شماره 28…»

تشریفات و چگونگی رسیدگی به اشتباه قاضی : در این قسمت باید میان مواردی که قاضی صادر کننده رأی پی به اشتباه خود می برد و مواردی که قاضی دیگری پی به اشتباه می برد، قائل به تفکیک شد. تبصره 3 ماده 235 در وظیفه قاضی ای که پی به اشتباه خود می برد، چنین مقرر داشته است: «چنانچه قاضی صادر کننده رأی متوجه اشتباه خود شود، مستدلاً پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال می دارد. دادگاه یاد شده با توجه به دلیل ابرازی، رأی صادره را نقض و رسیدگی ماهوی می کند»؛ بنابراین در مواردی که قاضی صادر کننده رأی پی به اشتباه خود می برد از آنجا که مطابق قاعده فراغ دادرس حق انشای مجدد حکم و رفع اشتباه را ندارد، با استدلال، اشتباه خود را به مرجع بالاتر از خود اعلام می نماید. این مرجع، دادگاه تجدید نظر نسبت به دادگاه بدوی و دیوان عالی کشور نسبت به دادگاه تجدید نظر است. در مواردی نیز که قاضی دیگری پی به اشتباه در رأی می برد اولین وظیفه او تذکر به قاضی صادر کننده رأی می باشد. چنانچه قاضی صادر کننده رأی به اشتباه خود پی ببرد و تذکر را بپذیرد، باید طبق تبصره 3 ماده 235 عمل کند و پرونده را به دادگاه بالاتر بفرستد و در غیر این صورت با استدلال نسبت به رد نظر قاضی اعلام کننده اشتباه و پافشاری به رأی خود اقدام و پرونده را به قاضی اعلام کننده اشتباه اعاده نماید. و در این حالت قاضی اعلام کننده اشتباه نسبت به ارسال پرونده به مرجع ذیصلاح – حسب مورد دادگاه تجدید نظر استان یا دیوان عالی کشور – اقدام خواهد کرد. تبصره 4 ماده 235 در این خصوص چنین مقرر می دارد: «در صورتی که هر یک از مقامات مندرج در تبصره (1) پی به اشتباه رأی صادره ببرند، ابتدا به قاضی صادر کننده رأی تذکر می دهند. چنانچه وی تذکر را پذیرفت برابر تبصره (3) اقدام می نماید و در غیر این صورت پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال می دارد….»
سؤال قابل طرح این است که علت تذکر به قاضی صادر کننده رأی چیست و آیا چنین تذکری بطور قانونی لازم است یا خیر؟ از آنجا که قاضی صادر کننده رأی، حق رفع اشتباه خود را نداشته به چه علت باید به وی تذکر داده شود و آیا قاضی دیگری که پی به اشتباه برده است، می تواند بدون تذکر به قاضی صادر کننده رأی، پرونده را به مرجع بالاتر ارسال دارد؟ در پاسخ باید گفت قبل از تصویب ماده فوق در سال 78، پیشینه قانونی این ماده عبارت بود از ماده 18 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب که در آن به لزوم تذکر به قاضی صادر کننده رأی اشاره ای نشده بود. تنها بند (2) این ماده در مقام بیان اشخاصی که حق اعلام اشتباه داشتند، چنین مقرر داشته بود: «2- قاضی دیگری پی به اشتباه رأی صادره ببرد به نحوی که اگر به قاضی صادر کننده رأی تذکر دهد، متنبه گردد.» قسمت اخیر بند فوق الذکر موجب بروز اختلاف نظرهایی در خصوص لزوم تذکر به قاضی صادر کننده رأی اشتباه شده بود تا اینکه رأی وحدت رویه شماره 622 مورخ 21/11/76 (مجموعه قوانین سال 1376، ص 1235) با رفع این ابهام چنین لزومی را از بند (2) ماده 18 احراز ننمود و چنین مقرر داشت: «مقررات ماده 18 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، مصوب سال 73 تضمینی است در جهت تأمین صحت آراء محاکم و عاری بودن احکام از اشتباه و مستفاد از بند 2 ماده 18 قانون مزبور به قرینه جمله شرطیه مندرج در قسمت اخیر آن این است که اشتباه در رأی صادره آنچنان واضح و بین باشد که چنانچه به قاضی صادر کننده رأی تذکر داده شود موجب تنبه وی گردد. لیکن حتمیت لزوم تذکر به قاضی صادر کننده رأی و حصول تنبه او از آن استنباط نمی شود. همین قدر که قاضی دیگری که شأناً و قانوناً در مقامی است که می تواند بر اجرای صحیح قوانین نظارت نماید پی به اشتباه رأی صادره ببرد و مطلب را کتباً و مستدلاً عنوان کند، مرجع تجدید نظر را رأ ساً به اعمال مقررات تبصره ذیل ماده 18 مکلف می نماید…»
اما با تصویب قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378، نظر به اینکه در تبصره 4 ماده 235 بطور صریح تکلیف «تذکر به قاضی صادر کننده رأی» درج گردیده است، ناقض رأی وحدت رویه شماره 622 بوده و قضاتی که پی به اشتباه می برند مکلفند ابتدا اشتباه را به قاضی صادر کننده رأی تذکر داده، پس از آن، وفق تبصره 4 ماده 235 عمل نمایند. البته در بیان فلسفه این تذکر باید گفت هر چند قاضی اشتباه کننده حق صدور رأی صحیح را به لحاظ قاعده فراغ ندارد، اما تذکر به وی موجب می گردد تا او به اشتباه خود پی برده و از تکرار آن خودداری نماید.
در خصوص چگونگی رسیدگی باید گفت که با توجه به صراحت تبصره های 3 و 4 ماده 235 رسیدگی دادگاه تجدید نظر در مقام رفع اشتباه، رسیدگی ماهوی می باشد اما در خصوص رسیدگی دیوان عالی کشور در مقام رفع اشتباه از آرای صادره از دادگاه تجدید نظر هر چند رأی وحدت رویه شماره 629 مورخ 29/10/77 ساکت است، اما از آنجا که رسیدگی دیوان عالی کشور اساساً از نوع شکلی بوده و صرفاً به نقض یا ابرام آراء صادره اکتفا می کند، لذا باید گفت دیوان عالی کشور چنانچه وقوع اشتباه در رأی صادره از دادگاه تجدید نظر را احراز نماید با نقض آن پرونده را جهت ارجاع به شعبه هم عرض (شعبه دیگری از دادگاه تجدید نظر) به دفتر کل دادگاههای تجدید نظر استان مربوطه ارسال می دارد.
نتیجه: از ایرادات وارد به ماده 235 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، تعارض آن با اصل قطعیت دادگاهها و حاکمیت امر مختومه می باشد؛ زیرا وفق ماده فوق احکام دادگاهها بدون محدودیت زمانی قابل بررسی و نقض بوده و این امر موجب تزلزل احکام دادگاهها حتی پس از اجرای حکم می گردد، اما از طرفی این ماده با اصل عدالت قضایی مطابقت داشته و این امکان را ایجاد می نماید که احکام اشتباه را بدون محدودیت زمانی بتوان اصلاح نمود. ایراد دیگر به ماده فوق عدم تقیید آن به وقت و مهلت است که موجب تزلزل آرای دادگاههاست. عدم تجدید تعداد دفعاتی که امکان اعلام اشتباه وجود دارد از ایرادات دیگر وارد به این ماده است.
قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 و آیینهای دادرسی مدنی و کیفری آن با سکوت برای تعداد دفعاتی که امکان اعلام اشتباه وجود دارد، هیچ محدودیتی قرار نداده است؛ بنابراین چنانچه یک بار نسبت به رأی، اعلام اشتباه شده باشد و قاضی صادر کننده رأی یا قاضی دیگری مجدداً متوجه اشتباه در رأی گردد، آیا امکان اعلام اشتباه مجدد وجود دارد یا خیر؟ از طرفی عدم امکان توقف اجرای حکم در صورت تشخیص اشتباه در آن از نقایص دیگر این ماده است در حالیکه چنانچه بدون خدشه به اصل «عدم توقف اجرای آرای دادگاهها» مرجعی ذیصلاح تعیین می گردید تا در صورت بین بودن اشتباه و احراز این مطلب که اجرای حکم اشتباه، آثار زیان بار غیر قابل جبرانی به بار خواهد آورد، بتواند اجرای حکم را بطور موقت متوقف نماید، بسیار مفید بود.
البته از نظر نباید دور داشت که فلسفه وجودی این ماده، پیشگیری از اجرای احکام قطعیت یافته ای است که مفاد آن مخالف قانون بوده و بر اساس اشتباه صادر شده اند و چنین مبنایی هر چند می تواند موجب تزلزل آرا باشد، اما مطابق اصل انصاف و عدالت است و دستگاه قضایی را در جهت تحقق وظایف خویش – مندرج در اصل 156 قانون اساسی – یعنی احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادیهای مشروع سوق خواهد داد. بخش دوم: جبران ضرر و زیان ناشی از اشتباه قاضی
اگر چه قضات ممکن است ملکه عدالت را در خویش متبلور ببینند، اما به علت قابلیت خطا و غیر معصوم بودن، از اشتباه بری نیستند و تصور بروز اشتباه از آنان امری ممکن است. هر اشتباهی نیز نتایج زیانباری را در پی دارد که باید برا ی جبران آن تدبیری اندیشید.
نظام حقوقی اسلام به جبران خسارات زیان دیده توجه کافی داشته و با قواعد فقهی «لا ضرر» و «تسبیب» جبران هر گونه خسارتی را امکان پذیر ساخته است؛ هر چند که عامل ورود خسارت، مقصر نباشد. به همین دلیل حتی در جرایم علیه تمامیت جسمانی از نوع خطای محض – که برای مسبب هیچگونه تقصیری نمی توان قائل شد – جبران ضرر و زیان را با عنوان دیه در نظر گرفته است. تعریف:
«ضرر عرفا عبارت است از نقصی که بر مال ، آبرو، جان یا هر چیز دیگری که درباره بعدی از ابعاد وجود شخص بوده و موجودیت دارد و یا مقتضی قریب آن محقق می باشد، وارد آید.» (موسوی بجنوردی، قواعد فقهیه، ج 1، ص 178) مرحوم میرزای نایینی نیز ضرر را فوت آنچه که انسان واجد آن است – نفس یا آبرو یا مال و جوارح – دانسته و عدم النفع را نیز بر حسب عرف با این شرط که مقتضی آن کامل باشد، ضرر محسوب نموده اند. (میرزای نایینی، منیه الطالب، ص 198) در قانون مدنی و قانون مسؤولیت مدنی تعریفی از ضرر و زیان نشده است. اما ماده نهم قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در مقام احصای انواع آن بر آمده که درباره آن صحبت خواهد شد.
بطور کلی می توان گفت ضرر، لطمه زدن به حقوق و مصالح مشروع – مالی یا غیر مالی - انسان است. «ضرر و زیان» و «خسارت» هر چند در عرف و در اصطلاح حقوقدانان به یک معنی به کار رفته (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 262) اما اندکی تفاوت دارند. در معنای اول خسارت به معنی مالی است که باید از طرف کسی که باعث ایراد ضرر مالی به دیگری شده به متضرر پرداخت شود. در این معنا؛ «خسارت» به مالی که در مقابل ضرر و زیان وارده، داده می شود، گفته شده است. از طرف دیگر «خسارت» به معنی زیان وارده می باشد. قانونگذار نیز خسارت را در هر دو معنی به کار برده است، از جمله ماده 339 که خسارت را در هر دو معنای فوق الذکر به کار برده است، چنین مقرر می دارد: «هر گاه کسی در معبر عام یا هر جای دیگری که تصرف در آن مجاز نباشد چاهی بکند یا سنگ یا چیز لغزنده ای بر سر راه عابران قرار دهد یا هر عملی که موجب آسیب یا خسارت عابران گردد انجام دهد، عهده دار دیه یا خسارت خواهد بود؛ ولی اگر این اعمال در ملک خود یا در جایی که تصرفش در آن مجاز است، واقع شود، عهده دار دیه یا خسارت نخواهد بود.» همچنین است مواد 340، 341 و 343 قانون مجازات اسلامی. انواع ضرر و زیان :
ضرر و زیان می تواند مادی یا معنوی باشد. خسارت مادی خسارتی است «که به بدن شخص یا دارایی او وارد شده باشد؛ مانند جراحت وارد کردن و شکستن پنجره» (همانجا). دکتر ناصر کاتوزیان نیز درباره خسارت مادی می گوید: «زیانی است که در نتیجه از بین رفتن اعیان، اموال (مانند سوختن خانه و کشتن حیوان) یا کاهش ارزش اموال (مانند احداث کارخانه ای که از بهای املاک مجاور بکاهد) و مالکیت معنوی (مانند صدمه رساندن به شهرت، نام تجارتی و علامت صنعتی) یا از بین رفتن منفعت و حق مشروع به شخص می رسد.» (کاتوزیان، حقوق مدنی ضمان قهری، مسؤولیت مدنی، ج 1، ص 142) پس ضرر و زیان مادی عبارت است از ضرر و زیانی که به جسم یا مال انسانی وارد می شود و موجب کاهش حقوق مالی و منافع قانونی فرد می گردد.
خسارات مادی می تواند شامل خسارات وارد به مال، جان و عدم النفع باشد. عدم النفع عبارت است از: «ممانعت از وجود پیدا کردن منفعتی که مقتضی آن حاصل شده است؛ مانند توقیف غیر قانونی شاغل به کار که موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد.» (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 445، شماره 3538) در فقه نیز عدم النفع پذیرفته شده و همانند جبران خسارات وارده بطور مستقیم به مال و جان، جبران آن واجب گردیده است. مرحوم نایینی در تعریف ضرر با احصای عدم النفع چنین فرموده اند: «ضرر عبارت است از فوت یا نقص آنچه انسان واجد آن است؛ خواه نفس باشد یا عرض یا مال یا جوارح بلکه عدم النفع نیز چنانچه موجبات و مقدماتش کامل شده باشد، ضرر محسوب می شود.» (میرزای نایینی، منیه الطالب، ص 198)
قابل ذکر است که «عدم النفع» به دو نوع «محقق» و «محتمل» است و آنچه قابل جبران شناخته شده، عدم النفع محقق است؛ یعنی منفعت و فایده ای که مقتضی حصول آن فراهم گردیده است و چنانچه بدست آوردن منفعت محتمل باشد به آن گونه که تحصیل آن بستگی به تحقق عوامل و شرایط مختلف داشته باشد، جبران آن عقلایی نیست؛ به عنوان مثال بازداشت غیر قانونی کارگری که شاغل به کار است بدون هیچ شکی موجب ورود خسارت از نوع عدم النفع به او می شود زیرا مقتضای حصول منفعت – دستمزد – با شاغل بودن کارگر حاصل شده است. حال اگر همین شخص هنگام خرید روزنامه برای یافتن کار و در حال عبور از خیابان، تصادف نماید، ادعای جبران خسارت وی – مبنی بر اینکه چنانچه تصادف نمی کرد روزنامه می خرید و شغلی پیدا می کرد و با تصدی آن شغل منافعی به دست می آورد – بخاطر محتمل بودن آن و دخیل بودن عوامل و شرایط دیگری در تحصیل آن منفعت (از جمله یافتن کار در روزنامه، پذیرش وی در آن شغل و غیره) مسموع نمی باشد.
ضرر و زیان معنوی عبارت است از «ضرری که متوجه حیثیت، شرافت و آبروی شخص یا بستگان او – که بالنتیجه متوجه او شده باشد – گردد.» (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 262، شماره 2079) دکتر صفایی ضرر و زیان معنوی را چنین توضیح می دهد: «خسارت معنوی عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی؛ به تعبیر دیگر خسارت معنوی زیانی است که به حیثیت یا آبرو یا عواطف و احساسات شخص وارد شده باشد. تجاوز به حقوق غیر مالی انسان حتی لطمه زدن به احساسات دولتی، خانوادگی و مذهبی و نیز درد و رنجی که در نتیجه حادثه ای عارض شخص می شود امروزه می تواند مجوز مطالبه خسارت معنوی باشد.» (صفایی، مفاهیم و ضوابط جدید در حقوق مدنی، ص 240)
در خصوص مشروعیت مطالبه انواع ضرر و زیان، قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی سال 1355 در ماده 9 هر دو نوع ضرر و زیان مادی و معنوی را قابل مطالبه دانسته بود. قانون مسؤولیت مدنی مصوب 1339 نیز با پذیرش انواع ضرر و زیان، مطالبه جبران آن را تجویز نموده است. اما قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 با حذف ضرر و زیان معنوی از شمار ضرر و زیانهای قابل مطالبه، در جهت جبران اینگونه خسارتها گامی به عقب نهاد. ماده 9 قانون فوق الذکر ضرر و زیان قابل مطالبه را به شرح ذیل مقرر داشته است: 1- ضرر و زیان مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است. 2-منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر شود.
چنانچه عدم امکان تقویم زیانهای معنوی با پول، فلسفه حذف خسارت معنوی از ماده 9 باشد، باید گفت اگر چه هیچ ضرر معنوی بطور کامل با پول جبران نمی شود اما نقش جبران ضرر و زیان نقشی واقعی نیست بلکه نقشی صرفاً ارضایی است و چه بسا بسیاری از ضررهای مادی نیز عیناً بطور واقعی قابل جبران و بازگشت نباشد؛ مثلاً شخصی که در اثر تصادف پای خود را از دست داده است با دریافت دیه، پای خود را بدست نخواهد آورد، اگر چه می تواند با خرید پای مصنوعی تا حدی این نقیصه را جبران نماید. امور معنوی نیز چنین است.
آنچه تاکنون از آن صحبت شد انواع خسارتهای قابل مطالبه از طرف زیان دیده است که عامل ایجادی آن عملی مجرمانه یا فاقد اوصاف مجرمانه بوده و – به طور کلی – توسط اشخاص ایجاد شده است. اما بحث ما در خصوص جبران زیانهای وارده بر اثر صدور احکام قضایی ناشی از اشتباه می باشد و در جهت تکمیل مباحث قبلی باید گفت که جبران ضرر و زیان مادی و معنوی ناشی از اشتباه قاضی در اصل 171 قانون اساسی و ماده 58 قانون مجازات اسلامی بصراحت پذیرفته شده است و این صراحت راه را بر بروز هر گونه ابهامی در جهت مطالبه ضرر و زیان معنوی وفق ماده 9 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری بسته است.
اصل 171 قانون اساسی چنین مقرر داشته است: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم به مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می گردد.» ماده 58 قانون مجازات اسلامی نیز که برگرفته از همین اصل است با اشاره به ضرر و زیانهای مادی و معنوی چنین مقرر داشته است: «هر گاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود و در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد، باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود.»

جبران کننده خسارت ناشی از اشتباه قاضی : اصل 71 قانون اساسی و ماده 58 قانون مجازات اسلامی در مسأله ضمان دو فرض را در نظر گرفته است:
قاضی در صدور رأی اشتباه و ورود ضرر، مقصر شناخته شود که در این حالت خود او شخصاً ضامن جبران خسارت است.
قاضی در صدور حکمی که ناشی از اشتباه بوده مقصر شناخته نشود؛ مثلاً اشتباه ناشی از استنباط از قانون باشد. در این صورت خسارت از بیت المال پرداخت خواهد شد.
وجود رابطه سببیت بین اصدار حکم ناشی از اشتباه و ضرر و زیان وارده در هر دو حالت باید به اثبات برسد.
در تعریف تقصیر و چگونگی احراز آن در اصدار رأی اشتباه باید گفت: «تقصیر در لغت خودداری از انجام عملی با وجود توانایی صورت دادن آن عمل است». (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 175، شماره 1395) تبصره 3 ماده 336 قانون مجازات اسلامی در ذکر مصادیق تقصیر چنین آورده است: «تقصیر اعم است از بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی.» بی احتیاطی عبارت از آن است که «شخصی بدون توجه به نتایج عملی که عرفاً قابل پیش بینی است اقدام به عملی می کند که منتهی به قتل یا صدمات بدنی یا ضرر شود.» (شامبیاتی، حقوق جزای عمومی، ج 1، ص 381) و «بی مبالاتی نوعی بی احتیاطی است که به صورت ترک فعل و خودداری از انجام عملی است که انجام آن شرط احتیاط است.» (گلدوزیان، حقوق جزای اختصاصی، ص 121)
با توجه به اماره تخصص قاضی در صدور احکام قضایی می توان گفت که قاضی در صورتی مسؤول جبران خسارت وارده است که ابتدا تقصیر وی در صدور حکم مبنی بر اشتباه احراز شود و رسیدگی به این امر در صلاحیت دادسرا و دادگاه انتظامی قضات می باشد تا در صورت تأیید تحقق تخلف و محکومیت قاضی از این جهت، زیان دیده بتواند به استناد حکم مزبور وفق مقررات قانونی و اقامه دعوی حقوقی در دادگاه صلاحیت دار، خسارات خود را مطالبه نماید. چنانچه تقصیر و تخلف قاضی در صدور رأی اشتباه در دادگاه عالی انتظامی قضات محرز نگردد، دادخواست مطالبه - ضرر و زیان باید به طرفیت دادستان – به عنوان حافظ منافع عموم بالتبع حافظ منافع بیت المال - ارائه گردد و در صورتی که زیان دیده بتواند رابطه سببیت بین صدور رأی اشتباه و ضرر و زیان وارده را اثبات نماید، محکومیت قاضی صادر کننده اشتباه (در صورت اثبات تقصیر وی) یا بیت المال (در صورت عدم تقصیر قاضی) مطابق قوانین امکان پذیر می باشد.
همچنین اگر تقصیر قاضی منجر به اتخاذ تصمیمی شده باشد که مشمول ماده 575 قانون مجازات اسلامی بوده و جرم محسوب شود، پس از صدور حکم تعلیق وی در دادگاه انتظامی قضات، تعقیب قانونی در جهت رسیدگی و صدور حکم در دادگاه صلاحیت دار نسبت به جرم ارتکابی صورت خواهد گرفت.
با توجه به اینکه جبران خسارت توسط قاضی در ماده 58 قانون مجازات اسلامی به طور خاصی مقرر گردیده است، لذا قضات از شمول ماده 11 قانون مسؤولیت مدنی خارج می باشند.
نظریه شماره 4273/7 مورخ 27/7/67 نیز مؤید این موضوع است. طرق جبران خسارت:
روشهای جبران خسارت ناشی از صدور رأی اشتباه عبارت است از:
ترمیم عینی یا اعاده وضع به حالت سابق: در مواردی که امکان ترمیم عینی و اعاده وضعیت به حالت سابق وجود دارد، جبران خسارت از راههای دیگر غیر موجه می باشد؛ زیرا بهترین نوع جبران خسارت، ترمیم عینی است؛ مثلا چنانچه حکم صادره اشتباه که به اجرا درآمده است مبنی بر خلع ید از ملکی است، از وضع ید متصرف قبلی بر ملکی که بر مبنای حکم اشتباه از آن خلع ید شده است، می توان جبران خسارت نمود. ضمناً مطالبه خسارت بابت ایامی که ذیحق در انتفاع از مال خویش محروم بوده است و جبران آن توسط مقصر مطابق قاعده تسبیب ممکن است.
جبران مالی: در مواردی که ترمیم عینی غیر ممکن است جبران مالی می تواند پاسخگوی زیان دیده باشد؛ مثلاً هر گاه در اثر حکم به قلع و قمع و تخریب به اشتباه ملکی تخریب گردیده است، با نظر کارشناس می توان میزان خسارت وارده را تقویم و نسبت به پرداخت معادل ریالی آن خسارت اقدام و بدین ترتیب جبران ضرر نمود. در مثال بالا نیز چنانچه متصرف ذیحق در ملک که به اشتباه حکم بر خلع ید وی داده شده است، مطالبه خسارت ناشی از عدم النفع مدتی که از ملک اخراج گردیده است را بنماید با تقویم منافع ملک در مدتی که از تصرف ذیحق خارج گردیده است، می توان از نظر مالی جبران خسارت نمود.
3) اعاده حیثیت: طریق جبران ضرر و زیان معنوی که در مواد 58 و 698 قانون مجازات اسلامی و ماده 10 قانون مسؤولیت مدنی و همچنین اصل 171 قانون اساسی به آن اشاره گردیده است اعاده حیثیت است. اعاده حیثیت می تواند به طرق گوناگون صورت گیرد؛ از جمله الزام به عذرخواهی، درج حکم در جراید و غیره. کتابنامه
جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش ، چاپ چهارم، 1368.
شامبیاتی، هوشنگ، حقوق جزای عمومی، موسسه انتشاراتی ویستار، چاپ سوم، بی تا.
شهری ، غلامرضا و ستوده جهرمی، نظریات اداره حقوقی قوه قضائیه در زمینه مسائل کیفری، سروش، چاپ روزنامه رسمی کشور، بهار 1375.
صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، 1371.
صفایی، حسن، مفاهیم و ضوابط جدید در حقوق مدنی، تهران، مرکز تحقیقات، چاپ اول، 1355.
علی آبادی، عبدالحسین، حقوقی جنایی، انتشارات فردوسی، چاپ اول، 1367.
عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، انتشارات امیر کبیر، 1362.
کاتوزیان، ناصر، ضمان قهری، مسؤولیت مدنی، دانشگاه تهران، چاپ اول، 1374.
گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای اختصاصی، موسسه انتشارات جهاد دانشگاهی (ماجد)، چاپ ششم، 1378.
موسوی الخمینی، سیدروح الله، تحریر الوسیله، دفتر انتشارات اسلامی، بی تا.
موسوی بجنوردی، سید میرزا حسین، قواعد فقهیه، قم، مؤسسه اسماعیلیان، 1413 ه . ق.
میر محمد صادقی، حسین، جرایم علیه اموال و مالکیت، نشر میزان، چاپ پنجم، 1378.
میرزای نائینی، میرزا حسن، منیه الطالب، تهران ، حیدری، بی تا.
نوربها، رضا، زمینه حقوق جزای عمومی، کانون وکلای دادگستری، چاپ اول، 1369.

+ نوشته شده توسط سیدشهاب الدین حسینی در یکشنبه دوم اسفند 1388 و ساعت 19:54 |

مقررات کیفری، جرایم و مجازات ها در تورات

منابع مقاله:

فصلنامه نامه مفید، شماره 17، نوبهار، رحیم؛


چکیده این مقاله به بررسی اصول و مقررات کیفری، جرایم و مجازات هایی که در توارت ذکر شده، می پردازد. در بخش نخست به اصولی همچون: شدت مجازات ها، فلسفه مجازات ها و تناسب جرایم و مجازات ها اشاره شده است. در بخش دوم انواع جرایم و مجازات ها مانند جرایم علیه اشخاص، جرایم جنسی و جرایم علیه اموال برشمرده شده است و در بخش پایانی نیز وضعیت قضایی بنی اسراییل در زمان حضرت موسی (ع) و مقررات آیین دادرسی کیفری در آن زمان مورد بررسی قرار گرفته است.
مقدمه امروزه مطالعات تطبیقی در همه رشته های علوم به ویژه علوم انسانی دارای جایگاه ویژه ای است. در بررسی های تطبیقی نباید تنها به مطالعه دیدگاههای موجود بسنده کرد; بلکه کنکاش در سیر تاریخی تحولات را به عنوان بخشی از مطالعات تطبیقی نباید از نظر دور داشت. بدینسان محقق با یک چشم، حال و آینده را نظاره می کند و با چشمی دیگر گذشته را می نگرد. در عرصه پژوهش های دینی، مطالعه احکام و مقررات ادیان پیشین دارای اهمیت به سزایی است; زیرا ادیان الهی دارای جوهر و حقیقت واحدی هستند. از این رو شناخت احکام و مقررات آیین یهود و مسیحیت ما را با سیر تغییر و تحولاتی که در احکام ادیان الهی رخ داده، آشنا می سازد. در این نوشتار، اصول و مقررات کیفری و جرایم و مجازات ها در آیین یهود گردآوری شده است. برای دستیابی به مقررات کیفری شریعت موسی(ع) راههای گوناگونی وجود دارد. مراجعه به آیاتی از قرآن کریم 1 و روایات معتبری که احکام شریعت موسی(ع) را بیان کرده، یکی از این راهها است. مطالعه در تورات به عنوان یکی از منابع اصلی شناخت این دین نیز دارای اهمیت خاصی است. این نوشتار به گردآوری آنچه در تورات در این باره وجود دارد، پرداخته است. گرچه این مقررات، تحلیل و کنکاش گسترده ای را می طلبد، ولی ارائه آن به صورت یک جا و بدون تجزیه و تحلیل نیز چه بسا دست مایه خوبی برای پژوهشگران باشد. هر چند ما مسلمانان معتقدیم که در تورات، تحریف هایی صورت گرفته، اما این بدان معنا نیست که هر آن چه در تورات آمده، مطالبی تحریف شده است. قواعد و مقررات اجتماعی، حقوقی و اخلاقی فراوانی در تورات وجود دارد که نمی توان در الهی بودن آن تردید نمود شرح بسیاری از ماجراهایی که برای موسی(ع) و بنی اسراییل پیش آمده، با اندک تغییری در قرآن مجید که تحریفی در آن صورت نگرفته و هیچ باطلی در آن راه ندارد 2 نیز ذکر شده است. گفتنی است مقررات کیفری که در تورات آمده، مربوط به پس از مبعوث شدن حضرت موسی(ع)به پیامبری و خروج بنی اسراییل از مصر و استقرار آنها در بیابانهای اطراف مصر است. پس این مقررات، ناظر به قوانینی که در دوران حاکمیت فراعنه بر مصر نسبت به مصریان و بنی اسراییل اجرا می شده، نیست. عباراتی که از تورات نقل شده، عینا همان متنی است که توسط ولیم گلن از اصل زبان عبرانی به فارسی ترجمه شده و در سال 1273ش برابر با سال 1856 میلادی توسط دارالسلطنه لندن به چاپ رسیده است.
1- اصول کلی مقررات کیفری در آیین یهود 1-1- شدت مجازات ها
اصولا آیین یهود، شریعت دشواری بوده است. به طور طبیعی این دشواری در قواعد و مقررات کیفری نیز جلوه گر شده است; به گونه ای که یکی از اهداف شریعت عیسی(ع) تخفیف احکام و مقررات شریعت موسی(ع) بوده است. آیه پنجاهم از سوره آل عمران، یکی از برنامه های حضرت عیسی (ع)را حلال نمودن برخی از آنچه که در شریعت موسی(ع)حرام بوده، معرفی می کند. 3 با مقایسه ای هر چند اجمالی میان مقررات کیفری آیین یهود با اسلام می توان به روشنی اذعان نمود که در شریعت اسلام به عنوان آخرین دین الهی نیز روند تخفیف و تسهیل استمرار یافته و اسلام، آسان ترین دین الهی است. 2-1- فلسفه مجازات ها
بر پایه آیات تورات موجود، فلسفه مجازات ها عمدتا «ارعاب » و «بازدارندگی عمومی » بوده است; مثلا در سفر تورات مثنی، فصل 13، آیه 11 در بیان فلسفه مجازات مرگ برای کسی که مردم را به ارتداد دعوت می کند آمده است: «تا تمامی اسرائیلیان بشنوند و بترسند و بار دیگر چنین امر شنیع را در میان شما مرتکب نشوند.» در فصل 19 از همین سفر در تشریح اعمال مجازات برای شاهد دروغین آمده است: «و این که بقیه مردمان بشنوند و بترسند و من بعد مثل این اعمال شنیع را در میان شما مرتکب نشوند.» و در فصل 21 از همین سفر در آیه 21 درباره فلسفه اعمال مجازات سنگسار برای فرد شرور و یاغی می گوید: «تا تمامی اسرائیل بشنوند و بترسند.» آیه 14 از فصل 20 سفر لویان درباره جمع میان ازدواج با دختر و مادر وی می گوید: «اگر کسی دختری و مادرش را به زنی بگیرد، فجور است، او و ایشان هر دو سوخته شوند تا آن که در میان شما فجور نشود.» آیه 22 از فصل 22 سفر تورات مثنی پس از مقرر نمودن مجازات مرگ برای مرد و زن شوهردار می گوید: «بدین منوال شرارت را از اسراییل دور کن ». 4 3-1- اصل شخصی بودن مجازات ها
در آیاتی از تورات آمده است که گناه پدران به پسران منتقل می شود. مثلا در سفر خروج، فصل 20، آیه پنجم آمده است که: «من که خداوند خدای توام غیورم که گناه پدران بر پسران تا پشت سیم و چهارم بغض کنندگان خود می رسانم.» همچنین در سفر اعداد، فصل 14 آیه 18 آمده است که: «خداوند دیرخشم و بسیار رحیم است و بخشنده عصیان و گناه; اما خبیثان را به هیچ وجه ابراء ننموده، عقوبت گناه پدران از پسران تا سیم و چهارم پشت می کشد.» همین مضمون در سفر خروج، فصل 34، آیه 7 نیز آمده است. این مضامین را نباید مغایر با اصل شخصی بودن مجازات ها دانست; زیرا این گونه آیات در صدد بیان آثار وضعی و وراثتی گناه و خباثت به نسلهای آینده است; و نه انتقال کیفر و مجازات ظاهری به آنان. در منابع اسلامی نیز نصوصی یافت می شود که چنین آثاری را برای گناه به رسمیت می شناسد. آیه 16 از فصل 24 سفر تورات مثنی به اصل شخصی بودن مجازات ها تصریح نموده است. این آیه می گوید: «به عوض اولاد، پدران کشته نشوند و هم اولاد به عوض پدران کشته نشوند، هر کس به سبب گناه خود کشته شود.» 4-1- تناسب جرایم و مجازات ها
اصل تناسب «جرم » و «مجازات » در بسیاری از موارد مورد توجه قرار گرفته است. بر پایه آیه 2 از فصل 25 سفر تورات مثنی در طرح دعوای کذب، اندازه مجازات به میزان شرارت کسی است که طرح دعوای کذب نموده است. طبیعی است که تشخیص میزان شرارت بر عهده قاضی خواهد بود. بر پایه آیه 19 از فصل 19 سفر تورات مثنی کسی که مرتکب جرم شهادت دروغ شود، محکوم به تحمل همان عملی می شود که در صورت اثبات شهادت وی متوجه مشهود علیه می شد. در جرم سرقت، اوضاع و احوال و شرایط ارتکاب جرم تا اندازه زیادی موجب تفاوت مجازات ها می شود. بر پایه آیات 3 - 2 از فصل 22 از سفر خروج، مجازات شروع به سرقت در شب همراه با نقب زدن، مرگ است; ولی همین عمل در روز تنها موجب کفاره است. همچنین اتلاف یا فروش مال دزدیده شده توسط سارق موجب تشدید مجازات می شود. مجازات سرقت در فرضی که مال دزدیده شده نزد سارق، سالم یافت شود، رد دو برابر مال سرقت رفته است; ولی اتلاف آن مستلزم رد چهار یا پنج برابر مال سرقت رفته است. در سرقت حیوانات، حتی بسته به نوع حیوان سرقت رفته، مجازات ها متفاوت است; در حالی که مجازات سرقت یک گوسفند و کشتن یا فروختن آن رد چهار گوسفند است، همین عمل در مورد گاو موجب رد پنج گاو است. 5-1- وحدت قوانین کیفری در قلمرو بنی اسراییل
از آیات متعددی از تورات استفاده می شود که در میان بنی اسراییل کسانی به عنوان «غریب » زندگی می کرده اند و احکام شریعت همان گونه که بر بنی اسراییل جاری می شده در حق آنان نیز اعمال می شده است. در سفر لویان، فصل 19، آیه 34 آمده است که: «غریبی که در میان شما ساکن است، برای شما مثل متوطنان شما خواهد بود و او را مثل خودت دوست داری; زیرا که در زمین مصر غریب بودید، خدای شما منم.» همچنین در فصل 24 از همین سفر در آیه 22 آمده است که: «از برای شما قانون یکی است. خواه غریب و خواه متوطن باشد; چون که خداوند خدای شما منم.» آنچه گفته شد، منافاتی با این مساله ندارد که طبقه بردگان نیز در میان بنی اسراییل وجود داشته و گاه دارای احکام و مقررات خاصی بوده اند. 6-1- مجازات حیوانات
دامنه اعمال مجازات ها گاه شامل حیوانات نیز می شده است. بر اساس آیات 28 و 29 از فصل 22 سفر خروج هرگاه گاوی با شاخ خود مرد یا زنی را بزند و وی را بکشد، گاو سنگسار خواهد شد. اعم از آن که گاو عادت به شاخ زدن داشته باشد، یا به طور اتفاقی کسی را بکشد. آیه 32 از فصل 21 سفر خروج نیز می گوید: «اگر گاو، بنده و یا کنیزکی را به شاخ زده باشد، سی مثقال نقره به صاحب ایشان داده شود و خود گاو سنگسار شود.»
2- جرایم و مجازات ها 1-2- جرایم علیه اشخاص
1-1-2- قتل: در آیین یهود دو نوع قتل مطرح بوده است; قتل عمد و قتل خطایی. موارد قتل عمد در آیاتی از تورات ذکر شده است. مثلا در سفر اعداد، فصل 35، آیات 16- 21 آمده است: «و اگر او [مقتول] را به آلت آهنین به حدی بزند که بمیرد، زننده قاتل است و قاتل البته کشته شود.» «و اگر او را به سنگی که سبب قتلش باشد بزند که بمیرد، زننده قاتل است و قاتل البته کشته شود.» «و اگر به چوبدستی که باعث قتلش باشد بزند که بمیرد، زننده قاتل است و قاتل البته کشته شود.» «و اگر او را از روی عداوت هدف نماید و یا این که بر او از کمین گاهی چیزی بیندازد که بمیرد و یا این که از روی کینه به دست خود بزند که بمیرد، پس زننده البته کشته شود، چون که قاتل است، ولی مقتول وقتی که به قاتل برخورد، او را بکشد.» در مورد قتل به تسبیب در سفر خروج، فصل 21، آیه 28 آمده است: «و اگر گاوی مردی و یا زنی را شاخ زند، چنانکه بمیرد، آن گاو البته که باید سنگسار شود و گوشتش نباید که خورده شود، اما صاحب گاو مبری خواهد بود. اما اگر آن گاو قبل از آن عادت شاخ زدن می داشت و صاحبش آگاهی داشته، او را حبس نکرد که او مرد و یا زنی را کشت، گاو سنگسار کرده شود و صاحبش نیز کشته خواهد شد.» قتل خطایی نیز در سفر تورات مثنی، فصل 19، آیات 4 و 5 این گونه تشریح شده است: «... هر کسی که همسایه خود را به نادانستگی کشته باشد، در حالتی که پیش از آن با او عداوتی نداشت » «برفرض اگر کسی با همسایه خود جهت بریدن درخت ها به جنگل برود و دستش برای قطع نمودن درخت، تبر را بردارد و آهن از دسته بیرون رفته، به آن همسایه بخورد که بمیرد...» مجازات قتل عمد، قصاص بوده است. در سفر تکوین، فصل نهم آیات 6 و 7 آمده است: «و یقین که خونهای شما را که جانهای شماست، طلب خواهم نمود، بلکه از دست هر حیوان و از دست انسان طلب خواهم نمود و جان انسان را از دست هر برادرش خواهم طلبید.» «و ریزنده خون انسان خونش از انسان ریخته خواهد شد; زیرا که خدا انسان را به صورت خود آفرید.» اجرای قصاص در مورد قاتل عمدی الزامی بوده و اولیای مقتول مجاز به دریافت دیه در مقابل عفو قاتل نبوده اند. در سفر اعداد فصل 35، آیه 31 آمده است که: «و از برای جان قاتلی که واجب القتل است، دیه گرفته نشود. البته کشته شود.» 5 درباره شیوه اجرای کیفر قصاص، نوع خاصی تعیین نشده است; ولی از برخی آیات استفاده می شود که در جرایم مستوجب اعدام، به دار آویختن مجرم، متداول بوده است. آیه 22 و 23 از فصل 21 سفر تورات مثنی می گوید: «و اگر در کسی خطای مستلزم مرگ باشد و او کشته شود و او را بر دار آویزان کنی » «نعش او در شب بر دار آویزان نماند، بلکه او را باید که در همان روز مدفون نمایی; چون شخصی که بر دار آویخته شد، ملعون خدا است تا آن که زمینی که خداوند خدایت جهت ارثیت به تو می دهد، ملوّث نشود.» حکم قصاص حتی در مورد مولایی که بنده یا کنیز خود را می کشت نیز اجرا می شد. در سفر خروج فصل 21، آیه 20 و 21 آمده است که: «و اگر کسی بنده خود و یا کنیزک خود را به چوب دستی به حدی بزند که زیر دستش بمیرد، البته از او انتقام باید کشیده شود.» «اما یکی دو روز زنده بماند از او انتقام کشیده نخواهد شد; زیرا که زرخرید اوست.» برای کسانی که مرتکب قتل خطایی می شدند، شهرهایی به عنوان نقاط امن و پناهگاه در نظر گرفته شده بود و قاتل ملزم بود تا مدت معینی در همان شهرها بماند و از آنجا خارج نشود. در سفر اعداد، فصل 35، آیات 9- 15 آمده است که: «و خداوند موسی را خطاب کرده، گفت » «که با بنی اسراییل متکلم شده، به ایشان بگو هنگامی که از اردن به کنعان عبور نمایید» «آنگاه از برای خودتان شهرها تعیین نمایید. تا آن که برای شما شهرهای مختص، ملجا باشد تا خونی 6 که شخصی را خطا می کشد به آن جا بگریزد» «و برای شما آنها شهرهای مختص به ملجا از ولیّ مقتول باشند تا که خونی پیش از آن که جهت فتوا در حضور جماعت بایستد، نمیرد.» «و از آن شهرهایی که می دهید [داده می شوید] شش شهر برای شما ملجا باشد.» «سه شهر در این طرف اردن و سه شهر در زمین کنعان بدهید تا که شهرهای مختص به ملجا باشد.» «این شش شهر از برای بنی اسراییل و هم برای غریب و کسی که در میان ایشان متوقف است، ملجا باشند تا هر کسی که شخصی را خطا بکشد، در آن جا بگریزد.» فلسفه پیش بینی این شهرها جلوگیری از قتل قاتل خطایی توسط اولیای مقتول بوده است. در سفر تورات مثنی فصل 19، پس از ذکر موارد قتل خطایی، در آیات 7-6 می گوید: «مبادا که ولیّ مقتول خونی، را وقتی که دلش حرارت دارد تعاقب کرده و به سبب مسافت راه به وی رسیده او را بکشد، در حالتی که مستوجب مرگ نبود; چون که بر مقتول پیشتر عداوتی نداشت.» «بنابراین من امر فرموده، می گویم که از برای خود سه شهر جداکن.» شهرهای پناهگاه تنها برای قاتلان خطایی نقطه امن بود. هرگاه کسی که مرتکب قتل عمدی شده به این شهرها پناه می برد، او را گرفته و قصاص می کردند. در سفر تورات مثنی، فصل 19، آیه 12-11 آمده است که: «اما اگر کسی همسایه خود را مبغوض دارد و به قصد او در کمین باشد و بر او مقاومت نموده، زخم کاری بزند که بمیرد و به یکی از آن شهرها بگریزد» «آن گاه مشایخان شهر خونی فرستاده، او را از آن جا بگیرند و او را به دست ولی مقتول تسلیم نمایند تا که بمیرد». امنیت قاتل خطایی تنها تا زمانی بود که وی در شهرهای مقرر ساکن بود. چنانچه قاتل از محدوده این شهرها خارج می شد، و ولی مقتول او را می کشت، قصاص نمی شد. در سفر اعداد، فصل 35، آیات 26-29 آمده است: «و اگر خونی گاهی از حدود شهر ملجایی که به آن گریخته بود بیرون آید» «و ولیّ مقتول او را در بیرون حدود شهر ملجاش بیاید و ولیّ مقتول، خونی را بکشد، خون بر او نیست » «زیرا که در شهر ملجاش تا وفات کاهن بزرگ بایست که بماند، اما بعد از وفات کاهن بزرگ، آن خونی به زمین موروثی خود 7 برخواهد گشت » «و این احکام از برای شما در همگی مسکنهای شما در تمامی قرنهای شما قانون فتوا باشد.» چنانکه از این آیه استفاده می شود مدت زمانی که مرتکب قتل خطایی باید در شهرهای پناهگاه اقامت کند تا زمانی است که کاهن بزرگ آن شهر که در هنگام ورود قاتل وجود داشته، فوت نماید. در این باره در آیه 25 از فصل 35 سفر اعداد نیز آمده است: «و جماعت، خونی را از دست ولیّ مقتول رهایی دهند و هم جماعت وی را به شهر ملجاش که به آن گریخته بود، برگردانند که در آن جا تا وفات کاهن بزرگی که به روغن مقدس، مسح شده بود، ساکن باشد». ظاهرا هر گاه قاتل پیش از این موعد، شهرهای پناهگاه را ترک می کرد و به وطن خود بازمی گشت، می باید دیه پرداخت نماید; ولی در غیر این صورت ملزم به پرداخت دیه نمی شد. در سفر اعداد، فصل 35، آیه 32 آمده است: «و به خصوص کسی که به شهر ملجاش گریخته است، دیه مگیرید; تا آن که جهت سکونت در زمین 8 برگردد، پیش از وفات کاهن.» درباره میزان دیه ای که در این گونه موارد باید پرداخت شود به نص روشنی برخورد ننمودیم; تنها در سفر خروج، فصل 21، آیه 30 در مورد کسی که توسط گاو به قتل رسیده، آمده است که: «و اگر دیه بر او گذاشته شود، آنگاه فدیه جان خود را موافق هر چه که به او مقرر شده، تسلیم نماید.» روشن نیست که آیا میزان دیه تابع خواست و رضایت اولیای مقتول است یا توسط قاضی یا با روش دیگری معین می شود، یا میزان مشخص و معینی داشته که در عرف بنی اسراییل معلوم بوده است؟ 2-1-2 راههای ثبوت قتل: قتل با شهادت دو نفر و بیشتر ثابت می شد، ولی با شهادت یک نفر ثابت نمی شد. در سفر اعداد، فصل 35، آیه 30 آمده است که: «هر کس که شخصی را بکشد، آن قاتل به گواهی شاهدان کشته شود، اما یک کس تنها بر شخصی شهادت ندهد تا آن که کشته شود» حکم موارد لوث بر اساس آیات 1-9 از فصل 21 از سفر تورات مثنی چنین بوده است: «اگر مقتولی را در زمینی که خداوند خدایت برای ارثیت به تو می دهد، در صحرا افتاده بیابی و معلوم نشود که قاتل او کیست » «آنگاه مشایخ و قاضیان تو بیرون رفته، مسافت شهرهایی که در اطراف قتیل است، بپیمایند» «و مقرر است آن شهری که به قتیل نزدیکتر است، مشایخ آن شهر، گوساله ماده ای که به کار شیار نرفته و پالهنگ 9 نکشیده است بگیرند» «و مشایخ آن شهر آن گوساله را به دره ای ناهموار که هیچ شیار و کشته نشده باشد، فرود آورند و همان جا در دره، گردن گوساله را قطع کنند» «و کاهنان بنی لیوی نزدیک آیند، چون که خداوند خدایت ایشان را برگزیده است تا آن که او را خدمت کنند و به اسم خداوند دعای خیر بخوانند و انفصال هر نزاع و هر صدمه، مطابق حکم ایشان باشد» «و تمامی مشایخ آن شهری که به قتیل نزدیک است، دستهای خود را بر گوساله ای که در دره سر بریده شده است، بشویند «و متکلم شده بگویند که: این خون را دستهای ما نریخته است و چشمان ما ندیده است » «ای خداوند! قوم خود اسراییل را که باز خریده ای بیامرز و قوم خود اسراییل را به خون ناحق منسوب مکن و خون از برای ایشان عفو کرده خواهد شد.» «بدین منوال خون ناحق را از میان خود رفع خواهی کرد، چون آنچه که در نظر خداوند راست است، به عمل می آوری.» 3-1-2 مسئول اجرای قصاص: آیه 19 از فصل 35 از سفر اعداد می گوید: «ولی مقتول خودش قاتل را بکشد، وقتی که به او برخورد، بکشد.» در آیه 21 از همین فصل و سفر نیز می گوید: «... ولی مقتول وقتی که به قاتل برخورد، او را بکشد.» نباید از این گونه آیات چنین برداشت شود که ولی مقتول حتی بدون حکم محکمه می توانسته قاتل را بکشد; زیرا قراینی نشان می دهد که احاله قصاص به ولی مقتول پس از حکم قاضی است; مثلا در آیه 19 از فصل 35 از سفر اعداد پس از شرح قتل خطایی و عمدی می گوید: «آن گاه جماعت در میان زننده و ولی مقتول، موافق این احکام فتوا دهند.» 4-1-2 آدم ربایی و به برده گی گرفتن انسان آزاد: مجازات این جرم، اعدام بوده است. در سفر خروج، فصل 21، آیه 16 آمده است: «و اگر کسی مردی را دزدیده، او را بفروشد، و یا این که نزد وی یافت شود، البته باید که کشته شود». همچنین در سفر تورات مثنی، فصل 24، آیه 7 آمده است: «اگر کسی یافت شود که نفسی از برادرانش بنی اسراییل را دزدیده و او را مال التجاره کرده، بفروشد، آن دزد باید بمیرد، بدین منوال شرارت را از میان خود دور نما.» 5-1-2- سقط جنین: در باره سقط جنین در سفر خروج، فصل 21، آیه 22 آمده است: «و اگر مردمان منازعه نمایند و زن حامله چنان زده شود که اولادش سقط شود و اذیت دیگر به زن نرسد، آن گاه موافق هر چه که شوهر زن به او بگذارد، البته باید جریمه شود و در حضور قاضیان ادا نماید.» 6-1-2- ایراد ضرب و جرح عمدی: ایراد ضرب و جرح عمدی، جرم و مجازات آن، قصاص به مثل و در مواردی تنها جزای نقدی بوده است. در سفر خروج، فصل 21، آیات 22-25 آمده است که: «و اگر مردمان منازعت نمایند...» «آنگاه جان عوض جان باید داده شود» «چشم به عوض چشم، دندان به عوض دندان، دست به عوض دست، پا به عوض پا» «سوختن به عوض سوختن، زخم به عوض زخم، لطمه به عوض لطمه ». همین مضامین در آیه 21 از فصل 19 سفر تورات مثنی نیز آمده است. همچنین در سفر لویان، فصل 24، آیه 19 آمده است که: «و اگر کسی همسایه خود را معیوب سازد; چنانکه عمل نموده است، به او همان عمل کرده شود; شکستگی عوض شکستگی، چشم عوض چشم، دندان عوض دندان، چنانکه انسانی را معیوب کرده است، چنین به او عمل شود.» ایراد ضرب و جرح بر پدر و مادر مستوجب مجازات مرگ بوده است. در سفر خروج، فصل 21، آیه 15 آمده است که: «کسی که پدر و مادرش را بزند، البته باید کشته شود». جنایات مولی بر بنده تا زمانی که باعث مرگ بنده نمی شد، مستوجب قصاص و مقابله به مثل نبود و تنها باعث آزادی بنده می شد. در سفر خروج، فصل 21، آیات 26 و 27 آمده است: «و اگر کسی چشم بنده خود و یا چشم کنیزک خود را بزند به حدی که ضایع شود، او را به سبب چشمش به آزادی رها نماید» «و اگر دندان بنده خود و یا دندان کنیزک خود را بیندازد، او را به مکافات دندانش به آزادی رها نماید.» ایراد ضرب و جرح عمدی خفیف موجب قصاص نبود; ولی ضارب موظف بود هزینه درمان مضروب و تاوان بیکاری او را در صورتی که ضرب و جرح باعث از کارافتادگی مضروب شود بپردازد. در سفر خروج، فصل 21، آیات 18 و 19 آمده است که: «و اگر مردمان منازعه نمایند و کسی رفیقش را با سنگ و یا مشت بزند که نمیرد، لکن بستری شود» «اگر برخیزد و با چوب دستی بیرون رود، آنگاه زننده مبری خواهد شد; جز این که [باید] تاوان بیکاری اش را ادا نماید و او را بالکل معالجه نماید.» 2-2- جرایم جنسی
زنا یکی از جرایم مسلم و قبیح به شمار می آمده و مجازات آن به تفصیل زیر بوده است. 1-2-2- زنا با دختر باکره غیر نامزد: در سفر تورات مثنی، فصل 21، آیه 28 و 29 آمده است: «اگر مردی دختر باکره نامنسوبه 10 را بیابد و او را به دست آورده، با او بخوابد و هر دو گرفتار شوند» «آنگاه مردی که با او خوابیده است، پنجاه مثقال نقره به پدر دختر بدهد و او از برایش زن باشد به سبب این که وی را خوار نموده است و تا تمامی عمرش مختار نیست که او را مطلقه سازد.» از آیه 16 فصل 22 از سفر خروج استفاده می شود که این حکم مربوط به زمانی است که پدر دختر به ازدواج وی با زانی راضی شود. در این آیه آمده است: «اگر کسی دختری که منسوب به مردی نباشد، فریب داده، با او بخوابد البته به او مهر بدهد تا که زنش باشد و اگر پدرش هیچ راضی نشود که او را به وی دهد، به قدر مهر دوشیزگان نقره به او بسنجد.» 2-2-2- زنا با دختر باکره ای که دارای نامزد است: در این فرض مجازات موردی که جرم در شهر انجام گیرد با موردی که جرم در صحرا و بیابان صورت گرفته باشد، متفاوت است. آیات 23-27 فصل 22 از سفر تورات مثنی در این باره می گوید: «اگر دختر باکره به مردی نامزد شود و دیگری او را در شهر بیابد و با او بخوابد» «آنگاه ایشان را هر دو به دروازه آن شهر بیرون آورده، ایشان را با سنگ سنگسار نمایید تا بمیرند; دختر را به سبب این که در شهر بود و فریاد نکرد و مرد را به سبب این که زن همسایه خود را خوار کرده است. بدین منوال شرارت را از میان خود دور کن » «اما اگر مردی دختر نامزدی را در صحرا بیابد و آن مرد به او زور آمده، با او بخوابد آنگاه آن مردی که با او خوابیده است به تنها بمیرد» «و به دختر چیزی کرده نشود; با دختر گناهی که مستلزم مرگ است نیست; زیرا چنانکه مردی بر همسایه خود برخاسته، او را کشته است. این کار چنین است » «از آن جایی که او را در صحرا یافت و دختر نامزد فریاد کرد و از برایش رهاینده ای نبود». چنانکه ملاحظه می شود تفاوت مجازات در این دو فرض در واقع به دلیل رضایت و عدم رضایت دختر باکره به زنا است. 3-2-2- زنا با زن شوهردار: مجازات زنا با زن شوهردار اعدام بوده است. در سفر لویان، فصل 20، آیه 10 آمده است که: «و کسی که با زن غیری زنا کند، یعنی با زن همسایه خود زنا نماید، البته زانی و زانیه کشته شوند» همچنین در سفر تورات مثنی، فصل 22، آیه 22 آمده است که: «اگر مردی با زن شوهرداری یافت شود که بخوابد، پس هر دوی ایشان، مردی که با آن زن خوابید و آن زن نیز بمیرند; بدین منوال شرارت را از اسراییل دور کن.» 4-2-2- زنای دختر کاهنان: در مورد دختر کاهنان مجازات زنا شدیدتر بوده و به شکل سوختن آنها بوده است. در سفر لویان، فصل 21، آیه 9 آمده است که: «و دختر هر مرد کاهنی که خود را به زنا پلید سازد، او پدر خویشتن را پلید ساخته است، به آتش سوخته شود.» 5-2-2- زنا با محارم: زنا با محارم دارای مجازات اعدام بوده است. در سفر لویان، فصل 20، آیه 14 آمده است: «اگر کسی دختری و مادرش را به زنی بگیرد، فجور است، او وایشان هر دو سوخته شوند تا که در میان شما فجور نشود.» همچنین در آیه 11 و 12 آمده است: «و کسی که با زن پدرش بخوابد، کشف عورت پدرش را نموده است، البته ایشان هر دو کشته شوند; خون ایشان بر گردن خود ایشان است » «و اگر کسی با عروس خود بخوابد، البته ایشان هر دو کشته شوند چون که مخالطه نموده اند، خونشان بر گردن خود ایشان است.» محارم باب ازدواج در آیات 7-18 از فصل هیجدهم سفر لویان به تفصیل بیان شده است. 6-2-2- زنا با کنیزکان: مجازات این جرم، تعزیر و تازیانه بوده است. در سفر لویان، فصل 19، آیه 20 آمده است: «هر کسی که با زنی خوابیده، جماع نماید در حالتی که کنیزک و مخطوبه به شوهری است، نه بازخرید شده و نه آزاد شده، آن زن را تازیانه باید زد، ایشان کشته نشوند، زیرا که او آزاد نیست.» «و مرد، قربانی تقصیری خود یعنی قوچ قربانی تقصیری را به حضور خداوند به در خیمه مجمع بیاورد.» 7-2-2- لواط: لواط، جرم و مجازات آن، هم برای فاعل و هم برای مفعول، اعدام بوده است. در آیه 22 از فصل 18 سفر لویان آمده است که: «با ذکوری مثل خوابیدن با زن مخواب که فسق است.» و در آیه 13 از فصل 20 همین سفر نیز آمده است که: «و اگر کسی با ذکوری مثل خوابیدن با زن جماع نماید چون که هر دوی ایشان به مکروهه اقدام نموده اند، البته کشته شوند، خون ایشان بر گردن خود ایشان است.» 8-2-2- نکاح با بهایم: نکاح با بهایم جرم و مجازات آن اعدام بوده است. در سفر لویان، فصل 18، آیه 23 آمده است: «با هیچ حیوانات جمع مشو که تا با او ناپاک باشی و زنی پیش حیوانی به قصد جمع شدن نایستد، چون که مخالطه است. » و در سفر خروج، فصل 22، آیه 19 آمده است که: «هر کسی که با حیوانی بخوابد، البته کشته شود.» 9-2-2- افترا به زن پاکدامن و عفیف: این کار جرم و مجازات آن تعزیر و جریمه نقدی بوده است. در سفر تورات مثنی، فصل 22، آیات 13-19 در این باره آمده است: «اگر کسی زنی بگیرد و به او دخول کرده، از او متنفر شود» «و درباره او سخنان افترا بزند و به بدنامی او را شهرت دهد و بگوید که این زن را گرفتم و چون که به او نزدیکی کردم، او را باکره نیافتم » «آنگاه پدر و مادر آن دختر، علامت دوشیزگی دختر را گرفته، پیش مشایخ آن شهر به دروازه بیاورند» «و پدر دختر به مشایخان گوید که دختر خود را به این مرد به زنی دادم و از وی متنفر است » «و اینک در باره او سخنان افترا زده می گوید که دختر تو را باکره نیافتم و حال این که علامت دوشیزگی دخترم این است; پس آن پارچه را پیش مشایخ شهر بگستراند» «بعد مشایخ آن شهر آن مرد را گرفته، تعزیر نمایند» «و او را به یک صد مثقال نقره جریمه نموده، به پدر دختر بدهند، به سبب آن که باعث بدنامی باکره اسرائیلی شده است و او از برایش زن باشد و در تمامی عمرش مختار نیست که او را مطلقه سازد.» در صورتی که ادعای شوهر مبنی بر باکره نبودن دختری که به عنوان باکره ازدواج کرده، ثابت می شد، مجازات زن، سنگسار بود; در ادامه آیات یاد شده آمده است که: «اما اگر قصه راست باشد و علامت دوشیزگی دختر ثابت نشود» «آنگاه دختر را به در خانه پدرش بیرون آورده، و مردمان شهرش او را با سنگ سنگسار نمایند که بمیرد; زیرا که در اسراییل قباحت ورزیده و در خانه پدرش زانیه شده; بدین منوال شرارت را از اسراییل دور کن.» 3-2- جرایم علیه اموال
1-3-2- سرقت: مجازات سرقت و ربودن مال غیر بسته به نوع مال سرقت شده و نیز حالت و زمان سرقت، متفاوت بوده است. در سفر خروج، فصل 22، آیات 4-1 و 7 آمده است: «اگر کسی گاوی یا گوسفندی را بدزدد و او را بکشد و یا بفروشد به عوض یک گاو، پنج گاو و به عوض یک گوسفند، چهار گوسفند خواهد داد.» «اگر دزدی در حال نقب زدن یافته شود، به حدی زده شود که بمیرد، به خصوص آن که خون ریخته نشود.» 11 «اما اگر آفتاب بر او طلوع نموده باشد از برایش خون ریخته می شود چون که بایست که مکافات کلی بدهد و اگر چیزی ندارد باید به سبب دزدیش فروخته شود.» «اگر چیز دزدیده شده چه از گاو و چه از حمار و چه از گوسفند به دست او زنده یافت شود، دو مقابله باید رد نماید.» «اگر کسی به همسایه اش نقره و یا ظروف به خصوص نگاه داشتن بدهد و از خانه آن کس دزدیده شود، چنانچه دزد یافت شود باید که دو مقابله ادا نماید.» چنانکه ملاحظه می شود مجازات سارق با توجه به وجود عین مال مسروقه یا تلف شدن آن، متفاوت بوده است. با وجود عین مال، دو برابر آن به مال باخته پرداخت می شد; حال آن که در صورت تلف در مورد گاو، پنج برابر و در مورد گوسفند، چهار برابر پرداخت می شده است. به بردگی گرفتن دزد نیز مجازاتی بوده که هر گاه دزد توان جبران خسارت را نداشته، در مورد او اعمال می شده است. 2-3-2- خیانت در امانت، کلاهبرداری و تصاحب مال غیر: در آیات 7-1 از فصل ششم سفر لویان در این باره آمده است که: «و خداوند به موسی بدین مضمون فرمود» «که اگر کسی گناهی ورزیده، تقصیری به خداوند نماید و به همسایه اش درباره امانت و یا شراکت و یا چیزی که به زور و یا به حیله از همسایه اش گرفته باشد، انکار نماید» «و یا گم شده ای را پیدا کرده، درباره اش انکار نموده، سوگند دروغ بخورد، به خصوص یکی از تمامی چیزهایی که کسی به جا آورده، در آن خطا ورزد» «پس مقرر است که نظر به این که خطا ورزیده مقصر است باید که غصب کرده شده و یا به حیله گرفته شده و یا به امانت گذاشته شده و یا گم شده ای که پیدا کرده است، باز پس دهد» «و یا هر چه درباره آن به دروغ سوگند خورده باشد، باید که اصل آن چیز را پس بدهد و به آن، خمسی اضافه نموده، در روز [تقریب نمودن] قربانی تقصیری 12 خود به مالکش باز پس دهد.» هر گاه مال مورد امانت، حیوان بود چنانچه به سرقت می رفت، امانتدار مکلف به جبران خسارت بوده، ولی مردن حیوان یا دریده شدن آن توسط درندگان موجب ضمان نبوده است. در آیات 13-10 از فصل 22 سفر خروج آمده است که: «اگر کسی به همسایه خود، الاغ و یا گاو و یا گوسفند و یا هر گونه بهایم را به خصوص نگاه داشتن بدهد و آن حیوان بمیرد و یا سقط و یا رانده شود بی آن که کسی ببیند» «آنگاه سوگند خداوندی در میان هر دوی ایشان جاری شود بر این که دست خود را به مال همسایه اش دراز نکرده و صاحب مال آن سوگند را قبول خواهد کرد که او تاوان ندهد» «و اگر نزد او به دزدی رفته باشد، به صاحبش ادا خواهد کرد.» «اگر دریده شود، آن را از راه شهادت خواهد آورد و دریده شده را ادا نخواهد نمود.» در زمینه عاریه حیوانات نیز حکم تلف حیوان مورد عاریه در فرضی که صاحب مال با آن همراه باشد، با فرضی که صاحب مال همراه آن نیست، متفاوت است. در سفر خروج، فصل 22، آیات 14 و 15 آمده است که: «و اگر کسی حیوانی را از همسایه اش به عاریه بگیرد و سقط و مرده شود در حالتی که صاحبش به همراهش نیست، البته تاوان باید بدهد» «اما اگر صاحبش به همراهش بود، ادا نخواهد کرد و اگر اجیر شود به سبب اجرتش محسوب شود.» 3-3-2- اضرار به مال غیر: اضرار به مال غیر موجب ضمان نسبت به اصل مال همراه با رد 5/1 به عنوان جریمه بوده است. در آیات 6-8 از فصل پنجم سفر اعداد آمده است که: «اگر مرد و یا زنی یکی از تمامی گناهان انسانی را مرتکب شده، به خداوند عصیان نمایند در حالت مقصر بودنش » «آنگاه گناهی که ورزیده است اعتراف نماید و جریمه را با سرمایه اش پس دهد و یک خمسی به آن اضافه نموده به کسی که به او جرم نموده است، باز دهد.» «و اگر آن کس خویشاوندی ندارد که جریمه را به او باز دهد، پس باید مکافات گناهی به خداوند یعنی به کاهن پس داده شود، علاوه قوچ کفاره که در حق وی کفاره داده می شود.» آیات 5 و 6 از فصل 22 سفر خروج نیز می گوید: «اگر کسی زراعتی و یا تاکستانی را بچراند و چهارپای خود را رها داده، مرتع غیری را بچراند از بهترین مرتع خود و بهترین تاکستان خود ادا نماید.» «اگر آتشی ظاهر شود و خارها را فراگیرد که دسته های غله و یا نادرویده ها و یا مزرعه ای از آن سوخته شود، سوزاننده آن سوخته شده ها البته باید تاوان ادا نماید.» 4-2- جرایم خاص
1-4-2- ارتداد: ارتداد به معنای بازگشتن از عبادت و پرستش خداوند متعال، جرم و مجازات آن اعدام بوده است. در سفر تورات مثنی، فصل 17، آیه 2-5 آمده است: «اگر در میان شما در یکی از دروزاه هایی که خداوند خدایت به تو می دهد، مرد و یا زنی یافت شود که در نظر خداوند خدایت کار ناشایسته نموده از عهد او تخلف ورزد» «و عزیمت کرده به خدایان غیر عبادت کرده آنها را سجده نماید، یعنی آفتاب یا ماه یا هر یک از عساکر آسمان که من امر نفرموده ام » «اگر به تو بیان کرده شدی بشنوی و خوب متفحص شوی و اینک اگر راست و یقین باشد که این امر مکروه در اسرائیل واقع شده است » «پس آن مرد و یا زنی که این عمل ناشایسته را در اندرون دروازه هایت مرتکب شده است، آن مرد و یا آن زن را بیرون آور و با سنگ سنگسارش نما تا بمیرند.» در فصل 13 از سفر تورات مثنی آیات 6-16 نیز آمده است که: «اگر برادرت، پسر مادرت و یا پسر و یا دختر تو یا زن هم آغوش تو و یا رفیق تو که مثل جان توست تو را سرّا اغوا نموده، بگوید که برویم تا خدایان غیری که تو و آبای تو ندانستید عبادت نماییم » «از خدایان اقوامی که در اطراف شمایند، خواه به تو نزدیک و خواه از تو دور باشند، از کناره زمین تا به کناره دیگرش » «او را قبول مکن و او را گوش مده و چشم تو بر او رحمت ننماید و او را متحمل مشو و وی را پنهان مدار» «البته او را به قتل رسان، اولا دست تو به قتلش دراز شود و بعد دست تمامی قوم » «و او را با سنگ سنگسار نما تا بمیرد به این سبب که جویای این بود که تو را از خداوند خدای تو که تو را از زمین مصر از خانه بندگی بیرون آورد، براند» «تا تمام اسرائیلیان بشنوند و بترسند و بار دیگر چنین امر شنیع را در میان شما مرتکب نشوند.» «اگر در یکی از شهرهایی که خداوند خدای تو به جهت سکونت در آن به تو می دهد، سخنی به این معنا بشنوی » «که مردمان پست فطرتی از میان شما بیرون رفته، ساکنان شهر خود را گمراه کرده، گفتند که برویم و خدایان غیری که آنها را شما ندانستید، عبادت نماییم » «آن گاه تفحص و تجسس نموده، خوب استفسار نما و اینک اگر راست و یقین باشد که این امر شنیع در میان شما معمول شده است » «البته ساکنان آن شهر را به دم شمشیر بکش و آن را و هر چه که در آن است و هم بهائمش را به دم شمشیر بالکل هلاک ساز» «و تمامی منهوباتش را در راه خداوند خدایت کلا به آتش سوزان تا ابدا تل باشد و بار دیگر بنا نشود.» اجرای مجازات اعدام حتی شامل پیامبری که مردم را منحرف سازد و به عبادت خدایان دیگر دعوت کند نیز می شده است! 13 ظاهرا اجرای کیفر مرگ برای کسی که حیوانی را برای غیر خدا ذبح نماید نیز از آن رو بوده که این عمل نوعی ارتداد به شمار می آمده است. در سفر خروج، فصل 23، آیه 20 آمده است که: «کسی که به خدایی غیر از خداوند و بس ذبح نماید، البته هلاک شود.» یکی از موارد ذبح برای غیر خداوند که چه بسا نوعی ارتداد نیز به شمار آید، قربانی کردن انسان به ویژه پسران و دختران برای بتی به نام مولک است. مولک که ملکوم نیز خوانده می شد، بت عمونیان 14 است. این بت از مس ساخته شده بود و بر کرسی ای از مس نشسته و دارای سر گوساله بوده و تاجی بر سر داشته است. کرسی بت و خود بت توخالی بود و در داخل آن آتش می افروختند. هنگامی که بازوهای بت در اثر حرارت آتش سرخ می شد، قربانی را بر آن می گذاشتند و فورا می سوخت. مردم در اثنای سوختن قربانی، طبل می نواختند تا صدای فریاد قربانی را نشنوند. انبیای بنی اسراییل این عمل را به شدت منع می نمودند; با این حال یهود هنگامی که در وادی هنوم بودند، این عمل را انجام می دادند. 15 این عمل در شریعت موسی (ع) جرم و مجازات آن مرگ بوده است. در آیات 30-32 از فصل 12 سفر تورات مثنی از این عمل نهی شده است. در آیات 1-5 از فصل بیستم سفر لویان نیز در این باره آمده است که: «و خداوند به موسی بدین مضمون گفت » «که به بنی اسرائیل بگو هر کسی از بنی اسرائیل یا از غریبانی که در اسرائیل توقف نمایند که ذریه خود را به مولک دهد البته کشته شود، قوم ولایت، او را با سنگ سنگسار نمایند» «و من روی عتاب خود را به سوی آن کس می گردانم بلکه او را از میان قومش منقطع می گردانم، چون که او ذریه خود را به مولک داده است تا آن که مقام مقدس من ناپاک و اسم مقدس مرا ملوّث سازد» «و اگر قوم ولایت، چشمان خود را فی الواقع از آن کس بپوشند هنگامی که ذریه خود را به مولک داده است تا آن که او را نکشند» «آن گاه من روی عتاب خود را به سوی آن کس و خاندانش می گردانم، بلکه او را و هم تمامی کسانی که از راه زنا پیروی او را نموده، زناکنان متابعت مولک نمایند از میان قومشان ایشان را منقطع خواهم ساخت ». چنانکه از آیات مربوط به ارتداد استفاده می شود برای اجرای مجازات، ارتداد باید با علم و یقین ثابت شود. با این حال از برخی آیات تورات استفاده می شود که ارتداد با شهادت دو یا سه شاهد هم اثبات می شود. در فصل 17 از سفر تورات مثنی، پس از آن که آیات 2-5، حکم ارتداد و مجازات آن را بیان می کند، آیه 6 می گوید: «از گواهی دو شاهد و یا سه شاهد آن شخصی که مستوجب مرگ است کشته شود; از گواهی یک کس کشته نشود.» در آیه هفتم از همین فصل در باره کیفیت اجرای کیفر مرتد آمده است که: «اولا دست آن شاهدان به جهت قتلش بر او بلند شود و بعد دست تمامی قوم; بدین منوال این بدی را از میان خود دور نمایید.» 2-4-2- بدگویی نسبت به نام مقدس خداوند: ظاهرا بدگویی از خداوند و یاد کردن از وی به بدی حتی اگر از سر ارتداد و کفر هم نبوده، مستوجب مرگ بوده است. در سفر لویان، فصل 24، آیات 15-16 آمده است: «و با بنی اسراییل خطاب کرده بگو که: هر کسی که خدا را لعنت نماید، بار گناه خود را باید بکشد» «و هر کسی که اسم خداوند را کفر بگوید، البته باید کشته شود; تمامی جماعت باید او را بی تامل سنگسار نمایند; خواه غریب و خواه متوطن، چون که اسم خداوند را کفر گفته است، کشته شود.» 3-4-2- بدگویی نسبت به پدر و مادر و سرپیچی از فرمان آنان: بدگویی به پدر و مادر و سرکشی در برابر آنان یکی از جرایم بوده است. در سفر تورات مثنی، فصل 21، آیات 18-21 در این باره آمده است: «اگر شخصی را پسری باغی و یاغی باشد که به قول پدر و مادرش گوش ندهد و هر چند او را تنبیه نمایند، ایشان را استماع ننماید» «پس او را پدر و مادرش گرفته، پیش مشایخ شهرش به در دروازه مکانش بیرون آورند» «و به مشایخ شهرش بگویند که این پسر ما باغی و یاغی شده، به قول ما گوش نمی دهد، اکول و میخواره است.» «پس تمامی مردمان شهرش او را به سنگ سنگسار نمایند تا که بمیرد، بدین منوال شرارت را از میان خود رفع نما تا تمامی اسرائیل بشنوند و بترسند.» همچنین در سفر لویان، فصل 20، آیه 9 آمده است که: «و هر کس که پدر و یا مادر خود را لعنت نموده است، خونش به گردن خودش می باشد.» 4-4-2- کار در روز شنبه: کارکردن در روز شنبه، جرم و مجازات آن مرگ بوده است. در سفر خروج، فصل 20، آیات 8-10 آمده است: «روز سبت را به خاطردار تا آن که آن را تقدیس نمایی » «شش روز به کار مشغول شو و تمامی کار خود را به جا آور.» «اما روز هفتمین سبت خداوند خدای توست هیچ کاری [در آن] نکنی، نه تو و نه پسر و نه دختر تو و نه بنده و نه کنیزک تو و نه بهایم تو و نه غریبی که اندرون دروازه هایت باشد.» 16 در آیات 14 و 15 از همین فصل آمده است که: «پس روز سبت را نگاه دارید; زیرا که برای شما مقدس است هر کسی که آن را پلید سازد البته کشته شود، به جهت این که هر کسی که به کاری در آن مشغول شود، آن کس از میان قومش منقطع شود» «شش روز کار کرده شود، اما روز هفتم سبت استراحت و برای خداوند مقدس است، هر کسی که در روز سبت به کاری مشغول شود، البته کشته شود.» در سفر اعداد، فصل 15، آیات 32-36 نیز در مورد مجازات کار در روز شنبه آمده است: «و هنگامی که بنی اسراییل در بیابان بودند، کسی را یافتند که در روز سبت هیزم برمی چید» «و کسانی که او را یافتند که هیزم بر می چید او را نزد موسی و هارون و تمامی جماعت آوردند.» «و او را محبوس نمودند; زیرا که درباره وی چگونه باید رفتار شود، بیان نشده بود» «و خداوند به موسی فرمود که البته آن کس باید بمیرد، او را تمامی جماعت بیرون از اردو سنگسار نمایند» «و تمامی جماعت او را از اردو بیرون آوردند و او را سنگسار نمودند به نهجی که خداوند موسی را امر فرموده بود.» 5-4-2- اشتغال به سحر و ارتباط با جن و جادوگر: یکی از جرایم، سحرگری و مصاحبت با اجنه و جادوگران بوده و مجازات آن مرگ بوده است. در سفر خروج، فصل 22، آیه 18 آمده است که: «زن ساحره زنده نماند» و در آیه 27 از فصل بیستم سفر لویان آمده است: «و مرد و یا زنی که صاحب اجنه و یا جادوگر باشد، البته کشته خواهند شد، آنها را با سنگ سنگسار خواهند نمود; خون ایشان به گردن ایشان است » 6-4-2- امتناع از ازدواج با همسر برادر متوفی: هر گاه مرد زن داری وفات می کرد و از آن زن فرزندی نداشت، برادر او وظیفه داشت با آن زن ازدواج کند. در صورت امتناع برادر از ازدواج با زن برادرش، نوعی مجازات ترذیلی در مورد او اعمال می شد. در سفر تورات مثنی، فصل 24، آیه 5-10 در این باره می گوید: «اگر برادران با هم ساکن باشند و یکی از آنها لاولد بمیرد، زن آن متوفی به نکاح بیگانه بیرون نرود، بلکه برادر شوهرش به او داخل شده، او را به زنی بگیرد و حق برادر شوهری را مرعی دارد» «و مقرر است اول زاده ای که می زاید به اسم برادر متوفی قائم گردد تا آن که اسمش از بنی اسراییل محو نشود» «و اگر آن مرد به گرفتن زن برادرش راضی نشود، زن برادرش به دروازه پیش مشایخ برود و بگوید که برادر شوهر من به خیزاندن اسم برادر خود در اسراییل انکار می کند و به رعایت حق برادر شوهری با من راضی نیست.» «پس مشایخ شهرش آن مرد را طلب داشته، به او مکالمه کنند و اگر اقرار نموده، بگوید که او را نمی خواهم بگیرم.» «آنگاه زن برادرش در نظر مشایخ پیش او آمده، نعلین او را از پایش بکشد و به رویش خیو بیندازد و در جواب بگوید به شخصی که به بنا کردن خانه برادرش راضی نیست، چنین کرده شود.» «و در اسراییل اسم او را خانه کشیده نعلین بگذارند.» 7-4-2- مداخله مجرمانه زن در دعوای میان همسرش با دیگری: این کار تحت شرایطی جرم و مجازات شدیدی داشته است. در سفر تورات مثنی فصل 25، آیه 11-12 در این باره آمده است: «اگر مردی با برادرش مجادله نماید و زن یکی جهت رهادادن شوهرش از دست زننده اش پیش آمده، دست خود را دراز کند و عورتین او را بگیرد» «پس دست او را قطع کن، چشم تو بر او ترحم نکند.» 8-4-2- شهادت دروغ: شهادت دروغ، جرم و مجازات آن این بوده که کیفری را که در صورت صحت شهادت وی بر مشهود علیه مترتب می شد بر کسی که شهادت دروغ داده، جاری می ساختند. در سفر تورات مثنی، فصل 19، آیات 16-20 در این باره آمده است که: «اگر شاهد کاذبی بر کسی برخیزد تا به معصیتش شهادت دهد» «آن گاه دو شخصی که در میان ایشان منازعه است، در حضور خداوند در پیش کاهنان و قاضیان آن زمان حاضر شوند» «و قاضیان نیک استفسار نمایند و اینک اگر شاهد، شاهد کاذب است و شهادت به دروغ بر برادرش داده است » «پس به نهجی که خواست بر برادرش رفتار نماید، به او همان رفتار نمایید، تا بدی را از میان خود دور نمایی.» «و این که بقیه مردمان بشنوند و بترسند و من بعد مثل این اعمال شنیع را در میان شما مرتکب نشوند.» امتناع از ادای شهادت نیز گناه بوده است; اما روشن نیست که آیا برای این کار مجازاتی در نظر گرفته شده است یا نه؟ در آیه یکم از فصل پنجم سفر لویان آمده است که: «و اگر کسی گناهی ورزد، و آواز سوگنددهنده را شنیده، مشاهده شود که آیا دیده و یا می داند، اگر اطلاع ندهد، گناهش را باید بردارد.» 17 9-4-2- طرح دعوای کذب در دادگاه: از آیات 1-3 از فصل 25 از سفر تورات مثنی چنین برمی آید که طرح دعوای کذب در دادگاه در برخی از موارد، جرم و مستوجب کیفر تازیانه بوده است. در آیات یاد شده آمده است که: «اگر در میان مردمان دعوی باشد و به محکمه نزدیک آیند تا آن که ایشان را حکم نمایند آنگاه صدیقان را تصدیق و کاذبان را تکذیب نمایند.» «و مقرر است اگر آن کاذب لایق تازیانه باشد، قاضی حکم دهد که او را در حضورش بر رو بیندازند تا آن که موافق شرارتش تازیانه به تعداد زده شود.» «چهل تازیانه او را بزند و زیاد نکند، مبادا که اگر زیاد کرده، او را به تازیانه های بسیاری علاوه بر آنها بزند، برادرت در نظرت خوار نماید.» بر اساس آیه 9 از فصل 22 سفر خروج، در امور مالی، طرح دعوای دروغین نسبت به دیگری موجب محکومیت به پرداخت دو برابر مال مورد نزاع بود. این آیه می گوید: «از برای هر گونه فساد، چه از گاو و چه از الاغ و چه از گوسفند و چه از لباس و چه از هر چیزی که گم شده باشد که دیگری ادعا می کند که این مال اوست ادعای هر دوی ایشان باید پیش قاضیان بیاید و هر کسی را که قاضی مجرم نماید، باید دو مقابله به رفیقش ادا نماید.» 10-4-2- تمرد از حکم کاهن و قاضی: تمرد از حکم کاهن و قاضی، جرم و دارای کیفر مرگ بوده است. در سفر تورات مثنی، فصل 17، آیه 12-13 آمده است که: «و کسی که به غرور رفتار نموده، به کاهنی که در آن جا جهت خدمت خداوند خدایت اقامت نماید و یا به قاضی گوش ندهد، همان کس باید بمیرد، بدین منوال، بدی را از میان بنی اسرائیل دور کنی » «تا آن که تمامی قوم بشنوند و بترسند و بار دیگر متکبرانه رفتار ننمایند.» 11-4-2- تخلفات مستوجب انقطاع از بنی اسراییل: بر پایه آیات متعددی از تورات، انجام برخی تخلفات تنها موجب انقطاع از بنی اسرائیل است. روشن نیست که آیا مقصود از قوم یا انقطاع از قوم یا انقطاع از بنی اسراییل چیزی مانند سلب تابعیت در زمان ما است یا محدودیت خاصی است که نسبت به شخص متخلف و گناهکار اعمال می شده، یا صرفا نوعی دوری از رحمت پروردگار است؟ بدیهی است بر پایه احتمال اخیر نمی توان این اعمال را «جرم » به معنای اصطلاحی آن دانست. آیات 30 و 31 از فصل پانزدهم سفر اعداد ارتکاب هر گناهی را موجب انقطاع از قوم دانسته، می گوید: «اما نفسی که جرات کرده، گناهی کند چه متوطن و چه غریب، هتک حرمت خداوند نموده است و آن کس از میان قوم خود منقطع خواهد شد.» «از آن جایی که کلام خداوند را تحقیر نموده، فرمانش را ابطال کرده است آن کس بالکل قطع شود، عقوبت گناهش بر گردنش باشد.» 18 برخی دیگر از اعمالی که انجام آن موجب انقطاع شخص مرتکب از بنی اسراییل می شود عبارتند از: - ساختن روغن مسح مقدس و بخور مقدس توسط افراد غیر مجاز (سفر خروج، فصل 30، آیات 33 و 38) - خوردن از گوشت ذبیحه سلامتی 19 در حال ناپاکی (سفر لویان، فصل هفتم، آیات 20 و 21) - خوردن پیه چهارپایانی که برای خداوند قربانی می شوند (سفر لویان، فصل هفتم، آیه 25) - خوردن خون (سفر لویان، فصل هفتم، آیات 26 و 27 فصل هفدهم، آیه 10) - ذبح کردن حیوانات قربانی در غیر از محل تعیین شده (سفر لویان، فصل 17، آیات 3-9) - مس میت و غسل نکردن پس از آن (سفر اعداد، فصل 19، آیه 13) - همخوابگی با زن حایض (سفر لویان، فصل 20، آیه 18) بر پایه آیاتی از تورات، پاره ای از اعمال نیز ممنوع شمرده شده، ولی مجازات خاصی برای آن ذکر نشده است. برخی از این اعمال عبارتند از: - خوردن از ذبایحی که برای غیر خداوند ذبح شده است. (سفر خروج، فصل 34، آیه 15) - ازدواج با غیر موحدان (سفر خروج، فصل 34، آیه 16) - مجسمه سازی (سفر خروج، فصل 34، آیه 17 و سفر لویان، فصل 19، آیه 4 و فصل 26، آیه 1 و سفر تورات مثنی، فصل 4، آیات 16-18 و 23-25) - نگهداری مجسمه (سفر تورات مثنی، فصل 7، آیه 25 و 26) - آتش افروختن در روز شنبه در خانه (سفر خروج، فصل 35، آیه 3) - شرب مسکرات در هنگام ورود به عبادتگاه (سفر لویان، فصل 10، آیات 8-10) - فال گیری، تنجیم، افسونگری، غیب گویی، ارتباط با اجنه، رمانی و تسخیر ارواح (سفر تورات مثنی، فصل 19، آیه 10 و 11 و سفر لویان، فصل 19، آیه 26). - رباگرفتن (سفر لویان، فصل 25، آیه 36 و 37) بر پایه آیه 20 از فصل 23 سفر تورات مثنی ممنوعیت معامله ربوی مخصوص به افراد بنی اسراییل است و معامله ربوی با بیگانگان مانعی ندارد. - خرید و فروش زمین (سفر لویان، فصل 25، آیه 23) - جاری ساختن نام خداوند بر زبان به طور عبث و بیهوده (سفر تورات مثنی، فصل 5، آیه 11). - رشوه گرفتن برای ریختن خون شخص بیگناه (سفر تورات مثنی، فصل 27، آیه 25). 3- وضعیت قضایی و مقررات آیین دادرسی کیفری
1-3- مسؤول رسیدگی به دعاوی
از آیات 12-26 از فصل هیجدهم سفر خروج استفاده می شود که حضرت موسی (ع) پس از خروج بنی اسرائیل از مصر و استقرار آنها در بیابان ها به تنهایی دعاوی و اختلافات موجود میان بنی اسرائیل را حل و فصل می کرد; ولی بعدا به پیشنهاد پدر همسرش یثرو، کاهن مدیان این کار را به قضاتی که نصب نمود، واگذار کرد و خود به حل و فصل دعاوی مهم پرداخت. در آیات یاد شده آمده است که: «و در فردایش واقع شد که موسی به جهت حکم نمودن بر قوم نشست و قوم در برابر موسی از صبح تا به شام ایستادند.» «و پدر زن موسی هر چه که او به قوم عمل می کرد، دید و گفت: این عملی که با قوم می نمایی چیست؟ از چه سبب است که تو به تنهایی می نشینی و تمامی قوم از صبح تا شام می ایستند در برابرت » «و موسی به پدر زن خود گفت: سبب این است که قوم به جهت طلب نمودن [اوامر] خدا به [نزد] من می آیند.» و هر گاه مصلحتی میان ایشان واقع شود، نزد من می آیند و من نیز در میان مرد و رفیقش حکم نموده، فرایض خدا و شریعت هایش را به ایشان اعلام می نمایم.» «و پدر زن موسی وی را گفت کاری که می کنی، خوب نیست.» «یقین که تو و هم قومی که با تواند، تلف خواهید شد; زیرا که این کار از تو سنگین تر است، آن را به تنهایی نتوانی نمود.» «حال، قول مرا بشنو و تو را نصیحت می کنم و خدا با تو باشد و به خصوص قوم تو در حضور خدا حاضر باش و مصلحت ها را پیش خدا بیاور» «و ایشان را به فرایض و شریعت تعلیم ده و راهی که در آن رفتار نمایند و کاری که باید بکنند به ایشان اعلام نما.» «و از تمامی قوم، مردمان هنرمندی که خداترس باشند، مردمان صادق مبغض طمع را در نظر آر و برایشان سردار هزاره و سردار صده و سردار پنجاهه و سردار دهه نصب نما.» «تا آن که بر قوم، همیشه اوقات حکم نمایند و مقرر شود که هر مصلحت عظیم را نزد تو بیاورند و هر مصلحت جزئی را خود ایشان حکم نمایند و برای تو سبکتر خواهد شد و ایشان به همراهت باربردار خواهند شد» «اگر این کار را عمل نمایی و خدا تو را امر فرماید، آنگاه طاقت ایستادن خواهی داشت و این قوم نیز همگی به مکان خود به سلامت خواهند رسید.» «و موسی سخن پدر زن خود را قبول نمود و هر چه که گفته بود، عمل نمود» «و موسی مردمان هنرمند از تمامی اسرائیل انتخاب کرد و ایشان را سروران قوم گردانید [یعنی] سردار هزاره و سردار صده و سردار پنجاهه و سردار دهه [نصب نمود] » «و ایشان قوم را همیشه اوقات حکم می نمودند و مهمات مشکله را نزد موسی می آوردند و هر کار جزئی را خود ایشان حکم می نمودند.» در سفر تورات مثنی، فصل اول، آیات 12-16 نیز از زبان حضرت موسی (ع) آمده است که: «من به تنهایی این محنت و بار و منازعه شما را چگونه متحمل شوم؟» «از برای خودتان مردم حکمت پیشه و صاحب فطانت که در میان اسباط شما معروفند، انتخاب نمایید، تا ایشان را به سروری شما تعیین نمایم » «و شما به من جواب داده، گفتید: چیزی که امر فرموده ای به جا آوردنش نیکوست » «پس رؤسای اسباط شما را مردمان حکمت پیشه و مشهور گرفتم و ایشان را به سروری شما تعیین نمودم تا که سرداران هزاره و سرداران صده و سرداران پنجاهه و سرداران دهه و سرهنگان اسباط شما باشند.» «و در آن وقت قاضیان شما را مامور داشته...»
2-3- هویت صنفی و اجتماعی قضات
چنانکه از آیات گذشته به روشنی استفاده می شود قضات، مردمی هنرمند، خداترس، صادق، به دور از طمع و آز و حکیم بوده اند. آنان در عین قضاوت، رؤسای اسباط بنی اسرائیل و در میان مردم معروف و وجیه بوده اند. از آیه پنجم، فصل 21 از سفر تورات مثنی چنین بر می آید که قضات در عین حال، روحانی و کاهن و از گروه بنی لیوی بوده اند. در آیه یاد شده آمده است که: «و کاهنان بنی لیوی... خداوند خدایت ایشان را برگزیده است تا آن که او را خدمت کنند و به اسم خداوند، دعای خیر بخوانند و انفصال هر نزاع و هر صدمه مطابق حکم ایشان باشد.»
3-3- اهداف دستگاه قضایی
توصیه هایی که در تورات به قضات شده است می تواند هدف دستگاه قضایی آن زمان را برای ما روشن نماید. از آیات متعددی از تورات استفاده می شود که تاکید اصلی بر عنصر «عدالت » در قضا بوده است. در سفر توارت مثنی، فصل اول، آیه 16 و 17 آمده است که: «و در آن وقت قاضیان شما را مامور داشته، گفتم که دعوای برادران خودتان را بشنوید و در میان مردی با برادرش و با غریبی که با اوست، به انصاف حکم نمایید» «در فتوا دادن طرف گیری مکنید، کوچکان را مثل بزرگان بشنوید و از انسان مترسید، زیرا که حکم از آن خداست و دعوایی که بر شما مشکل است نزد من بیاورید، که آن را بشنوم.» همچنین در سفر تورات مثنی، فصل 16، آیات 18-20 خطاب به موسی (ع) آمده است: «قاضیان و ضابطان را در تمامی دروازه هایی که خداوند خدایت در میان اسباطت به تو می دهد، از برای خود تعیین نما تا قوم را به فتوای عادلانه حکم دهند.» «در فتوا تمایل مکن و طرف گیری منما و رشوه مگیر; چون که رشوه، چشمان حاکمان را بی نور و گفته های عادلان را فسخ می نماید.» «محض عدالت را تابع شو، تا آن که زنده مانده، زمینی که خداوند خدایت به تو بدهد، وارث شوی.»
4-3- جایگاه و منزلت قضات
ضمن این که قضات خود دارای جایگاه اجتماعی ارجمندی بوده اند، با توصیه ها و تمهیدات لازم سعی شده که آنان دارای حرمت و نفوذ کلمه باشند. در سفر خروج، فصل 22، آیه 28 آمده است که: «قاضیان را دشنام مده...» همچنین بر اساس آیات 7 و 13 از فصل 21 سفر لویان کاهنان از ازدواج با زنان زناکار و مطلقه ممنوع شده اند. چنانکه پیشتر گذشت تمرد از فرمان قاضی دارای کیفر مرگ بوده است. 20
5-3- ادله اثبات دعوا
چنانکه در شرح بسیاری از جرایم و مجازات ها گذشت، علم و قطع قاضی یکی از ادله بوده است. همچنین دو یا سه شاهد می توانسته است مطلق دعاوی کیفری و مدنی را اثبات کند. در سفر تورات مثنی، فصل 19، آیه 15 آمده است که: «یک شاهد به کسی برای هر گناه و هر خطا از تمامی گناهی که مرتکب شده باشد، برنخیزد، از گواهی دو شاهد یا از گواهی سه شاهد، دعوا ثابت شود.» با این حال گونه هایی از اوردالی (داوری الهی) نیز در تورات ذکر شده است. بر پایه آیات 12-31 از فصل پنجم سفر اعداد هر گاه مردی نسبت به زن خود ظنین می شد، او را نزد کاهن احضار می نمود و چیزی به نام هدیه غیرتی نیز برای کاهن می آورد. آن گاه طی مراسم خاصی زن سوگند داده می شد و لعنت هایی نوشته می شد و با آب تلخ شسته می شد و زن، آن آب تلخ شوینده لعنتها را می نوشید. هر گاه رحم زن باد می کرد و متعفن می شد، دلیل بر بدکاره بودن زن بود وگرنه بی گناهی او ثابت می شد. و الحمد لله اولا و آخرا
پی نوشتها
1- مانند آیات 32 و 45 از سوره مائده. 2- لا یاتیه الباطل من بین یدیه و لا من خلفه (فصلت 41/42). 3- (و لاحل لکم بعض الذی حرّم علیکم) (آل عمران (3)/ 50). 4- همچنین نگاه کنید به آیات 11 از فصل 13 و آیات 7 و 12 از فصل 17 و آیات 21 و 24 از فصل 22 و آیه 7 از فصل 24 از سفر تورات مثنی 5- این مساله تحقیق بیشتری را می طلبد; در قرآن مجید آمده است که: (یا ایها الذین ءامنوا کتب علیکم القصاص فی القتلی الحر بالحر و العبد بالعبد و الانثی بالانثی فمن عفی له من اخیه شی ء فاتباع بالمعروف و اداء الیه باحسان ذلک تخفیف من ربکم و رحمة فمن اعتدی بعد ذلک فله عذاب الیم) (بقره- 178). بر پایه روایتی که دیلمی در ارشاد القلوب نقل نموده، امام کاظم (ع) از عبارت (ذلک تخفیف من ربکم و رحمة) چنین استفاده کرده اند که در یهود قاتل قصاص می شد و عفو از او مشروع نبود; ولی در اسلام که دین رحمت است، عفو از قاتل مشروع است. (ر.ک: وسائل الشیعه، محمد بن حسن عاملی، باب 19 از ابواب قصاص النفس، روایت 9). با این حال در آیه 145 از سوره مائده آمده است که: (و کتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذن بالاذن و السن بالسن و الجروح قصاص فمن تصدق به فهو کفارة له) ظاهر این آیه شریفه آن است که عفو از قصاص، در اصل شریعت حضرت موسی (ع) نیز مشروع بوده است. در مورد قتل به تسبیب نیز در سفر خروج، فصل 21، آیات 28- 31 آمده است: «و اگر گاوی، مردی و یا زنی را شاخ بزند چنانکه بمیرد آن گاو البته باید که سنگسار شود و گوشتش نباید که خورده شود، اما صاحب گاو مبری خواهد بود.» «و اما اگر آن گاو قبل از آن، عادت شاخ زدن می داشت و صاحبش آگاهی داشته، او را حبس نکرد که او مرد و یا زنی را کشت، گاو سنگسار کرده شود و صاحبش نیز کشته خواهد شد» «و اگر دیه بر او گذاشته شود آنگاه فدیه جان خود را موافق هر چه که به او مقرر شود، تسلیم نماید» «خواه پسر و خواه دختر را شاخ زده باشد، به او موافق این حکم باید معمول شود.» از این آیات فهمیده می شود که در مورد قتل به تسبیب که گونه ای از قتل عمدی است، دیه گرفتن، مشروع بوده است. 6- مقصود از خونی، قاتل است. 7- مقصود، وطن اصلی قاتل است. 8- مقصود، زمین و وطن اصلی قاتل است که از آن به وطن موروثی تعبیر می شد. 9- افسار، کمند، ریسمانی که به لگام چهارپایان می بندند. 10- مقصود دختری است که نامزد کسی نباشد. 11- ظاهرا مقصود از خون ریختن در این جا قربانی کردن است. در شریعت موسی (ع) قربانی کردن برای گناه دارای دامنه ای گسترده تر بوده است. 12- مقصود از قربانی تقصیری، قربانی ای است که به عنوان کفاره گناه ذبح می شده است. 13- ر.ک: سفر تورات مثنی، فصل 13، آیات 1-5. 14- طایفه ای از بنی اسرائیل. 15- جیمز هاکس، قاموس کتاب مقدس، ص 854، کتابخانه طهوری، تهران، چاپ دوم، 1349 ه ش. 16- همین مضمون در سفر توارت مثنی، فصل پنجم، آیات 13-15 نیز با اندک تفاوتی ذکر شده است. 17- احتمالا مقصود از برداشتن گناه، قربانی کردن است که در آیه 5 به بعد همین فصل به آن تصریح شده است. 18- همچنین نگاه کنید به: آیات 26-29 از فصل 18 از سفر لویان. 19- نوعی از قربانی، برای ملاحظه انواع و اقسام کفاره ها و شرایط قربانی نگاه کنید به: سفر لویان، فصل هفتم و فصل 22، آیات 17 به بعد. 20- ر.ک: به سفر تورات مثنی، فصل 17، آیات 12-13.

+ نوشته شده توسط سیدشهاب الدین حسینی در یکشنبه دوم اسفند 1388 و ساعت 19:46 |

چكيده :
بررسي اجمالي اشتباه در خود موضوع معامله است كه مشتمل بر يك مقدمه و دو فصل مي باشد . فصل اول كليات ، شامل تعريف اشتباه و تفاوت آن با واژه هاي مشابه و شناسايي موضوع معامله مي باشد ، و همچنين شامل جنبه هاي تاريخي اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق رم ، فرانسه و فقه اماميه مي باشد . در فصل دوم نيز سعي شده است سه نظريه مهم درمورد تفسير اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق فرانسه بررسي شود ؛ و در نهايت ؛ نظريات مختلف د ر ايران بررسي و نتيجه گير ي شود .
مقدمه :
تلاش براي حل مسائل حقوقي مدني بدون در نظر گرفتن سابقه حقوقي ايران راه بجايي نخواهد برد . قانون مدني ايران مبتني بر فقه اماميه و شرع انور اسلام است و حل مشكلات قانون مدني بايد بر مبناي فقه اماميه باشد تا هم از نظر قانونگذار ، كه خو د در تدوين قانون مدني از اين منبع الهام گرفته است تأمين شود ، و هم از غناي فقه كه در واقع تاريخ حقوق ايران را تشكيل مي دهد بي بهره نباشيم . قانون مدني ايران در قسمت قواعد عمومي قراردادها بيشتر ملهم از حقوق فرانسه است .
و حتي بعضي از مواد آن ترجمة مواد ق . م فرانسه مي باشد .
نويسندگان قانون مدني كه دو دسته بودند ؛ عده اي فقيه و عده اي حقوقدانان تحصيل كردة غرب ، سعي داشتند كه مطالب قانون مدني فرانسه را تا آنجا كه با فقه اماميه سازگار است در قانون ايران وارد كنند . در اين تلاش نيز هر چند شايستة ستايش است ولي نقاط ابهام و اجمالي وجود دارد كه ناشي از تعارضات بين فقه اماميه و حقوق فرانسه است كه با نگاهي دقيق به قانون مدني ميتوان آن را دريافت ؛ از جمله ، موادي كه محل اختلاف بين حقوق دانان ايران بوده و در مورد آن تشتت آراء وجود دارد ، ماده (2000) قانون مدني ايران مي باشد . در اين مقاله سعي شده است كه ماده ( 200) ق .م كه راجع به اشتباه در خود موضوع معامله است با توجه به سابقه امر در فقه و حقوق فرانسه ، بررسي شده و از ميان نظريات فقها و حقوق دانان فرانسه و نظريات اساتيد حقوق ايران ، راه حلي براي اعمال اين ماده به دست داده شود.
فصل اول : كليات
مبحث اول : تعاريف
گفتار اول : تعريف واژه اشتباه
در فرهنگهاي مختلف ، تعاريف گوناگوني از واژه اشتباه به عمل آمده است. علاوه بر آ ن ، تعريف اشتباه در علم حقوق با تعريف اشتباه در لغت متفاوت است . در اينجا ابتدا به تعريف اشتباه و سپس به تعريف آن در علم حقوق خواهيم پرداخت .
الف ) بررسي لغوي واژه اشتباه :
“اشتباه “ مصدر باب افتعال و از ريشه “شبه “ مي باشد . و در لغت به معناي پوشيده شدن و نهفته ماندن مي باشد ، (1) هم چنانكه گفته اند : ( اشتباه تصور خلاف واقعي است از چيزي ، مادي باشد يا معنوي (2) ، عده اي ديگر از حقوقدانان نيز در تعريف اشتباه آورده اند. ( اشتباه ، پندار نادرستي است كه انسان از واقعيت پيدا مي كند و به بيان ديگر ، اشتباه ، نمايش نادرست واقعيت در ذهن است و در شمار پديده هاي رواني مي آيد . در حقوق نيز اشتباه معناي خاصي ندارد و به اعتبار موضوع آن در زمره مسائل اين علم قرار ميگيرد . (3)
ب) اشتباه در اصطلاح علم حقوق :
درست است كه بعضي از حقوقدانان ـ هم چنانكه در بالا ذكر شد - گفته اند : ( اشتباه معناي خاصي در حقوق ندارد ) ، (4) ولي بايد گفت د رعلم حقوق ، اعمال حقوقي در صورتي اعتبار دارد كه با اراده موجد آن مطابق باشد ، چرا كه نفوذ خود را از آن كسب مي كند و اراده شخصي ، محصول تصور فرداز واقعيت مي باشد . پس اگر اين تصور اشتباه باشد اراده معيوب مي گردد و عمل حقوقي ناشي از آن اراده اثر عادي خود را نخواهد داشت .
گفتار دوم : تفاوت اشتباه با واژه هاي مشابه
الف ) تفاوت اشتباه با سهو :
“سهو“ در لغت به معني فراموش كردن ، خطاكردن و خبط كردن آمده است و در فقه به معني فراموش كردن جزئي از اجزاي نماز ( ركن يا جز و ركني ) است در جاي خود . (5) و در تعريف سهو گفته اند : ( زوال صور علمي است از نفس به نحوي كه بدون زحمت اكتساب جديد با توجه به مختصري مجددا“ در ذهن حاضر شود ، و آن حالت متوسط ميان ادراك و نسيان است ، زيرا در نيسان ، صور علمي از خزانه مربوط هم برطرف مي شود ولي در مورد سهو چنين نيست ، يعني صور علمي در خزانه مربوط باقي مي ماند منتهي از صحنه روشن ذهن پنهان مي شود . و هم چنين گفته اند : ( غفلت قلب از چيزي به طوري كه با كوچكترين ياد آوري متنبه گردد بنابراين هر سهوي اشتباه است و هر اشتباهي سهو نيست .
( يعني از لحاظ منطقي رابطه عموم و خصوص مطلق ميان اين دو مفهموم حكمفرماست ) زيرا اشتباه ، تصور خلاف واقع از چيزي است خواه به كوچكترين ياد آوري متنبه گردد خواه نه ، بنابراين ذكر كلمه اشتباه بعداز سهو در مادة ( 569) آيين دادرسي مدني سابق و مادة (3:9) ق . آ. م لاحق از باب ذكر عام بعد از خاص است نه از باب ذكر مترادفات ) (6) .
ب- تفاوت اشتباه با خطا
گفتيم كه اشتباه عبارت است ا زپندار نادرست از واقعيت . و خطا مقابل عمد است و آن عبارت است از وصف عملي كه فاعل آن داراي قوه تمييز بوده و به علت غفلت يا نيسان يا جهل يا بي مبالاتي و عدم احتياط ، عملي كه مخالف موازين اخلاق ( خطاي اخلاقي ) يا قانون است ، مرتكب شده است . (7)
بنابر انچه گفته شد خطا محصول اشتباه است و يكي از علتهاي خطا، اشتباه ميباشد .
ج- تفاوت اشتباه با جهل:
“جهل “ در لغت به معناي “ ناداني “ و نادان بودن است (8) . غالبا“ در كتب حقوقي ، اشتباه را با جهل مرادف مي گيرند و به يك قاعده حقوقي كه جهل به قانون رفع مسئووليت نمي كند ، اشاره مي نمايد . بديهي است كه بين جهل و اشتباه ، هم از نظري لغوي وهم از نظر مفهوم فاصله بسيار است ، (9) و از روي تسامح در معناي مترادف استعمال مي شوند و چون اشتباه ، تصور نادرست از واقعيت است و جهل ، ناداني ونادان بودن است ؛ ميتوان گفت كه جهل ، موجد اشتباه است .
گفتار سوم : تعريف موضوع معامله
“موضوع “ عبارت است از چيزي كه امري به آن اسناد شود ، و در اصطلاح حقوق ، موضوع معامله به دو معنا به كار مي رود . در معناي اول : ( موضوع معامله عبارت است ا ز مبادله دومال يا ايجاد تعهد و به طور كلي اعمالي است كه براي تحقق يافتن آن تراضي ميشود ) .
به اين تعريف ايرادي وارد است و آن اين كه عنصر سازنده عقد ، قصد انشاء است چرا كه ( عقد محقق مي شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به جيزي كه دلالت بر قصد كند ) ، (11) در حالي كه اين تعريف با اين ماده قانوني سازگار نمي باشد و تحقق عقد را منوط به تراضي طرفين دانسته است . بهتر بود كه چنين گفته مي شد : ( موضوع معامله عبارت است از مبادله دو مال يا ايجاد تعهد و به طور كلي اعمالي است كه براي تحقق يافتن آن توافق ( تقاصد) مي شود ) .
در اين معنا اگر مقصود از معامله تمليك منفعت در ازاي عوض معلوم درمدت معين باشد ، موضوع معامله ، اجاره است و اگر تمليك عين به عوض معلوم باشد موضوع معامله ، بيع خواهد بود .
درمعناي دوم ، موضوع معامله عبارتست ا ز: ( مال يا عملي كه ممكن است مورد تمليك قرار گرفته يا تعهد به تسليم يا انجام آن شده باشد ) . و منظور از موضوع معامله در ماده ( 200) ق .م ، مال موضوع تمليك يا تعهد است كه احتمال دارد در ان اشتباه رخ دهد ، و منظور ما از موضوع معامله در اين مقاله همين معناي دو م آن است .
مبحث دو م : پيشينه تاريخي اشتباه در موضوع معامله
براي بررسي اشتباه در موضوع معامله بايد پيشينه تاريخي آن را نيز بررسي كرد ، و از آنجا كه حقوق ايران از حقوق فرانسه گرفته شده است ، ناگزير از بررسي پيشينه تاريخي حقوق فرانسه مي باشيم و چون حقوق فرانسه نيز به نوبه خود ملهم از حقوق رم مي باشد ، تا حد امكان به بررسي حقوق رم نيز مي پردازيم .
گفتار اول : حقوق رم و فرانسه
الف ) حقوق رم :
در حقوق اوليه رم ، كليه معاملات تشريفاتي و تعداد آنها كم بود . تشريفات چنان اهميت داشت كه خود مولد تعهد تلقي مي شد . گر چه مي توان گفت : ( منظور از تشريفات چيزي جز اين نبود كه با وارد كردن اراده در قالب مخصوص ، اظهار اراده را مشخص و قابل اثبات نمايد ولي بعداز دوره حقوق اوليه يعني پس از آنكه از اهميت تشريفات كاسته شد ، توافق بيشتر مورد توجه قرارگرفت ) . (12)
در حقوق اوليه رم كه تشريفات وجود داشت ، ظهور اراده تنها در قالب و شكل مخصوص باعث اعتبار عقدبود ؛ به همين جهت ، اشتباه و اكراه و تدليس مورد نظر واقع نمي شد ولي در اثر ازدياد معاملات و علل ديگر ، نقيصه مزبور اشكار گرديد و براي حمايت شخصي كه به واسطه اكراه يا تدليس راضي به واقع ساختن معامله گرديده وسايلي پيش بيني شد . راجع به اشتباه هم تشريفات اجازه نمي داد كه آن را مورد توجه قرار دهند ولي كم كم دراثر انصاف ، اشتباه در نظر گرفته شد . در حقوق رم ، اشتباه در موضوع هنگامي اتقاق مي افتد كه يكي از طرفين ، زميني موسوم به “ الف “ را مي فروشد ولي ديگري گمان مي كند زمين موسوم به “ب “ را مي خرد . ) (13)
ب ) سابقة اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق رم
اشتباه در ماهيت شي ء( L error in Corpore ) ، مثلا“ موضوع معامله يك شمعدان مسي است ولي يك طرف تصور مي كند كه شمعدان مزبور طلاست . درحقوق اوليه رم ، اين قسم اشتباه ، توافق طرفين را از بين نمي برد و عقد معتبر بود ؛ اما اين راه حل در عقود با حسن نيت يا اقلا“ در بيع ، بي انصافانه به نظر مي آمدند .
اين نوع اشتباه مانند اشتباه درموضوع تلقي شد و باعث عدم وجود عقد گرديد . ) (14)
ج) بررسي تحول حقوق رم : گفتيم كه در حقوق رم عقود تشريفاتي بود و اشتباه تأثيري در اعتبار عقد نداشت ، اما مدتي بعداز پيدايش عقد غير تشريفاتي و با حسن نيت ، اشتباه درماهيت شي ء مورد بحث قرار گرفت واين بحث مربوط به حقيقت فلسفي اشيابود . مشائيون معتقدند كه وجود ، عبارت است از : ماده و صورت . و مي گويند حقيقت هر چيز صورت اوست و ماده را در درجه دوم قرار مي دهند . مارسلوس ، كه يكي از علماي حقوق رم و تابع اين عقيده بود ، توافق طرفين را در باره صورت موضوع معامله كافي مي دانست ؛ لذا اشتباه در ماهيت شي ء هميشه بي اثر بود . پس در بيعي كه موضوع آن شمعداني مسي است ولي خريدار شمعداني مزبور را از طلا تصور ميكند چون توافق طرفين روي صورت خارجي موضوع معامله حاصل است لذا عقد معتبر ميباشد . بر خلاف آن ، رواقيون معتقدند كه حقيقت وجود ، ماده است كه صورت ، فقط بعضي صفات عرضي را بدان مي افزايد ، و ماده است كه اشيارا از هم متمايز مي كند . در مثال ما ، يك طرف تصور ، شمعداني از طلاست در صورتي كه شمعدان از مس است و چون عامل اصلي طبق اين عقيده ماده است پس مثل اين است كه دو موضوع وجود دارد ، لذا اشتباه روي موضوع معامله واقع مي شوداز اين رو ، معامله باطل است . (15)
پس در اواخر دوره جمهوري بود كه فكر احترام به اراده رونق گرفت و قاعده اي مرسوم شد كه به موجب آن ، اراده كسي كه در اشتباه است ارزش ندارد و با وجود اين ، در هيچ دوره اي از حقوق رم ، اراده دروني اشخاص مورد تجزيه و تحليل قرار نمي گرفت و تنها به اشتباهي توجه مي شد كه در بيان و اعلام اراده رخ مي داد . (16)
د) حقوق قديم فرانسه :
حقوق دانان قديم فرانسه ، از جمله “ پوتيه “ كه بيش از همه الهام بخش نويسندگان قانون مدني ناپلئون شده است ، اصول مربوط به اشتباه در حقوق رم را دنبال و تكميل كردند و تغييرهايي دران دادند . در مورد اشتباه در ذات مورد معامله ، “ پوتيه “ ماده و جنس را به شيوه روميان در برابر اوصاف قرار نداد و چنين تحليل كرد كه مقصود از اشتباه ، در وصفي است كه دو طرف معامله به طور اصلي در نظر داشته اند و ماهيت و ذات مورد معامله را تشكيل مي دهد . درباره اثر اشتباه ، “ پوتيه “ اعتقاد دارد كه اشتباه در خود موضوع معامله عقد را باطل مي كند . (17)
گفتار دوم : فقه اماميه
در حقوق اسلام ، عقد تابع قصد است . (18) با وجود اين ، فقها ، اشتباه را به عنوان عيب اراده مور د مطالعه قرار نداده اند و كمتر به تجزيه و تحليل اراده باطني پرداخته اند . اين وضع نبايد اين توهم را ايجاد كند كه در فقه ، به اثر اشتباه در معاملات توجه نشده ، براي اشتباه درخود موضوع معامله در فقه بايد گفت كه مثلا“ ، اگر كسي كتابي را بفروشد و خريدار به تصور اينكه آن كتاب متعلق به نويسنده خاصي است آن را بخرد در حالي كه اين چنين نباشد ؛ دراين فرض ، هيچ معامله اي واقع نمي شود .
در اينكه ذات موضوع معامله چيست ، فقهاي متأخر راهي را برگزيدند كه بر دامنه اثر اشتباه مي افزايد ، و نظر آنان را با آنچه در حقوق كنوني دنيا مرسوم است نزديك مي سازد .
دقت در نوشته هاي “ شيخ انصاري “ و پيروانش ، نشان مي دهد كه اين محققان نيز به تحليل اوصاف و خصوصيتهاي مورد معامله پرداخته اند . در نوشته هاي اينان ، وصفي كه حقيقت و جوهر مورد معامله را تشكيل مي دهد و مقوم آن است ، از اوصاف فرعي جدا شده است . اين وصف كه وصف ذاتي ناميده مي شود به طور مستقيم و ذاتي متعلق اغراض دو طرف قرار مي گيرد، عوض در برابر آن پرداخته مي شود و صورت نوعي و عرفي و جنس مورد معامله را مي سا زد . بنابراين هر گاه ، آنچه فروخته شده است داراي وصف معهودنباشد ، معامله باطل است . به اين ترتيب ، در نظريه هاي اخير فقها ، ذات مورد معامله جاي خود را به اوصاف ذاتي و جوهري داده است و اشتباه در اين اوصاف ، باعث بطلان عقد مي شود (19)
به همين جهت ، ميرزاي نائيني معتقد است كه در صورت فقدان خصوصيتي كه عين موجود خارجي را با آنچه كه عقد برآن واقع شده است عرفا“ مباين مي كند ، د ر اين صورت ، موجب بطلان عقدمي گردد و اگر خصوصيتي كه در مبادله دو مال چندان اهميت ندارد وجود نداشت ، موجب مي گرديد كه التزام به عقد از بين برود و خيار فسخ به وجود آيد . (20)
مبحث سوم : مبناي اشتباه در موضوع معامله
گفتار اول : اشتباه ناشي از پندار غلط خود شخص
گاهي اوقات خود شخص معامله كننده به اشتباه ، يك تصور غلطي از مورد معامله در ذهن خود دارد مثلا“، شخصي اتومبيلي را مي خرد به تصور اينكه مدل ( 1976.م) است در حالي كه مدل آن ( 1966.م ) مي باشد ؛ اگر اين اشتباه كه ناشي از پندار غلط خريدار مي باشد وارد قلمرو توافق طرفين شده باشد ان گاه ، اين اشتباه ضمانت اجرا دارد و گر نه ضمانت اجرا نخواهد داشت ، چرا كه اغراض و دواعي طرفين مادامي كه وارد قلمرو معامله نشده ، نمي تواند تأثيري درصحت عقد داشته باشد .
گفتار دوم : اشتباه ناشي از تدليس غير
اشتباه ، عيب اراده است و در حقيقت ، هر گاه تصور نادرست شخص از يك شيء باعث شود كه در اراده او تأثير بگذارد و اين اشتباه مؤثر در عقد باشد ، موجب بطلان يا عدم نفوذ عقد مي گردد . د ر قانون مدني ايران ، تدليس درزمره خيارات آمده و براي فريب خورده ، حق فسخ قايل شده است . معناي آن اين است كه تدليس درزمرة عيوب رضا به شمار نمي آيد و تدليس طرف مقابل تأثيري در نفوذ عقد ندارد ، و فقط به فريب خورده حق فسخ مي دهد . ولي پاره اي از مؤلفان بدون توجه به تفاوت آشكار تدليس و اشتباه و مقام و موضع هر كدام در قانون مدني ، تدليس را در زمرة عيوب رضا آورده اند و ناچار شده اند كه قابليت فسخ را با عدم نفوذ مرادف شمارند . “ دكتر شايگان “ دركتاب حقوق مدني ايران چنين مي گويد : ( براي صحت عقد يا معامله تنها وجود قصد و رضا كافي نيست بلكه رضا بايد صحيح يعني خالي از عيب وعلت باشد . عيوب رضا عبارت است از : اشتباه و تدليس را در زمره عيوب رضا آورده ، در حالي كه اگر در زمره عيوب رضا باشد بايد موجب عدم نفوذ معامله گردد. و از طرف ديگر ، ضمانت اجراي تدليس ، خيار فسخ مي باشد لذا در اينجا بين اين دو اصطكاك ايجاد مي شود و اين سئوال مطرح مي گردد كه بالاخره آيا تدليس موجب عدم نفوذ است يا موجب قابليت فسخ ؟ در نگاه اول چنين ا ستنباط مي شود كه “ دكتر شايگان “ دچار تناقض گويي شده ، و در چند سطر بعد در زير عنوان تدليس مي آورد كه : ( تدليس بر خلاف اشتباه هيچ وقت باعث فقدان قصد و رضا و د ر نتيجه موجب بطلان معامله نيست و فقط از عيوب محسوب شده و به طرفي كه فريب خورده حق فسخ مي دهد ) . (22) ولي در چند صفحه بعد زير عنوان عدم نفوذ يا خيار فسخ ، مي گويد : ( اگر عيوب و علتهاي مزبور به اين درجه نباشد يعني وجود آنها لطمه اي به منافع عمومي وارد نياورد و تنها براي منافع خصوصي اشخاص مضر باشد ، عقد باطل نيست و فقط غير نافذ و يا قابل فسخ است . ) (23)
لذا اين توهم به وجود مي آيد كه استاد، اين دو را مترادف دانسته اند . به نظر ما ايشان به وضع عجيبي كه در متن قانون مدني ديده مي شود توجه نداشته ، و مرادشان اين بوده كه د ر اين قانون ، در موردد مشروح در متن ، فسخ حكم عدم نفوذ را پيدا كرده و مترادف با آن به كار رفته است . (24)
عده اي ديگراز استادان حقوق گفته اند :
( تدليس از مصاديق اشتباه است . اين اشتباه ممكن است در اعلام اراده بوده ، يا درجهاتي باشد كه زيان ديده را مصمم به انعقاد معامله كرده است . نوع اول مانند تدليس مترجم در اعلام اراده واصله كه به زبان خارجي است ، و نوع دوم مانند موردي كه شخص نابينايي قصد دارد به “الف“ پولي بدهد و “ب“ خود را به جاي “الف“ معرفي كرده عقد قرض را واقع مي سازد . ) (25)
اين دسته از حقوق دانان معتقدند كه اگر اشتباه ، ناشي از تدليس باشد ، رضا را معلول خواهدكرد و اضافه مي كنند كه : ( تدليس و غبن مانند اشتباه و اكراه از عيو ب رضاست ، قانونگذار قانون مدني ، به تبعيت از فقه دو مورد اول را در عداد خيارات قانون مدني ، يعني موارد فسخ معامله آورده ، برعكس به پيروي از قانون مدني فرانسه دو مورد اشتباه و اكراه را از مصاديق عيوب رضا و عدم نفوذ عقد دانسته اند) . (26)
و سپس چنين استنباط كرده اند كه : ( شكي نيست كه عقدي كه در آن خيار يا حق فسخ موجوداست ، صحيحا“ واقع شده ، يعني رضاي طرفين آن صحيح وسالم است ، برعكس درعقد غير نافذ، عقد واقع مي شد ولي حالت متزلزل دارد و خروج از اين حالت مستلزم تنفيذ يا اجازه است . ) (27) و به دنبال آن برا ي رفع اين تعارض اين دسته از حقوق دانان اشعار مي دارند كه : ( حق اين بود كه دو مورد غبن و تدليس در عداد دو مورد اشتباه و اكراه ضمن مادة (199) ذكر مي شد ، تا تضاد يا د شده وجود نداشت ) . (28) بايد گفت كه در حقوق سنتي ما ، راه جبران ضرر زيان ديده و متضرر از قرار دا د از بين لزوم قرار داد است ؛ يعني بر اساس قاعده لاضرر كه حكم ثانوي مي باشد حكم اولي كه لزوم وجوب وفاي به عقد است از بين مي رود به عبارت ديگر ، مفاد قاعده لاضرر نفي حكم ضروري است . به اين معنا كه هر حكمي كه از طرف شارع مقدس ( قانونگذار ) تشريع مي شود اگر مستلزم ضرر باشد ، حكم مزبور با توجه به ضرر به موجب قاعدة لاضرر از صفحة تشريع ( قانونگذاري ) مرفوع مي شود، و لزوم به موجب قاعده بر داشته مي شود (29) و عقد قابل فسخ مي گردد و متضرر مي تواند عقد را فسخ كند يا همچنان به معامله پاي بند باشد .
هرگاه تدليس موجب اشتباه مؤثر در عقد باشد ، يعني اشتباه دراوصاف جوهري و اخلال درعلت عمدة عقدباشد ، ضمانت اجراي آن بطلان است و در شمار عيوب اراده قرار مي گيرد ؛ ولي خيار تدليس ، وسيله جبران ضرر فريب خورده در جايي است كه اشتباه اثر نمي كند و عقد را بي اعتبار نمي سازد .
همچنان كه گفتيم ، بطلان و عدم نفوذ ، دو حكم جداگانه اند و هرگز با خيار تدليس جمع نمي گردند ، بطلان حالت عقدي است كه اصلا“ وجود و اعتبار حقوقي ندارد و اصلا“ در عالم حقوق به وجود نيامده است . و عدم نفوذ نيز حالت عقدي است كه متزلزل است يعني وجود و عدم آن بسته به تنفيذ صاحب اجازه مي باشد ، درحالي كه خيار فسخ متعلق به عقدي است كه صحيحا“ واقع شده و “ من له الخيار “ حق فسخ آن را دارد . پس عقدي كه غير نافذ باشد ديگر خيار فسخ در ان نخواهد بود ، چرا كه عقد غير نافذ تازماني كه تنفيذ نشده ، نفوذ و اعتبار حقوقي ندارد و در عالم حقوق فاقد اثر است و نيازي به فسخ ندارد و در مقابل ، عقدي كه در آن حق فسخ موجوداست صحيحا“ واقع شده يعني رضاي طرفين آن صحيح وسالم است . (30) گفتيم كه اشتباه عبارت است از تصور نادرست شخص از واقعيت ، حال اين تصور ممكن است در اثر غفلت يا نسيان يا جهل يا عمل فريبكارانة طرف مقابل باشد ؛ اگر اين عمل فريبكارانه منجر به اشتباه در خود موضوع معامله گردد ضمانت اجراي بطلان را به دنبال دارد و ديگر تابع ضمانت اجراي تدليس نمي باشد . بنابراين هر كدام از اشتباه و تدليس قلمروي خاص خودش را پيدا مي كند . اگر د ر معامله اي تدليس منجر به اشتباه در خود موضوع معامله گردد و يا منجر به اشتباه در علت عمدة عقد گردد ، عقد باطل مي شود و محلي براي اعمال خيار تدليس باقي نمي ماند . (31) برعكس ، هر گاه تدليس و القاي شبهه به طرف قرارداد مؤثر در نفوذ عقد نباشد قانونگذار براي جبران ضرر مشتبه ، به او اختيار فسخ معامله را مي دهد .
گفتار سوم : اشتباه موضوعي و حكمي
اشتباه موضوعي : اشتباه درموضوعات ( در مقابل احكام قانوني ) را گويند . مثل اينكه كسي قالي مي خرد به تصو ر آن كه عتيقه است و بعد خلاف آن ظاهر ميشود. (32) به عبارت ديگر ، هر گاه در يك موضوعي به جهتي از جهات اشتباه پيدا شود ؛ مثلا“ درعقد بيعي يك اتومبيل مدل ( 1963.م) بفروش مي رسد ولي در سند خودرو و مدل اتومبيل با خط خوردگي نوشته شده و مشتبه بين ( 1963.م) و (1962.م ) مي باشد ، هر گاه خريدار به تصور اينكه مدل (1962.م) مي باشد آن را خريداري نمايد ، اشتباه موضوعي تحقق يافته است .
اشتباه حكمي : هر گاه دريافتن حكم قانوني مسأله اي دچار اشتباه شويم آن را اشتباه حكمي گويند . كه اين اشتباه به دو صورت ممكن است اتفاق افتد: الف ـ تصور وجود قانوني كه اصلا“ وجود ندارد ، ب ـ تفسير نادرست از يك قا نون به تصور اينكه آن تفسير درست است ) . (33) مثلا“ فردي خود را به موجب قانون مسئوول جبران خسارت زيان ديده بداند و زيان او جبران نما يد ودر حالي كه در واقع او مسئوول نمي باشد .

گفتيم كه“ اشتباه عبارت است از تصور خلاف واقع شخص از يك شيءو موضوع معامله عبارت است از مال يا عملي كه ممكن است تعهد به تسليم يا انجام آن شده يا مورد تمليك قرار گرفته باشد” . اكنون مفهوم اشتباه در موضوع معامله آشكار مي گردد كه هر گاه يكي از طرفين از مورد معامله تصوري داشته باشد كه با واقع مخالف باشد ، اشتباه در موضوع معامله رخ داده است .
مبحث اول : مفهوم اشتباه در خود معامله
در مادة (200) قانون مدني آمده است : “ اشتباه وقتي موجب عدم نفوذ معامله است كه مربوط به خود موضوع معامله باشد ” . اين ماده ترجمه مادة ( 1110) قانون مدني فرانسه مي باشد كه در آن آمده است .
nest une case de nulitte lerrur
la convention que lorsqelle de
sur la substance meme de tombe
la chose qui en est lobject…

كه ترجمه آن چنين است : “ اشتباه موجب بطلان معامله نيست مگر اينكه مربوط به خود موضوع معامله باشد ” . آنچه كه در اين تعريف به “ خود ” ترجمه كرديم و در مادة (200) قانون مدني ، مانيز كه از مادة (1110) ق .م فرانسه گرفته شده است به “ خود ” ترجمه شده ، در لغت به معني “ جوهر ، ذات و ماده ” مي باشد .( 1) كلمة “خود” علاوه بر اين كه به عنوان ضمير مشترك به كار مي رود به معني شخص ، ذات و وجود نيز آمده است . (2) در مادة (200) قانون مدني ، كلمه “خودت ” با توجه به اين كه در فرهنگ “ معين ” ذيل كلمه “خود” ذات و وجود نيز آمده است با كلمه “سوبستانس ” فرانسوي هم معني مي باشد صحيح به نظر مي رسد .
حال مي خواهيم ببينيم كه منظور از “خود موضوع معامله ” چيست . آيا منظور هويت مورد معامله است يا منظور جنس مورد معامله است يا نه ، منظور اوصاف فرعي يا اوصاف اصلي مورد معامله مي باشد . براي تفسير مادة (200) قانون مدني چاره اي نداريم تا به منبع اقتباسي آن ماده ، يعني مادة (1110)ق .م فرانسه مراجعه كنيم . در حقوق فرانسه سه تفسير در مورد كلمة substance“ وجود دارد . ابتدا به بررسي حقوق فرانسه و سپس به بررسي حقوق ايران پرداخته در نهايت آنچه كه به نظر مي رسد را بيان مي كنيم .
گفتار اول : حقوق فرانسه
1 9 نظريه نوعي (The orie objective ) با توجه به اين كه ريشة كلمه errur sur la “substance ازحقوق رم گرفته شده است
( substontia error in )ناگزير از آنيم كه ابتدا به بررسي حقوق رم بپردازيم . سابقة حقوق رم در مورد اشتباه در خود موضوع معامله موضوع بحثهاي بسياري است . در حقوق رم در جايي كه اشتباه نسبت به هويت فيزيكي شيء مورد بحث مي باشد ، اشتباه نسبت به “ سوبستانس ” رخ مي دهد بنا بر اين ، اگر برنز فروخته شود به اعتقاد اينكه طلا مي باشد يا سركه به جاي شراب فروخته شود ، قرار داد باطل است ؛ اما اگر طلا فروخته شود ولي اشتباه در عيار آن باشد ، مؤثر نيست . در اينجا به نظر مي رسد لغت “ سوبستانس ” معادل “material ”( ماده ، جنس ) به كار رفته است . (3)
اما در همان حقوق رم ، اگر جنس مورد معامله يكي باشد ولي وصف اساسي كه مورد نظر طرفين بوده وجود نداشته باشد قرارداد صحيح است ؛ مثلاً : اگر موضوع بيع ، يك خدمتكار متخصص آشپزي باشد كه ضمناً معتقد بوده اند كه مذكر است ، هرگاه بعداً آشكار شود كه خدمتكار مؤنث بوده خريدار نخواهد توانست قرارداد را باطل كند . (4)
اين نخستين تفسيري است كه از كلمة “ سوبستانس ” شده است تفسيرنوعي و مادي است . در حقوق رم تا پايان قرن دوم ميلادي فقط اشتباه در هويت موضوع معامله و شخص طرف معامله موجب بطلان تلقي مي شد و اشتباه در سوبستانس مطرح نبود . در اوايل قرن سوم ، پل (paul ) و اولپين ( upien ) اشتباه در سوبستانس (erruor in substontia )را افزوده اند و براي آن معنايي بسيار محدود قائل بوده و مي گفتند : اشتباه در سوبستانس عبارت است از اشتباه در ماده اي كه موضوع معامله از آن ساخته شده ، و به هيچ وجه به اراده متعاملين توجهي نمي شد و فقط اشتباه در ماده و جنس موضوع را به موجب بطلان معامله مي دانستند . (5)
نقد نظريه:
فايده اين نظر آن است كه معيار ساده اي براي تشخيص اشتباه مؤثر در عقد به دست مي دهد ؛ ليكن اين نظر داراي نتايج غير عادلانه مي باشد ؛ مثلاً : يكي از حقوقدانان رمي به نام “ اولپين ” مي گويد : “ اگر تصور شود كه مورد معامله تماماً از طلاست ، در حالي كه قسمت اعظم آن از مفرغ بوده و ضمناً كمي طلا داشته است ، معامله صحيح است ؛ زيرا طلا در موضوع معامله وجود داشته است ” .همچنين اگر كسي تابلويي را به تصور اين كه متعلق به “ لئوناردو داوينچي ” است مي خرد و بعد معلوم مي شود كه كپي آن نقاشي مي باشد معامله صحيح است؛زيرا اشتباه در جنس مورد معامله رخ نداده است . آيا اين عادلانه مي باشد ؟ (6) به دليل ناعادلانه بودن اين نظر ، نظريه شخصي به وجود آمد .
عيب مهم مكتب نوعي (مادي ) در اين است كه اشتباه در اوصاف مبناي تراضي كه در نظر معامله كنندگان بسيار مهم و اساسي است ؛ ليكن در نظر عرف ، ذاتي به شمار نمي آيد ، اثري در نفوذ عقد ندارد . براي مثال : قديمي بودن ساختمان گلداني كه به عنوان عتيقه مورد معامله قرار مي گيرد ، يا اصالت نقاشي اي كه به هنرمندي بزرگ نسبت داده مي شود ، در زمرة اوصاف فرعي است و اشتباه در آنها نمي تواند مستند بطلان عقد قرار گيرد . ( 7)
2 ) نظريه شخصي :
“ پوتيه ” حقوقدان بزرگ فرانسوي ، هنگام بحث در مورد مثالهاي حقوق رم ، يك تفاوت بين “ سوبستانس ” و عوارض موضوع معامله را پذيرفت . او نخستين كسي است كه مفهوم شخصي را در حقوق قديم فرانسه وارد كرد ، او مي گويد : “ هنگامي كه اشتباه مربوط به كيفيت چيزي باشد كه مورد معامله است آن كيفيت وصف اساسي مورد معامله را كه طرفين در نظر داشته اند تشكيل مي دهد ” .
او اين ملاك را اين طور اعمال كرد كه : “ چه چيزي را طرفين خريده اند يا فروخته اند و چه صفتي توسط طرفين قرار داد مورد توافق قرار گرفته است ؟ “ (8) نويسندگان بعدي همراه با روية قضائي فرانسه ، اين روش را توسعه داده اند و محدوديتهاي حقوق رم را اعمال ننمودند . براي روشن شدن اين نظريه چند نمونه از پرونده هارا از كتاب ،
contract french law of نقل مي كنيم در پرونده villa jacaueline خواهان يك ويلا از خوانده خريداري نمود . قصد او از خريد ، اين بود كه زمين را تفكيك كند و مجدداً به صورت قطعه بفروشد ، در قرار داد هيچ صحبتي از مساحت زمين نشده بود ؛ اما مذاكرات آنها مشخص مي كرد كه زمين 7100 متر مربع بوده است ولي بعداً آشكار شد كه مساحت زمين 5119 متر مربع مي باشد . مساحتي كه با غرض خريدار متناسب نبود ، مادة ( 1619) ق .م ، يك مانع قرار داده است و آن اين است كه راه جبران خسارت در مواردي كه مساحت زمين كم گردد ، تقسيط ثمن است . با وجود اين دادگاه اعلام كرد كه مساحت ( وصف ذاتي مبيع ) بوده و ديوان تمييز اين رأي را تنقيذ كرد . ديوان چنين استدلال كرد كه ، اگر چه تقليل مساحت به خودي خود مي تواند با اعمال ماده (1619) ق .م منجر به تقسيط ثمن شود ؛ ولي زمين نامناسب با هدف و غرضي مي باشد كه طرفين ، از آن هدف و غرض آگاه بوده اند . (9)
در پروندة ديگري دادگاه استيناف “ اورليان ” (10)، خريد يك گنجه كشودار را كه اشتباهاً تصور شده بود متعلق به “ لويي شانزدهم” است باطل اعلام كرد ، آشكار شد كه جنبة قديمي بودن گنجه كشودار كيفيتي بوده است كه خريدار اصولاً آن را در نظر داشته و بدون آن وصف هرگز آن را نمي خريده است .همچنين نمونه ديگر از نظرية شخصي در روية قضايي فرانسه اين است كه شخصي يك ماديان خريده و به فروشنده گفته است كه اين ماديان براي كار در مزرعه مي باشد و بايد بيست سال داشته باشد ، ماديان يك هفته بعد به علت قولنج فوت كردو در اثر كالبد شكافي كشف شد كه او سن بيشتري داشته است . دادگاه استدلال كرد كه ماديان براي غرضي كه در ذهن خريدار بوده است . مناسب نبوده بنا بر اين ، دادگاه رأي داد ( در اين رأي توسط ديوان تمييزتأييد شد ) كه ارادة خريدار به خريد ، به وسيله اشتباه به دليل تدليس فروشنده از بين رفته است . در پروندة ديگري دادگاه استيناف پاريس ، بيع اتومبيل مستعمل كه تاريخ توليد آن از آنچه در قرار داد ذكر شده بود متفاوت بود را باطل اعلام كرد .دادگاه اعلام كرد كه تاريخ توليد اتومبيل مستعملي اهميت اساسي داشته است و بر اساس اين واقعيات ، اشتباه به آنچه براي خريدار وصف اساسي محسوب شده ( خود موضوع معامله ) مربوط مي شود ، همچنين خريد يك اتومبيل مستعملي كه كشف مي شود وثيقه شخص ثالث بوده است باطل اعلام شده است ، به دليل آنكه خريدار نه تنها علاقه مند به كيفيت فني اتومبيل بوده است بلكه همچنين به استفاده از اتومبيل به صورت انحصاري و صلح آميز نظر داشته است و رضايت خريدار بر اساس تصور اشتباه اش از ميزان حقوقي كه او تحصيل مي كند شكل گرفته است و اين اشتباه در خود موضوع معامله است . (11) تمام نمونه پرونده هايي كه در بالا ذكر شد در مورد بيع مي باشد اما در مورد قراردادهاي ديگر نيز ممكن است اشتباه در خود موضوع معامله تحقق پيدا كند ؛ مثلاً : توافق ارجاع اختلاف به داوري به علت اين كه يك طرف آگاه نبود كه حقوقداني كه به عنوان داور انتخاب شده بود قبلاً از طرف ديگر پرونده به او اختياري تفويض شده بود ، ديوان تمييز فرانسه رأي داد كه به موجب مادة (1110) ق .م قرارداد باطل است ؛ زيرا استقلال رأي داور ، صفت اساسي يك داور مي باشد ، حتي گاهي وصف اساسي كه منظور طرف بوده و بر اساس ظاهر چنين استنباط مي شده كه اگر اين قصد تأمين نشود او راضي به انجام معامله نمي باشد زيرا توسط دادگاه به خود موضوع معامله تعبير شده ؛ مثلاً : هنگامي كه زني بليت تئاتر مي خرد و از اين واقعيت غافل است كه همسرش قبلاً بليت تئاتر خريده است ، قرارداد باطل مي شود . آن وصف ذاتي يا همان خود موضوع معامله اي كه قرارداد مربوط به آن مي باشد ، حق ديدن نمايش است ، حقي كه زن قبلاً آن را به دست آورده بود . (12) پس بر اساس اين نظريه اشتباه در خود موضوع معامله هنگامي تحقق پيدا مي كند كه در وصف موضوع ، وصفي كه در نظر متعادل اصلي است و او را به انجام قرارداد وا داشته است اشتباه روي داده باشد ، بنا بر اين اگر كسي مالي بخرد به تصور اين كه عتيقه است و بعد آشكار شود كه جديد بوده است معامله به علت اشتباه در خود موضوع باطل است . بدين سان كلمه “سوبستانس ” مفهوم شخصي پيدا مي كند و به “ وصف اساسي ” موضوع تعبير مي شود . اگر اين نظريه را بپذيريم بنا بر اين در پاره اي موارد حكم به بطلان قرارداد مي شود در حالي كه در همان موارد بر اساس نظريه نوعي قرارداد باطل نمي شود ؛ مثلاً اگر كسي شمعدان نقره اي بخرد به تصور اين كه عتيقه است و بعد معلوم شود كه عتيقه نبوده است بر اساس نظريه نوعي ، معامله صحيح است چرا اشتباه در جنس رخ نداده ولي بر اساس نظريه شخصي چون اشتباه در وصف اساسي و جوهري رخ داده ، مؤثر مي باشد؛ ولي گاهي اوقات معامله اي بر اساس نظريه نوعي باطل است در حالي كه بر اساس نظريه شخصي صحيح مي باشد ، مثلاً شخصي مي خواهد يك مبل قديمي بخرد و تصور مي كند كه از چوب گردوست ولي بعد معلوم مي شود كه از چوب ديگري است . براساس نظريه نوعي ، معامله باطل است ولي بر اساس نظريه شخصي معامله صحيح مي باشد ؛ چرا كه وصف اساسي منظور طرفين قدمت بوده است . نويسندگان ق.م ، فرانسه ، نظريه “پويته ” يعني نظريه شخصي را در اين باب مد نظر داشته اند و اين نكته از مذاكراتي كه در مجالس قانونگذاري فرانسه در اين زمينه رخ داده است به خوبي نمايان مي شود كه به طور كلي علماي حقوق و رويه قضائي فرانسه با نظريه شخصي موافق اند هر چند بعضي از علما و پاره اي آراي آن را با حدود قيودي پذيرفتند . (13)
نقد نظريه :
نظريه شخصي محض ، باعث تزلزل و عدم استحكام در روابط معاملاتي طرفين مي گردد ، زيرا اگر قرار باشد هر وصفي براي يكي از طرفين اساسي باشد بدون اينكه طرف مقابل از آن آگاه باشد ، بعداً مي تواند ادعا نمايد كه فلان وصف را مد نظر داشته است و به استناد آن قرارداد را باطل كند و لذا عادلانه نيست كه بطلان را به طرفي كه از غرض خريدار آگاهي نداشته است تحميل كنيم .
3 ) نظريه مختلط :
به موجب اين نظر ملاك و معيار اشتباه ، نظر عرف مي باشد . بعضي اوصاف مورد معامله از نظر عرف اساسي و اشتباه در آن اوصاف موجب بطلان معامله مي گردد . تفاوت اين نظريه با نظريه حقوق رم در اين است كه اشتباه مؤثر را محدود به اشتباه در ماده مورد معامله نمي كند م يك عامل فكري ارادي را در نظر مي گيرد ؛ ليكن اين فكر و اراده فكر و ارادة متعاملين نيست بلكه فكر ارادة فرضي آنها بر حسب عرف و عادت است .
نقد نظريه :
بر اساس اين نظر ، وصف اساسي را كه عرف براي معامله مي شناسند ممكن است باعث بطلان معامله گردد ، در حالي كه طرفين هيچ توجهي به آن نداشته اند و آن وصف ممكن است اصلاً هيچ اهميتي براي آنها نداشته باشد . چطور مي توانيم از آن وصفي كه مورد نظر متعاملين مي باشد در گذريم وبه وصفي كه عرف براي مورد معامله اساسي مي داند وهيچ يك از طرفين اهميتي براي آن قائل نيستند معامله را باطل كنيم .
4 ) اثر اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه اشتباه در خود موضوع معامله به معنايي گفته شد ، موجب بطلان نسبي است كه مفهومي نزديك به عدم نفوذ ، در حقوق ايران است . در حقوق فرا نسه دو نوع بطلان وجود دارد : بطلان مطلق ، بطلان نسبي يا (قابليت بطلان ) . اين دو بطلان در صورتي كه مورد حكم دادگاه واقع شوند داراي آثار واحدي هستند ، ليكن در احكام آنها اختلافاتي به شرح زير به چشم مي خورد :
الف ) در بطلان مطلق ، هر ذي نفع مي تواند به آن استناد كند ؛ اما بطلان نسبي فقط به وسيلة كسي كه حمايت از او مورد نظر قانونگذار بوده است قابل استناد است .
ب ) در مورد بطلان مطلق ، عمل قابل تنفيذ و رفع عيب نيست ؛ اما درمورد بطلان نسبي كسي كه حق استناد بطلان را دارد مي تواند عمل را تنفيذ كند .
گفتار دوم : اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق ايران
گفتيم كه مادة (200) قانون مدني ترجمة مادة ( 1110) ق .م فرانسه مي باشد ودر فرانسه در مورد تفسير اين ماده سه نظريه وجود دارد . در حقوق ايران نيز حقوقدانان نظرات مختلفي را بر گزيده اند .
عده اي از حقوقدانان (14) نظريه دوم را برگزيده اند و چنين استدلال كرده اند كه : “ اين اشتباه بدان لحاظ كه موجب مي گردد ارادة شخص آگاهانه تكوين پيدا نكند وموجب عيب ارادة شخص معامله كننده مي باشد ، بهتر آن است كه از نظر دوم ( نظريه شخصي ) پيروي شود .” ولي همين افراد ضمانت اجراي اشتباه در خود موضوع معامله را عدم نفوذ دانسته اند و غافل از اين كه خود اقرا ر كرده اند كه چنين اشتباهي مانع تكوين آگاهانه اراده مي گردد، در حالي كه ضمانت اجراي عدم تكوين اراده بطلان است نه عدم نفوذ ؛ زيرا صرف نظر از اين كه ماهيت مورد معامله از امور مرتبط به قصد انشا مي باشد و اشتباه در آن ، قصد را مخدوش مي كند .
بطلان عقدي را كه يكي از دو طرف نسبت به ماهيت مورد آن اشتباه كرده باشد ، از دو مادة (353 و 762 ) قانون مدني ، در مورد بيع و صلح وبا تكيه بر وحدت ملاك ، نسبت به ساير عقود مي توان استنباط كرد .(15)
همچنين كلمه عدم نفوذ در مادة (200) قانون مدني ،در معناي اعم از بطلان و عدم نفوذ به معنا اخص آن به كار گرفته شده است ؛ زيرا هرعقد باطل به يك معنا غير نافذ است . و فاقد نفوذ حقوقي مي باشد عده اي ديگر از حقوقدانان در تفسير مادة (200) قانون مدني ، گفته اند كه : “ مورد قصد انشا هريك از طرفين معامله امر معين است كه طرف ديگر نسبت به آن امر قصد قصد انشا مي كند والاّ رابطه حقوقي بين آن دو ايجاد نمي شود مثلاً، هرگاه كسي به مغازه اي برود و قيمت پيراهني را بپرسد و آن را بخرد و بعد در موقع تسليم معلوم گردد كه فروشنده قيمت زير پيراهن را گفته و آن را فروخته است ، اين معامله نسبت به هيچ يك از پيراهن و زير پيراهن واقع نمي شود ” . و اضافه كرده اند كه كلمة “عدم نفوذ ” به معني “بطلان ” استعمال شده است . در مثالي كه ايشان براي تفسير ماده (200) قانون مدني ، زده اند بطلان معمله مستند به عدم تطابق ايجاب وقبول به لحاظ اشتباه در هويت مورد معامله است ، در حالي كه اشتباه در خود موضوع معمله ناشي از اشتباه در هويت مورد معامله نيست ، بلكه ناشي از اشتباه در وصف اساسي مي باشد كه معامله به خاطر آن صورت گرفته است ، به اين معنا كه در مورد يك كالاي خاص توافق صورت گرفته است ، ولي وصف اصلي و جوهري كه مد نظر خريدار بوده است در آن كالا موجود نمي باشد . واز آنجا كه آن وصف اساسي و جوهري قيد اراده بوده است با فقدان آن ، فقدان اراده كشف مي گردد و اين بطلان به لحاظ عدم وجود ارادة صحيح كه عنصر تشكيل دهندة عقد است ،مي باشد .
براي توضيح بيشتر بايد گفت كه هر شيءداراي يك دسته “اوصاف اصلي ” يا “ اوصاف ذاتي ” يا به قول فقها “ اوصاف جوهري ” مي باشد وهمچنين داراي يك دسته “ اوصاف فرعي” است ؛ مثلاً : اگر من يك دستمال حرير از عتيقه فروشي بخرم به تصور اين كه متعلق به “ لويي شانزدهم ” است و انگيزة من براي خريد آن اين باشد كه مايل بوده ام يك اثري از آن پادشاه داشته باشم ، حرير بئدن دستمال جزء اوصاف فرعي است و قدمت و تعلق آن به “ لويي شانزدهم ” جزء اوصاف اصلي يا ذاتي يا جانشين ذات است .
يعني اين وصف از ساير اوصاف خارج شده و جزئ ذات شيء گرديده به نحوي كه اگر از خريدار سؤال شود كه چه چيزي را خريدي ؟ يا از فروشنده سؤال شود كه چه چيزي را فروختي ؟ در پاسخ خواهند گفت : عتيقه ، و هيچگاه نخواهد گفت : دستمال خريدم ، يا دستمال فروختم ؛ بنا بر اين ، هيچگاه نبايد ذات يك شيء را با اوصاف آن اشتباه كرد و ذات شيء را مجموعه اي از اوصاف آن دانست ؛ زيرا ماهيت و ذات يك شيء عرفاً هويت آن شيء را تشكيل مي دهد و شيءبا آن معرفي مي شود و از شيء قابل جدا نيست ، در صورتي كه اوصاف شيء از امور خارج از ذات است و در معرفي شيء دخالت ندارد . (16) مثلاً : ذات گندم به عنوان ( گندم ) معرفي مي شود در حالي كه ديمي ويا آبي بودن يا خوزستاني يا گرگاني بودن جزء اوصاف آن است ؛ بنا بر اين اشتباه در “ اوصاف اصلي ”يا “ ذاتي ” يا “ جوهري ” يا بنا به قول بعضي (17) “ اوصاف جانشين ذات ” منجر به بطلان عقد خواهد شد . و همچنان كه گفته شد ، اين بطلان به علت عدم توافق طرفين در هويت مورد معامله نيست بلكه در هويت مورد معامله هيچ بحثي نيست ؛ مثلاً : در مثال فوق يك توافق بر روي دستمال حرير صورت گرفته است ولي اگر كشف شود كه دستمال عتيقه نبوده است در حقيقت اشتباه بر روي وصف ذاتي صورت گرفته كه اين مانع تأثير قصد مي باشد ، (18) و اشتباه در اوصاف فرعي اگر آن اوصاف در معامله شرط شده باشد يا بتوان از قصد ضمني طرفين آن را احراز كرد ، حسب مورد موجب خيار تخلف از شرط يا خيار عيب خواهد شد . (19)
نتيجه :
حال بايد پرسيد كه ملاك فرعي يا اصلي بودن وصف آيا داوري عرف است يا قصد طرفين ؟ با توجه به ايرادهايي كه به نظريه هاي نوعي و شخصي وارد شد هيچ يك از اين نظريات به تنهايي نمي تواند ملاك تشخيص وصف ذاتي از غير ذاتي باشد . اگر ملاك شخصي را به تنهايي اعمال كنيم ، مانع استحكام معاملات خواهد بود ؛ زيرا احتمال دارد انگيزة شخصي در معامله به ميان گذاشته نشود و بعداً به استناد همان ، ادعاي بطلان معامله مطرح گردد و اگر ملاك نوعي به تنهايي اعمال شود ممكن است وصفي كه در نظر طرفين اساسي بوده در نظر عرف هيچ اهميتي نداشته باشد و تأثيري در عقد نداشته باشد ؛ بنا بر اين بايد گفت كه اگر طرفين مقصود خويش را به طور صريح در عقد ذكر كرده باشند كه (مثلاً)يك ظرف عتيقه را مورد معامله قرار مي دهند يا يك ظرف مطلاّ را ، در اين صورت ، وصف ذاتي بر مبناي مقصود مشترك دو طرف تعيين خواهد شد . مشكل وقتي ظاهر مي شود كه طرفين ذكري از وصف اساسي به عمل نياورده باشند . در اين صورت ، آيا بايد داوري عرف را ملاك قرار داد يا ارادة ضمني طرفين كه از اوضاع و احوال معامله بر مي آيد . بدون شك اگر دادرس بتواند اراده ضمني دو طرف را از اوضاع و احوال معامله كشف كند همان مجري خواهد بود . در شرايطي كه خريداري به مغازة عتيقه فروشي مراجعه مي كند و يك ظرف سفالي را به بهاي گزاف مي خرد ، اوضاع و احوال معامله كاشف از اين است كه وصف ذاتي كه در مورد ظرف سفالي مورد نظر طرفين بوده است عتيقه بودن است ولي اگر ارادة طرفين احراز نشود بايد به عرف مراجعه كرد ؛ يعني دادرس بايد بسنجد كه آيا يك شخص متعارف در همان اوضاع و احوال حاضر است پول گزافي را براي خريد يك ظرف سفالي متعلق به عصر ما (غير عتيقه ) بپردازد يا خير ؟ كه در اينجا داوري عرف مد نظر دادرس قرار خواهد گرفت .





منابع:
پي نوشتها :
1ـ پارسايا ،محمد رضا؛ فرهنگ فرانسه ـ فارسي ، تهران ، فرهنگ معاصر، 1372 ، ص 630 و همچنين ر.ك.:نفيسي ، سعيد، فرهنگ فرانسه ـ فارسي ، ج 2،چ7، تهران ، انتشارات صفي علي شاه ، 1375 ، ص877 .
2ـ معين ، دكتر محمد ، همان منبع ،ص 1452 .
3_ Barry Nicholas French law of contract contract London Buttwr worths 1982 . P.80:81
4_Ibid
5ـ صفايي ، دكتر سيد حسين ، حقوق مدني و تطبيقي ، چ1، تهران ،انتشارات ميزان 1375 ، ص 305 .
6 ـ همان منبع ص 306 .
7 ـ كاتوزيان ، دكتر ناصر ، همان منبع ص 446 .
8_ B arry Ncholas op . cit . p 82 .
9_ I bid p . 83 . 84
_Orlean .10
11_ I bid
Ibidـ2 1
13 ـ صفايي ، دكتر سيد حسين ، همان منبع ، ص 307.
14ـ دروديان ، دكتر حسنعلي ، تقريرات درس حقوق مدني (3) ، سال تحصيلي 74ـ 73، دانشكده حقوق و علوم سياسي ، دانشگاه تهران .
15ـ شهيدي ، دكتر مهدي ، تشكيل قراردادها و تعهدات ، ج1، چ1، تهران : نشرحقوقدان 1377، ص174 ، براي ديدن توضيحات بيشتر در اين مورد ر.ك : منصورالسطنه ـ عدل ؛ حقوق مدني ، ج 1 ، تهران چاپ اطلاعات
ماده (353) ق.م : هرگاه چيزي معين به عنوان جنس خاصي فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بيع باطل است و اگر بعضي از آن از غير جنس باشد نسبت به آن بعض باطل است و نسبت به ما بقي مشتري حق فسخ دارد .“
ماده (762) ق .م : “ اگر در طرف مصالحه و يا در مورد صلح اشتباهي واقع شده باشد صلح باطل است .”
16 ـ شهيدي ، دكتر مهدي ، همان منبع ،ص 170 .
17 ـ همان منبع ص 178 .
18 ـ همان منبع ص 236 .
19 ـ كاتوزيان ، دكتر ناصر ، همان منبع ، ج 1 ، ص 439 .

+ نوشته شده توسط سیدشهاب الدین حسینی در یکشنبه دوم اسفند 1388 و ساعت 19:32 |

شرط ضمن ایقاع

طرح مطلب- اعمال حقوقی که در پرتو اراده افراد در جهت ایجاد ماهیتهای حقوقی صورت می گیرند، از دو حال خارج نیستند یا عقد هستند یا ایقاع. عقود را به اعتبارهای متفاوت منقسم به قسمهائی کرده اند که از لحاظ قرار گرفتن شرطی در ضمن آن معامله، به عقد مطلق و مشروط تقسیم شده است، چنانچه متعاقدین ضمن عقد شرطی در نظر گیرند آن عقد مشروط است که در صحت آن هیچ اختلافی میان فقها و حقوقیین نیست. عنوان ایقاع مشروط عنوانی است دور از ذهن که در آثار حقوقی به ندرت در مورد آن صحبت شده است و اغلب فصل جداگانه ای به آن اختصاص نداده اند و قوانین نیز سکوت را برگزیده اند بدین لحاظ ذهن پرسشگر پژوهشگران را در برابر این شبهه سرگردان رها کرده است ناگزیر است خود حقیقت را بیابد. در این گفتار موضوع بحث ما نیز همین است که آیا درج شرطی ضمن ایقاع در وضعیت حقوقی این عمل قضائی خللی ایجاد می کند یا خیر؟ بعضی از نویسندگان حقوق مدنی (1) به صراحت ابراء مشروط را صحیح دانسته اند و بعضی دیگر (2) نیز این نظر را تأئید کرده اند بدون اینکه سخن از ایقاع مشروط برانند و وضعیت حقوقی ان را بیان کنند. به نظر می رسد طبق این عقیده مطلق اندراج شرط ضمن ایقاع (با منشأ قراردادی) خالی از اشکال شناخته شده است و نیز گمان می رود مبنای استدلال آنها جواز آنچه منع نشده است، می باشد بدین توضیح که آنچه صراحتا از ناحیه قانونگذار منع نشده مجاز است و نیز در وضعیت حقوقی ایقاعی که شرطی ضمن آن مندرج شده است هیچ ماده ای وجود ندارد که به فساد آن حکم داده باشد. این عقیده در بادی امر صحیح به نظر می رسد منتها حقیر بر این باور است که در نظر گرفتن شرط ضمن ایقاع موجب فساد و بطلان این عمل حقوقی است چراکه با ماهیت، ساختار و ارکان ایقاع سازگار نیست و از طرفی دیگر چنانچه خواهد آمد به نظریه ایقاع مشروط خدشه های بسیاری می توان وارد آورد که توجیه آنها مستلزم عدول از اصول حقوقی و مبانی فقهی مورد پذیرش نظام حقوقی ایران است. البته همانطور که خواهد آمد مقصود ما ایقاعاتی هستند که منشأ آنها قراردادی هستند و غیر آن موضوعاً از عنوان مقاله خارج می باشد. قبل از هر چیز باید ماهیت ایقاعات و نیز لزوم آن را مورد بحث قرار دهیم بعد مباحث اصولی را مطرح کنیم.

ماهیت ایقاعات و شناخت کلیات آن- بطور کلی منشأ التزامات در روابط اجتماعی ناظر به اعمال حقوقی و نیز قانون است که می تواند موجد آثار حقوقی و قضائی باشد. توافق اراده یا تراضی در معنای اعم یکی از مواردی است که ذمه اشخاص را در برابر یکدیگر مشغول می سازد و ملتزم می شوند که آنچه را در برابر دیگری اراده کرده اند به مرحله فعلیت برسانند. نقش قانون در ایجاد تعهدات مربوط به وقایع حقوقی یا الزامات خارج از قرارداد می باشد که به حکم مستقیم قانون شخصی در برابر دیگری متعهد می شود و تحت فشار قوه قانون ناگزیر است آن را انجام دهد. در این نوع از تعهد اراده شخص در ملتزم شدن تاثیری ندارد خواه نا خواه مسئولیت دارد چنانچه مالی را اتلاف نماید یا به تسبیب سبب تلف مالی شود همچنین است در مورد غصب، در این مواقع خواه ناخواه به حکم قانون ضامن است و باید از عهده خساراتی که متوجه دیگران کرده است بر آید. لیکن در عقود منشأ تعهدات فقط اراده طرفین است در واقع سازنده عقد توافق اراده طرفین است نه قانون. با این وجود ضرورتهای اجتماعی و لزوم نظم بخشیدن به روابط افراد در یک جامعه متمدن، ایجاب می کند که شارع در مواقعی استثنائی قائل به وجود تعهداتی شود که منشأ آن فقط اراده یک طرف می باشد بدون اینکه اراده طرف مقابل که ملتزم و متعهد شده است در التزام خویش تأثیری داشته باشد. در این حالات موقع به تنهائی می تواند بدون اینکه اراده طرف وی و موافقت یا مخالفت آن تاثیری در جریان آثار حقوقی این عمل یکطرفه داشته باشد  او را متعهد کند. این همان تخصیص اصل عدم ولایت می باشد چرا که طبق این اصل هیچ کس بر دیگری تسلطی ندارد. اعمالی که مبنای چنین تعهداتی می شود همان است که در اصطلاح حقوقی ایقاعات نامیده شده است. ایقاع، عمل حقوقی یکطرفه است که خلاف قاعده و استثنائی بر اصل می باشد بدین لحاظ نمی تواند دارای مصادیق نامحدود باشد و ماده 10 قانون مدنی نیز مشمول چنین عملی نمی شود. ما نیز ناگزیر باید به مواردی که قانون صراحتا اراده یک نفر را منشأ تعهد نامیده است بسنده کنیم و بر خلاف عده ای موارد مشکوک را نباید داخل در ایقاعات دانست بطوریکه آنها ایجاب را نیز ایقاع نامیده اند! ایقاعات همیشه و در همه حال موجد تعهدات برای اشخاص دیگر نمی شود چنانچه کسی مال مباحی را حیازت می کند یا زمین مواتی را احیاء می نماید التزامی برای دیگری بوجود نمی آورد فقط دیگران باید مالکیت وی را محترم بشمارند همچنین است کسی که از مالش اعراض می کند. نقش ایقاعات در تعهدات همیشه ایجاد کننده تعهد نیست بلکه مواقعی باعث سقوط تعهد می شود چنانکه دینی توسط دائن ابراء می شود یا حق فسخی اسقاط می شود. نوع عملکرد ایقاعات از حیث ایجاد یا عدم ایجاد و یا اسقاط تعهد ما را بر آن می دارد که تقسیم بندی برای آن در نظر بگیریم که موجب اشتباه در اثر گذاری انواع مختلفه آن نشود. به اعتبار منشأ ایقاع، می توان آن را به دو قسم تقسیم نمود. 1- ایقاعاتی که منشأ قراردادی دارد بدین صورت که حقی را برای یکی از طرفین بوجود می آورد مانند فسخ (ماده 449 ق.م)، طلاق(ماده 1133 ق.م)، اسقاط خیارات (ماده 448 ق.م) و امثالهم و یا برای شخص ثالثی حقی بوجود می آورد مانند بیع مال مشاع و ایجاد حق اخذ به شفعه برای شفیع (ماده 808 ق.م) که خارج از طرفین قرارداد است. نکته: بر خلاف بعضی عقاید، به نظر ما تنفیذ عقد غیر نافذ جنبه انشائی ندارد بدین لحاظ ایقاع نیست بلکه جنبه اخباری دارد لیکن رد عقد غیر نافذ جنبه انشائی داشته و ایقاع است. 2- ایقاعاتی که منشأ غیر قراردادی دارند مانند حیازت مباحات(ماده 92 ق.م) احیاء اراضی موات (مواد 141 و 143 ق.م)، اعراض از ملک (ماده 178 ق.م)، ابراء (ماده 289 ق.م)... ذکر این نکته ضروری است که ابراء یا اعراض هر چند موجب اسقاط دین یا سقوط تعهد به رد مال معین مثلا در عقود اذنیه می شود لیکن نمی توان گفت منشا قراردادی دارند بلکه وجود این ایقاعات بدون قراداد نیز متصور است. با اعتباری دیگر نیز می توان ایقاعات را بدین ترتیب تقسیم کرد: 1- ایقاعاتی که نیازمند کاشف هستند چنانچه عقود اینگونه هستند. ماده 191 قانون مدنی صرف وجود اراده حقیقی و قصد انشاء را وافی به تشکیل عقد نمی داند و برای تأثیر اراده حقیقی وجود قرائنی که دلالت بر وجود آن کند، را ضروری دانسته است و این از لحاظ جنبه ثبوتی مسئله است نه اثباتی. ماده 449 قانون مدنی نیز همین حکم را برای فسخ که یکی از مصادیق ایقاعات است در نظر گرفته است که برخی از علمای حقوق (3) خلاف نص ماده فوق اظهار نظر کرده اند.2- ایقاعاتی که وجود کاشف برای آن زائد است و در جنبه ثبوتی مسئله تأثیری ندارند فقط موجب اثبات می شود و جنبه اعلامی دارند نه انشائی، مانند حیازت مباحات و اعراض از ملک، ابراء (به قولی). موضوع بحث که درج شرط ضمن ایقاعات می باشند فقط حول ایقاعاتی هستند که منشأ قراردادی دارند و سایر موارد این عمل حقوقی موضوعاً از شمول صحبت ما خارج هستند.

ایقاعات ایجاد رابطه اعتباری می نمایند یا این روابط را قطع می نمایند یعنی تأثیر انشائی دارند بدین لحاظ موقع حتما باید دارای قصد انشاء و رضای معتبر باشد بطوریکه فسخ یا ابراء مجنون و صغیر باطل است و منشأ اثر نمی باشد مگر در موارد استثنائی مانند حیازت مباحات توسط صغیر ممیز ( ماده 1212 قانون مدنی ) البته جواز حیازت مباحات یا قبول هبه هیچگاه اجازه اعراض از ملک یا فسخ هبه نیست این عمل در صلاحیت سرپرست وی است. از خصوصیات ایقاع اینست که بسیاری از مقررات راجع به عقود در مورد آن اعمال نمی شود. شرایط مربوط به صحت معامله جز آنهائی که مربوط به اعتبار اراده حقیقی و انشائی است در مورد ایقاعات جاری نمی شود. بنابراین ایقاعاتی که جهت آن نامشروع است صحیح است چنانچه فروشنده ملک که دارای حق فسخ است ضمن اعمال حق فسخ خود تصریح کند که ملک را برای تاسیس قمارخانه یا فاحشه خانه می خواهم این فسخ صحیح و معتبر است. یا ایقاعی که مورد آن از لحاظ اوصاف و مقدار مبهم است بنابراین اگر کسی در بین بدهکاران بگوید هر کس به من دینی دارد من وی را ابراء کردم. این ایقاع با وجود اینکه مورد ابراء یعنی دین از لحاظ کمیت و کیفیت مشخص نیست و نیز مدیون آن ضمن انشاء ابراء در نظر موقع مشخص نیست صحیح می باشد همچنین است اگر کسی بگوید از تمامی اموالی که در انبار خانه ام است اعراض کردم بدون علم به مورد اعراض، این عمل حقوقی صحیح است و اعراض صورت گرفته است. البته این مسئله همه جا صادق نیست بلکه در برخی موارد طبیعت مورد اقتضا دارد که مورد ایقاع مشخص باشد و مبهم نباشد البته مردد بودن بین مورد ایقاع موجب بطلان آن است چنانچه شخصی به مدیون بگوید یکی از دو دین شما را ابراء کردم یا اینکه بگوید این معامله یا آن معامله را فسخ کردم که این ابراء و فسخ باطل و بلا اثر است. به نظر نگارنده ایقاعات قابل فسخ نیستند و نظری که بعضی مواقع در مورد جواز ایقاعات (4) ارائه می شود، مبتنی بر پایه اصولی نیست. اصل لزوم ایقاعات است مگر رجوع در موارد مصرح مانند وصیت عهدی (ماده 834 قانون مدنی). توهم نشود که اعراض از ملک یا رجوع از طلاق فسخ حیازت مباحه یا طلاق است. گاهی اظهار عقیده می شود که کسی مالی را حیازت می کند بعد از آن اعراض می کند این اعراض فسخ حیازت است، تصوری نادرست است چراکه اعراض خود ایقاع مستقلی است که قانونگذار مانند حیازت مباحات معتبر دانسته است همچنین که رجوع از طلاق خود نهاد و تاسیس مستقلی است که دارای احکام مختص به خود می باشد که مقنن در بعضی مواقع رجوع را ( در طلاق رجعی ) جائز دانسته است و نباید پنداشت که این قاعده عامی است که با استناد به آن می توان بر لزوم ایقاعات خدشه وارد سازد. اصل لزوم در ایقاعات مبتنی بر موادی که اصل لزوم عقود را بیان می کنند نیست بطوریکه ماده 219 قانون مدنی ناظر به عقود است و نمی توان آن را شامل ایقاعات دانست هر چند استناد به آن در اثبات این ادعا خالی از اشکال به نظر می رسد لیکن ما جریان این اصل در ایقاعات را مبتنی بر سیره و بنای عقلاء می دانیم و نیز اینکه فسخ ایقاع مستلزم تصرف در مال و حق دیگران است که بدون جواز قانونی ممکن نمی باشد هر چند خود ایقاع نیز تصرف در حق و مال دیگری بدون دخالت صاحب حق است لیکن مجوز آن توسط قانون به اشخاص اعطا شده و این جواز شامل فسخ آن نمی باشد. انعکاس آثار ایقاعات در روابط اجتماعی از سوی دیگر، سبب می شود که این عمل حقوقی پس از تحقق اصولاً لازم و غیر قابل فسخ باشد به همین جهت قانون فسخ را برای ایقاعات پیش بینی نکرده است. عقود و ایقاعات در این وضعیت مشترک است که آثار آن بر خلاف عقود منحصراً با اراده شخص موقع محقق می گردد و سرنوشت روابط مالی و اجتماعی اشخاص به دست موقع سپرده شده است. برخی از ایقاعات هستند که موجب اسقاط حق موقع می شود و تصرف در مال دیگران نیست مانند ابراء و اسقاط حق شفعه، لیکن رجوع از آن یا فسخ آن مستلزم تصرف در مال و حقوق دیگران است که جواز آن مستقلا نیاز به تصریح قانون دارد. بطور کلی فسخ نهادی است که مقنن فقط آن را در مورد عقود جاری دانسته و چون طبق اصل عدم ولایت، فسخ نیز نهادی خلاف قاعده است نباید تفسیر موسع شود و شامل ایقاعات نیز پنداشته شود. آن دسته که فسخ و رجوع را در ایقاعات پذیرفته اند مبنای صحبتشان جواز رجوع از وصیت تملیکی است که آن را ایقاع دانسته اند و این در حالی است که عقد بودن یا ایقاع بودن وصیت تملیکی مورد اختلاف است (5). این نظرات مورد قبول بعضی از حقوقدانها نیست بدین لحاظ پذیرش سایر نظریات ممکن است مبنای صحبت ما را تغییر دهد.

عقیده دیگری که در بین حقوقدانها محل اختلاف می باشد این است که نفوذ یا عدم نفوذ در ایقاعات جاری می شود یا خیر. مثال اینکه اگر کسی در نتیجه اکراه عقدی را فسخ کند آیا بعد از زوال کره می تواند فسخ را تنفیذ کند یا خیر؟ بعضی به صراحت به اعتبار تنفیذ ایقاع نظر داده اند لیکن به عقیده نگارنده ایقاع غیر نافذ وجود ندارد بطوریکه واقع شدن اوضاعی بر معامله که موجب عدم نفوذ می شود در صورت عارض شدن بر ایقاع موجب بطلان آن ایقاع می شود که در مثال فوق بطلان فسخ نتیجه می دهد که دوباره باید انشاء فسخ صورت گیرد تا منشأ اثر شود و همچنین است انشاء فسخ سفیه که با تنفیذ ولی موجب نفوذ نمی شود بلکه ولی باید شخصا اقدام به فسخ نماید. عده ای دیگر با ایقاع دانستن وصیت تملیکی و با استناد به ماده 843 قانون مدنی که وصیت زائد بر ثلث را غیر نافذ و فضولی عنوان کرده اند وضعیت عدم نفوذ در ایقاعات را جاری دانسته اند این نظر را عده ای از فقها بر خلاف اجماعی که آنرا باطل اعلام کرده، صحیح دانسته اند (6). استدلال ما برای این عقیده همان است که در مبحث قبل گفته شد اینکه وضعیت عدم نفوذ نیز فقط در مورد عقود توسط قانونگذار پذیرفته شده است در واقع مقنن در باب قراردادها که در مقام بیان احکام عقد می باشد که سخن از عدم نفوذ می راند نمی توان وضعیتی خلاف قاعده را بدون وجود نص شامل ایقاعات دانست.

شرط ضمن ایقاع یا ایقاع مشروط- چنانچه گذشت جاری نمودن احکام مختص ساختار عقود بر ایقاعات بدون وجود مواد قانونی روا نیست و نیز به علت خلاف قاعده بودن بعضی از آنها مانند فسخ، نمی تواند مبنای جواز این فسخ ایقاع را سکوت مقنن پنداشت. مورد صحبت ما وضعیت حقوقی ایقاعی است که ضمن آن شرطی آمده باشد و بحثهائی که گذشت جهت بیان نظریاتی بودن که مبنای عقیده ما قرار میگیرد و در راستای تشریح دیدگاه خود ناگزیر از شرح آن بودیم هر چند مقدمه از ذی المقدمه فراتر رفت.

همانطور که در طرح مطلب عنوان شد ایقاع مشروط عنوانی دور از ذهن به نظر می رسد و ممکن است بحث در این وادی بدون فایده عملی تصور شود برای روشن شدن اهمیت بحث مثالی ذکر می کنیم. مثلا اگر کسی ضمن فسخ عقد به طرف بگوید معامله را فسخ کردم به شرطی که اتومبیل مرا یک ماه ودیعه نزد شما باشد یا کسی ضمن ابراء دینی بگوید دین شما را ابراء کردم به شرط آنکه با مهارت خود تابلوئی برایم رسم نمائی و امثالهم. مطلق درج شرط در ایقاعات موجب بطلان آن می شود و آن از جهت خلاف ارکان و ساختار ایقاعات است که با هدف و غایت مقنن از تاسیس چنین نهادی مغایرت دارد و دیگر اینکه پذیرش ایقاع مشروط مستلزم جاری کردن قواعد و مقررات عقود در ایقاعات است مانند فسخ آن در صورت ممنتع شدن انجام مورد شرط، که شرح آن خواهد آمد.

بحث اصولی- در میان فقهای امامیه عده ای درج خیار شرط ضمن ابراء و طلاق را منتفی دانسته اند (7) بدون اینکه وضعیت حقوقی چنین ایقاعاتی را بررسی کنند و نیز بدون اینکه ایقاع مشروط را تشریح کنند از این مبحث گذشته اند. بطوریکه در بحث ماهیت ایقاعات گذشت، عنوان کردیم خاصیت ایقاع یکطرفه بودن آن است و اینکه صرف انشای یک اراده برای تحقق آن کافی است وجود دو اراده برای تحقق این عمل حقوقی، وصف ایقاع بودن آن را زائل می کند و ماهیت عقدی به آن می بخشد. در اعمال حقوقی مشروط، دو طرف وجود دارد یکی مشروط له و دیگری مشروط علیه، که درج یک شرط مستلزم ایجاب مشروط له و قبول مشروط علیه است. شرط یک تعهد تبعی است که وجود حقوقی مستقلی ندارد و اعتبار آن در کنار وجود مشروط یعنی همان ماهیت حقوقی یا تعهد اصلی است تا مشروطی وجود نداشته باشد شرط نمی توان موجود گردد و منشأ اثر باشد انضمام یک شرط به تبع ایجاد یک ماهیت حقوقی است. مندرج نمودن شرطی ضمن ایقاع مستلزم تحقق مشروط است بدین توضیح که موجب و قابل ضمن اقدام به ایجاد مشروط به درج شرط ضمن آن مبادرت می ورزند. مشروط همان عمل حقوقی است که ضمن آن شرطی قرار داده می شود. ما فسخ را به عنوان مثال عمل حقوقی در نظر می گیریم که شرطی ضمن آن شود. همانطور که گفتیم شرط وجود حقوقی مستقلی ندارد ایجاد یک شرط باید همراه با ایجاد عمل حقوقی باشد بطوریکه مشروط له و مشروط علیه با توافق اراده مشروط یا عمل حقوقی را انشاء کنند تا یک شرط پیدایش یابد، چطور ممکن است توافق اراده ای فسخ را بوجود نیاورد ولی موجد شرط باشد. چگونه امکان دارد یک تعهد فرعی با اتفاق اراده دو طرف بوجود آید ولی تعهد اصلی را یک اراده ایجاد کند؟ در توجیه این نظر گفته اند عمل حقوقی را که همان فسخ فرض می کنیم را یک اراده بوجود می آورد فقط شرط را دو اراده ایجاد می کنند بعد آن را منضم به عمل حقوقی می نمایند. این دیدگاه عقلائی نیست و منطق حقوقی آن را نخواهد پذیرفت. بطوریکه عنوان شد شرط موجود مستقلی نیست و باید متصل به مشروط شود تا مبنای تاثیر شناخته شود بطوریکه شرط یا تعهد فرعی با مشروط یا تعهد اصلی پیکره واحدی را تشکیل می دهند بطوریکه هر دو جزء موضوع عمل حقوقی می شوند و قابل انفکاک از هم نیستند. توضیح اینکه در قبول نظریه ایقاع مشروط باید بپذیریم که دو اراده در تحقق فسخ و شرط ضمن آن مداخله دارند و مشروط و شرط تواما با انشای دو طرف بوجود می آیند در حالی که ماهیت ایقاع آن است که یک اراده آن را بوجود آورد و اراده طرف در تحقق آن هیچ اثری نباید داشته باشد و ماهیت ایقاعی که با مداخله دو اراده محقق شده است دیگر ایقاع نیست. با این حال چگونه ما قبول کنیم فسخ را دو اراده ایجاد کنند در حالی که ایقاع بودن آن را بپذیریم؟... رابطه مشروط با شرط رابطه سبب و مسبب است مشروط، سبب ایجاد شرط (مسبب) است و طرفین باید اول سبب را ایجاد کنند تا مسبب حاصل شود در واقع شرکت در ایجاد مسبب جز با شرکت در واقع ساختن سبب امکان پذیر نیست پس نتیجه می گیریم که در ایقاع مشروط طرفین باید اول فسخ را با اراده خویش انشاء کنند و ضمن آن شرطی در نظر بگیرند در حالی که انحلال عقد به اراده طرفین اقاله است نه فسخ، گمان باطل نرود که مشروط ساختن فسخ موجب تبدیل آن به اقاله و در نتیجه جاری شدن آثار تفاسخ عقد می شود که شرح آن در ادامه خواهد آمد. پذیرش ایقاع مشروط قائل شدن ماهیت عقدی برای این عمل حقوقی است که این مسئله با ساختار و حقیقت ایقاع سازگار نیست و ما ناگزیریم آن را باطل بدانیم.

همچنان که گفته شد بر پذیرش نظریه ایقاع مشروط خدشه های بسیاری می توان وارد ساخت یکی از ایرادات این است که باید فسخ ایقاع را هنگام تخلف شرط بپذیریم در صورتی که در هیچ قانونی مجوزی برای فسخ و رجوع از ایقاع در غیر موارد مصرح شناخته نشده است فسخ مخالف اصل عدم ولایت است نمی توان آن را به موارد مشکوک تسری داد. توضیح اینکه اگر ما بپذیریم که امکان دارد ضمن ایقاع شرطی درج نمود با پذیرش تاسیسات مختص عقود، باید ضمانت اجرای آن را نیز که طبق ماده 240 قانون مدنی فسخ عقد است بپذیریم. فسخ عقد در صورت ممتنع شدن انجام شرط در جهت حمایت از مشروط له است در مواردی که شرط ضمن عقد امید و محرکی برای وی در جهت انشاء عقد محسوب میشد حال که از منافع شرط محروم شده است و احساس ضرر می کند مقنن به یاری وی شتافته و حق فسخ عقد را به وی داده است. اگر ایقاع مشروط را بپذیریم ناگزیر فسخ آن را در هنگام محروم شدن از منافع شرط برای مشروط له یا موقع نیز باید بپذیریم در حالی که این پذیرش خلاف قانون و اصول حقوقی است. عقلائی نیست ما درج شرط ضمن ایقاع را بپذیریم و در مواقع ممتنع شدن انجام شرط دست از حمایت مشروط له برداریم و وی را متضرر رها کرده و ضمانت اجرای برای آن در نظر نگیریم این خلاف انصاف و عدالت است که وجدان حقوقی از آن بیزار است. مجوز فسخ ایقاع در این موارد همانطور که گفته شد خلاف اصول حقوقی است علاوه بر آن در عرف حقوقی نه چنین چیزی رایج است نه قابل پذیرش و همانطور که گفته شد فقها بر این عقیده ادعای اجماع نیز کرده اند. فسخِ فسخ منطقی نیست چنانچه کسی انشاء فسخ عقد کند در واقع آن را انحلال کرده است و آثار آن از زمان فسخ قطع شده است و نمی توان با فسخ این ایقاع بدون سبب قانونی دوباره آثار عقد جاری شود ساری شدن آثار عقد مستلزم انشاء عقد جدیدی است و تمامی شرایط صحت یک عقد را لازم دارد. همینگونه است در مورد ابراء که در موارد ممتنع شدن شرط باید فسخ آن بپذیریم در حالی که مشغول ساختن ذمه شخصی که دینش ساقط شده است با فسخ ایقاع پذیرفتنی نیست جامعه و اجتماع سالم این عمل را قبیح و مستهجن می پندارد و با مبنای احسانی بودن این ایقاع منافات دارد. اگر در صورت ممتنع شدن انجام شرط قائل به بطلان ایقاع شویم دیگر از منطق حقوقی فاصله کهکشانی گرفته ایم!  بطلان عقیده ایقاع مشروط از این نظر نیز نتیجه می دهد. تصور نرود که چون شرط نتیجه در عقد به محض تشکیل عقد مقتضی است و منشأ اثر می باشد پس نمی توان به مشروط شدن ایقاع لطمه ای وارد آورد از این جهت که به نفس اشتراط آثار آن جاری می شود دیگر امتناع از انجام شرط موضوعیت ندارد. این عقیده صحیح نیست زیرا هر چند ماده 236 قانون مدنی حصول شرط نتیجه را به نفس اشتراط عنوان کرده است لیکن این اطلاق مقید شده است به اینکه حاصل شدن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد. بنابراین اگر کسی ضمن عقدی شرط کند که فلان مال بایع متعلق به مشتری باشد و بعد از عقد کشف شود که آن مال متعلق به بایع نبوده است و مالک رد کرده است و چون سبب انتقال مال مالکیت مشروط علیه است و این سبب حاصل نشده است پس شرط نتیجه عقیم می ماند و مشتری مستنبط از ماده 240 قانون مدنی حق فسخ عقد را دارد. پس از این جهت هم نمی توان درج شرط نتیجه ضمن ایقاع را صحیح دانست چراکه در صورت حدوث فرض فوق باید حق فسخ ایقاع را به مشروط له داد که در فساد این عقیده بحث شد.

اگر در توجیه صحت چنین ایقاعی بگوئیم اندراج شرط ضمن ایقاع موجب بطلان عمل حقوقی نمی شود بلکه بطلان شرط، نتیجه می دهد و ایقاع با تمامی آثار حقوقی و قانونی خود واقع شده است، خلاف منطق روابط حقوقی افراد اظهار نظر کرده ایم. همانطور که گفته شد وجود شرط ضمن عمل حقوقی موجب ایجاد امید در جهت کسب منافع و یا جلوگیری از ضرر است که با حذف این امید باید ضمانت اجرائی برای حمایت از مشروط له قرار داده شود چه بسا اگر این شرط نبود هیچگاه کسی اقدام به ابراء یا فسخ نمی نمود پس باید در جهت حفظ منافع موقع اندیشه ای کرد و بهترین راه برای رفع آن بطلان ایقاع مشروط بطور مطلق است نه فقط فساد شرط بدون بطلان ایقاع!

ایقاع مشروط در قالب عقود غیر معینه- ممکن گفته شود اگر ضمن ایقاعی شرطی بشود ماهیت ایقاع بوقوع نمی پیوندد بلکه قرارداد موضوع ماده 10 قانون مدنی تحقق می یابد. اما این توجیه نادرست است زیرا در ایجاد اعمال حقوقی باید آنچه مورد قصد طرفین است با آنچه در واقع محقق می شود مطابقت داشته باشد چنانچه طرف قصد انشاء ایقاع داشته باشد نمی توان به علت عدم وجود شرایط ایقاع و مشابهت شرایط این عمل با ماهیت عقد، آثار و احکام عقود را بر خلاف آنچه مورد قصد طرفین واقع شده است جاری دانست و آن را قراردادی صحیح تلقی کرد اظهار عقیده به خلاف قصد طرفین مورد قبول نیست. اما می شود نتایج و آثار ایقاع مشروط را بصورت عقد معین یا غیر معین بدست آورد چنانکه داین بخواهد ضمن ابراء شرط عوض قرار دهد می تواند عقد هبه با موضوع دین واقع سازد و ضمن آن هر شرط صحیحی را قراردهد که آثار ایقاع را نیز دارا است. یا اینکه ضمن قراردادی صاحب خیار متعهد شود در برابر عوض معلومی عقد را فسخ کند و یا مدیون طبق قراردادی متعهد شود که فرش خود را در برابر ابراء دین به داین هبه کند که این قراردادها طبق ماده 10 قانون مدنی صحیح است و لازم اجرا و لازم الاتباع است.

تعلیق ایقاعات- ایقاع معلق بر خلاف ایقاع مشروط صحیح است چرا که تعلیق آن به هیچ وجه نیازی به قبول طرف مقابل ندارد علاوه بر آن تعلیق با ماهیت ایقاعات نیز منافات ندارد و مورد مخالفت قانون نیز واقع نشده است. قرائنی از قبیل ماده 1135 قانون مدنی که فقط طلاق معلق را باطل دانسته است می تواند دلیل بر صحت سایر ایقاعات معلق دانست و الا موجبی نداشت قانون فقط تعلیق یکی از مصادیق ایقاع را باطل اعلام بدارد بدون اینکه ما بقی مصادیق را صحیح بداند. ممکن است تعلیق ایقاع بدین صورت انجام شود که داین به مدیون بگوید دین شما را ابراء کردم بشرط اینکه هزار ریال یا کمتر باشد(8) . هر چند این تعلیق ممکن است با شرط صفت موجب اشتباه شود که ایقاع اگر مشروط با شرط صفت باشد صحیح است چراکه در هر دو حال نیاز به قبول ندارد. گمان نرود این ایقاع، مشروط به شرط صفت است چرا که ابراء مختص دین کلی است در حالی که شرط صفت اختصاص به عین خارجی دارد و این شرط صفت به معنای اصطلاحی حقوقی نیست بلکه همان تعلیق است. بطوریکه وجود معلق علیه در این مثال باید در زمان عقد باشد و طرفین به آن جاهل هستند اگر موجود بود کشف می شود که ایقاع از زمان انشاء موثر بوده است و اگر نباشد ایقاع باطل می شود چراکه ابراء مقدار دین خاصی مورد قصد موقع بوده است اگر عالم به وجود معلق علیه هستند به محض انشاء ابراء دین ساقط می شود و درج شرط تعلیق بی اثر است همچنین است اگر داین بگوید دین شما را ابراء کردم اگر برادرم از سفر بیاید و بعد مشخص شود برادرش روز گذشته از سفر برگشته بود. اگر با تسامح مثال اول را ایقاع مشروط به شرط صفت بدانیم با بطلان شرط حق فسخ برای موقع ایجاد نمی شود بلکه موجب بطلان ایقاع می شود توضیح اینکه شرط صفت در مورد عین خارجی متعلق رضا و در مورد کلی متعلق قصد است و در اینجا در صورت عدم مطابقت کلی با مورد قصد موجب بطلان عمل حقوقی می شود ولی در مورد عین معین فقط حق فسخ به طرف داده می شود. ایقاع معلق در بسیاری از کتب حقوقی صراحتا در مورد آن بحث شده است چنانچه در مورد حق فسخ معلق بحثهائی شده است (9).

حاصل سخن

ساختار هر عمل حقوقی اقتضا دارد که از عارض نمودن اوضاعی بر این اعمال که خلاف ارکان و ساختار آن می باشد بر حزر باشیم. همانطور که گذشت درج شرط ضمن ایقاع و نیز فسخ آن خلاف ماهیت این عمل حقوقی و نیز مخالف قانون و اصول حقوقی است و ما نیز ناگزیر این اعمال را بی اثر و فاسد بدانیم. پذیرش عقیده ایقاع مشروط به لحاظ ناسازگاری با ماهیت این عمل و ایرادها و خدشه های غیر قابل توجیه، بین ما و منطق حقوقی فاصله می اندازد پس نتیجه میگیریم برخلاف نظریه برخی از علمای حقوق ابراء مشروط نیز باطل است. تمامی ایقاعات نمی توانند مشمول این عقیده شوند چنانچه حیازت مباحات یا احیاء اراضی موات ایقاع است منتها مشروط ساختن آن با موضوع عمل سازگاری ندارد به همین جهت از شمول استدلالهای ما خارج است. این بحث مانند سایر مباحث نگارنده بدین مختصر خاتمه نمی یابد باید نظریاتی که مبنای این عقیده است را بیشتر تشریح کنیم و تا جائی که ممکن است از تفاسیر نادرست و اشتباه جلوگیری شود. از خوانندگان گرامی جهت طولانی شدن مطلب عذر خواهی می کنم...

_______________________________________________________

1)دکتر سید حسن امامی. حقوق مدنی. ج اول. ص 332

2)دکتر ناصر کاتوزیان. ایقاع. ش 228

3)دکتر سید حسن امامی. حقوق مدنی. ج اول. ص 194

4)دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی. مبسوط. ش 789 - و مقاله لزوم و جواز در عقود و ایقاعات

5)برای دیدن نظر عقد بودن وصیت تملیکی: ر.ک دکتر مهدی شهیدی. تشکیل قراردادها و تعهدات. ش 22. ص 52 – دکتر ناصر کاتوزیان. وصیت در حقوق ایران. ش 18– دکتر کاتوزیان عقود معین. جلد 3 . ش 167 – برای نظر مخالف رجوع کنید: دکتر سید مصطفی محقق داماد. مقاله وصیت عقد است یا ایقاع – دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی. مبسوط . ش 6023 و 789-و مقاله لزوم و جواز در عقود و ایقاعات

6)حاج شیخ محمد حسین غروی اصفهانی. حاشیه بر مکاسب. ج 1 . ص 130

7)شیخ محمد حسن نجفی. جواهر الکلام. کتاب تجارت.ج 8. ص 282- حاج شیخ عبدالله مامقامی . نهایه المقال فی تکلمه غایه الامال. حاشیه بر مکاسب.ج 2 . ص 145. محقق حلی. شرایع الاسلام. کتاب تجارت. خیارات. ص 101. حاج شیخ محمد حسین غروی اصفهانی. حاشیه بر مکاسب.ج 2 ص 48

8)شرط در این مثال در معنای ادبی بکار رفته نه حقوقی. که اینجا در معنای اگر میباشد.

9)دکتر مهدی شهیدی. سقوط تعهدات. ش 35. ص 57

+ نوشته شده توسط سیدشهاب الدین حسینی در یکشنبه دوم اسفند 1388 و ساعت 19:27 |

چک پرداخت نشدنی با توجه به قانون چک مصوب 1382 طرح بحث با توجه به تغییراتی که با اصلاحیه قانون چک مصوب 2/6/1382در این قانون صورت گرفت و نیز نبود مرجع جامع برای برای بیان کامل و صحیح این تغییرات بنا را بر این دیدم که به شرح ماده ماده این قانون بپردازم تا شاید زوایای تاریک وناپیدای این قانون برای شما دوستان وسروران گرامی هویدا گردد. زیرا هرچند که فراگیری اصول کلی درباره چک شرطی است لازم لکن شرط لازم وکافی نیست وتا قوانین آن به طور کامل تبیین نگردد فراگیری کامل آن میسر نیست . تعریف مفهوم چک و سابقه تاریخی آن چک : این واژه درادبیات فارسی هم استعمال بسیاری و از گذشته های دور نیز رایج بوده است همانطور که فردوسی شاعر پارسی گو در لشعار خود چنین دارد : به قیصر سپارم همه یک به یک از این پس نوشته فرستیم و چک در تعریف واژه چک می گویند : حواله،نوشته ای که شخصی به وسیله آن از پولی که نزد بانک یا صراف دارد مبلغی بگیرد یا به کسی حواله دهد . این کلمه در کتاب های قدیم فارسی نیز به معنی قباله،حجّت، منشور، عهدنامه وبرات به کار رفته است. قانون تجارت نیز در ماده 310 چک را اینگونه تعریف کرده است : «چک نوشته ای است که صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلا یا بعضا مسترد می دارد » این تعریف جامع و مانعی برای چک کیفری مشمول اصلاحیه 1382 قانون چک نیست. زیرا اولا: طبق ماده 1384 قانون مدنی چک سند است نه یک نوشته عادی و احکام اسناد رسمی در مورد آن ساری و جاری است. ثانیا : محال علیه یک واژه عام است که هم شامل شخص حقیقی و هم شخص حقوقی است و این در حالی است که چکی که برای آن در قانون چک ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته شده است تنها آن دسته ای است که عهده بانک ها باشد و نه حتی موسسات مالی و اعتباری یا صندوق های قرض الحسنه. از اینرو تعریف جامع و مانع برای چک که جنبه کیفری را نیز پوشش دهد اینگونه است : « چک سندی است که به موجب آن صادر کننده به بانک محال علیه دستور می دهد تا وجوه موجود آن شخص در آن بانک را کلا یا بعضا مسترد دارد و یا به محال له بپردازد » در این مجال مناسب می دانم تفاوت میان دو اصطلاح چک بلا محل و چک پرداخت نشدنی را بیان دارم : چک بلا محل آن دسته از چک هایی است که به واسطه نبود محل و اعتبار در نزد بانک غیر قابل پرداخت می شود و در واقع خود جزئی از مفهوم چک پرداخت نشدنی است در واقع چک پرداخت نشدنی علاوه بر این معنا شامل موارد دیگری از جمله عدم مطابقت امضاء ، اختلاف در مندرجات ، خدشه وارد شدن در ارقام ومندرجات و.... را نیز شامل می شود . ماده 1 ) انواع چک عبارت است از: 1. چک عادی،‌ چکی است که اشخاص عهده بانک‌ها به حساب جاری خود صادر می‌کنند و دارنده آن تضمینی جز اعتبار صادرکننده آن ندارد. 2. چک تایید شده، چکی است که اشخاص عهده بانک‌ها به حساب جاری خود صادر و توسط بانک محال علیه پرداخت وجه آن تایید می‌شود. 3. چک تضمین‌شده، چکی است که توسط بانک به عهده همان بانک به درخواست مشتری صادر و پرداخت وجه آن توسط بانک تضمین می‌شود. 4. چک مسافرتی، چکی است که توسط بانک صادر و وجه آن در هریک از شعب آن بانک توسط نمایندگان و کارگزارن آن پرداخت می‌گردد. نکات) این ماده در مقام بیان انواع چک است که در متن ماده به وضوح قابل رویت است که هر چند اقدام به تقسیم بندی چک نموده است اما این نکته شایان ذکر است که مفهوم واقعی چک تنها در بند ا آمده است ودر بند های 2، 3، 4 عنوان پرداخت نشدنی صادق نیست چون این نوع چک ها به منزله پول نقد است وتنها در صورتی که از سوی بانک ادعا جعل در مورد آنها شود می توان دستور عدم پرداخت داد و عناوین بلا محل ، برگشت خوردن و..... در مورد آنها صادق نیست. ماده ۲) چک‌‌های صادر عهده بانک‌هایی که طبق قوانین ایران در داخل کشور دایر شده یا می‌شوند همچنین شعب آنها در خارج از کشور در حکم اسناد لازم‌الاجرا است و دارنده چک در صورت مراجعه به بانک و عدم دریافت تمام یا قسمتی از وجه آن به علت نبودن محل یا به هر دلیل دیگری که منتهی به برگشت چک و عدم پرداخت گردد می‌تواند طبق قوانین و آیین‌نامه‌های مربوط به اجرای اسناد رسمی وجه چک یا باقیمانده آن را از صادرکننده وصول نماید. برای صدور اجراییه دارنده چک باید عین چک و گواهی‌نامه مذکور در ماده ۴ و یا گواهی‌‌نامه مندرج در ماده ۵ را به اجرای ثبت اسناد محل تسلیم نماید. اجراء ثبت در صورتی دستور اجرا صادر می‌کند که مطابقت امضای چک به نمونه امضای صادرکننده در بانک از طرف بانک گواهی شده باشد. دارنده چک اعم از کسی که چک در وجه او صادر گردیده یا به نام او پشت‌نویسی شده یا حامل چک (در مورد چک‌های در وجه حامل) یا قائم مقام قانونی آنان. تبصره (الحاقی ۱۳۶۷٫۳٫۱۰) مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام) دارنده چک می‌تواند محکومیت صادرکننده را نسبت به پرداخت کلیه خسارات و هزینه‌های وارد شده که مستقیما و به طور متعارف در جهت وصول طلب خود از ناحیه وی متحمل شده است، اعم از آنکه قبل از صدور حکم یا پس از آن باشد، از دادگاه تقاضا نماید. در صورتی که دارنده چک جبران خسارت و هزینه‌های مزبور را پس از صدور حکم درخواست کند، باید درخواست خود را به همان دادگاه صادرکننده حکم تقدیم نماید. نکات) در این ماده چند نکته حائز اهمیت است 1) قانون چک تنها شامل چک هایی است که عهده بانک ها باشد آن هم مطابق قوانین ایران. 2)این قوانین نتنها بانک هایی را که در ایران تاسیس شده اند بلکه شعب آنها در خارج از کشور را نیز در بر می گیرد ( فرضا شعبه بانک صادرات در ابوظبی ) از سوی دیگر چک هایی را که عهده بانک های خارج از کشور صادر شده اند را نیز در بر می گیرد. 3)دو گواهی در این ماده مورد اشاره قرار گرفته است اول گواهی نامه ماده 4 ودوم گواهی نامه ماده 5 ( که هر یک در ذیل مواد یادشده بررسی می شوند ) که دارنده اصل چک یا یکی از این دو گواهی نامه می تواند قبل از رجوع به دادگاه به دوایر اجرای ثبت رجوع واجرای چک یا این گواهی نامه ها را که سند هستند مطالبه نماید . 4)اجرائیه صادر شده از سوی اداره اجرای ثبت تنها در مورد صاحب حساب قابل اجراست و نه ظهر نویسان به موجب ماده252 آ.ا.ث 5)صدور اجرائیه ثبت مشمول مرور زمان نمی شود ( مقصود مرور زمان 6 ماهه تعقیب کیفری چک است ) 6)اعلام جرم (تعقیب کیفری در دادگاه) علیه صادر کننده چک بی محل مانع درخواست صدور اجرائیه از دوایر اجرای ثبت نیست . 7)برخلاف تعقیب کیفری که فوت صادر کننده چک پرداخت نشدنی سبب صدور قرار موقوفی تعقیب می شود در صدور اجرائیه ثبت فوت صادر کننده تاثیری ندارد . ماده ۳) (اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) صادرکننده چک باید در تاریخ مندرج در آن معادل مبلغ مذکور در بانک محال علیه وجه نقد داشته باشد و نباید تمام یا قسمتی از وجهی را که به اعتبار آن چک صادر کرده، به صورتی از بانک خارج نماید یا دستور عدم پرداخت وجه چک را بدهد و نیز نباید چک را به صورتی تنظیم نماید که بانک به عللی از قبیل عدم مطابقت امضا یا قلم خوردگی در متن چک، یا اختلاف در مندرجات چک و امثال آن از پرداخت وجه چک خودداری نماید. هرگاه در متن چک شرطی برای پرداخت ذکر شده باشد، بانک به آن شرط ترتیب اثر نخواهد داد. نکات) « نبایدتمام یا قسمتی از وجهی را که به اعتبار آن چک صادر کرده به صورتی از بانکها خارج نماید از این قسمت ماده چند نکته بدست می آید 1)اگر شخص قبل از صدور چک و تا تاریخ مندرج در چک مبلغی معادل آن میزان مندرج در چک در حساب خویش نداشته باشد مرتکب جرم صدور چک بلا محل شده و با توجه به این ماده در صورتی که هنگام صدور چک معادل مبلغ مذکور در چک در حساب خود پول داشته سپس حساب خود را به نحوی خالی کند باز هم جرم صدور چک بلا محل حادث می گردد. 2)خارج کردن به هر نحوی لزوما توسط خود صادر کننده و با مباشرت وی نیست 3)اگرشخص صادر کننده پس از صدور چک،چک دیگری را به شخص ثالث برای موعدی زودتر از چک اول بدهد تا حساب را خالی کند در اینجا صادر کننده مرتکب صدور چک بلا محل شده است و شخصی که چک دوم را به بانک برده و حساب را خالی کرده عنوان مجرمانه ندارد چون برای تحقق معاونت نیاز به تقدم یا اقتران زمانی داریم ماده 43 ق.م.ا تبصره 1 در این باره چنین می گوید: « برای تحقق معاونت در جرم وجود وحدت قصد و تقدم ویا اقتران زمانی بین عمل معاون ومباشر جرم شرط است » حال اگر شخص صادر کننده چک قبل از صدور چک با شخص ثالث تبانی کند در اینجا معاونت محقق است زیرا شرط موجود در تبصره 1 ماده 43 ق.م.ا نیز وجود دارد. 4)چک بدون امضاء صادر نشده محسوب می شود وچک صادر نشده نیز مشمول احکام کیفری نیست، تنها می تواند مستمسکی برای کلاهبرداری باشد. 5)اگرصادر کنندگان چک متعدد باشند هریک به تنهایی حق صدور دستور عدم پرداخت را دارند که انجام این دستور نیز برای بانک لازم الرعایه است. 6)در مورد چک های دو یا چند امضایی اگر تنها یک امضاء صورت گرفته باشد چک طبق رای دیوان ناقص وتنها امضاء کننده دارای مسئولیت کیفری و مدنی دارد. 7)اختلاف در مندرجات چک؛ فرضا رقم عددی وحروفی با هم تفاوت داشته باشند در اینصورت مطابق قانون چک، چک ناقص و از درجه اعتبار ساقط است هرچند که در ماده 225 قانون تجارت نظر دیگری بیان شده است «تاریخ تحریرو مبلغ برات با تمام حروف نوشته می شود. اگر مبلغ بیش از یک دفعه به تمام حروف نوشته شده وبین آنها اختلاف باشد مبلغ کمتر مناط اعتبار است واگر مبلغ با حروف ورقم هردونوشته شده و بین آنها اختلاف باشد مبلغ با حروف معتبر است » ماده ۳ مکرر) (الحاقی ۱۳۸۲٫۶٫۲) چک فقط در تاریح مندرج در آن و با پس از تاریخ مذکور قابل وصول از بانک خواهد بود. نکات) 1)چک وعده دار اصولا چک نیست وضمانت اجرای کیفری هم ندارد 2)چک سند به رویت نیست ماده ۴) هر گاه وجه چک به علتی از علل مندرج در ماده ۳ پرداخت نگردد بانک مکلف است در برگ مخصوصی که مشخصات چک و هویت و نشانی کامل صادرکننده در آن ذکر شده باشد علت یا علل عدم پرداخت را صریحا قید و آن را امضاء و مهر نموده و به دارنده چک تسلیم نماید. در برگ مذکور باید مطابقت امضا صادرکننده چک با نمونه امضا موجود در بانک (در حدود عرف بانکداری) و یا عدم مطابقت آن ازطرف بانک تصدیق شود. بانک مکلف است به منظور اطلاع صادرکننده چک، فورا نسخه دوم این برگ را به آخرین نشانی صاحب حساب که در بانک موجود است ارسال دارد. در برگ مذبور باید نام و نام خانوادگی و نشانی کامل دارنده چک نیز قید گردد. نکات) 1)این گواهی حصری وفقط در مورد علل مندرج درماده3 این قانون است 2)این گواهی به آخرین نشانی صاحب حساب فرستاده می شود ودرصورتی که نشانی تغییر کرده باشد بانک هیچ گونه مسئولیتی ندارد ازسوی دیگر کلیه ابلاغ ها نیز به این آدرس صورت می گیرد. 3)تاریخ مراجعه به بانک که در این گواهی که یک سند رسمی است ذکر می گردد در مواعد قانونی ونسبت به ثالث دارای آثار حقوقی است. 4)ازسویی این گواهی درجایی که حکم به صورت غیابی باشد به منزله واخواهی است. ماده ۵) در صورتی که موجودی حساب صادرکننده چک نزد بانک کمتر از مبلغ چک باشد به تقاضای دارنده چک بانک مکلف است مبلغ موجود در حساب را به دارنده چک بپردازد و دارنده چک با قید مبلغ دریافت شده در پشت چک و تسلیم آن به بانک، گواهی‌نامه مشتمل بر مشخصات چک و مبلغی که پرداخت شده از بانک دریافت می‌نماید. چک مذکور نسبت به مبلغی که پرداخت نگردیده بی‌محل محسوب و گواهی‌نامه بانک در این مورد برای دارنده چک جانشین اصل چک خواهد بود. در مورد ای ماده نیز بانک مکلف است اعلامیه مذکور در ماده قبل را برای صاحب حساب ارسال نماید. نکات) نکته حائز اهمیت این ماده این است که این گواهی که از سوی بانک صادر می شود در حکم چک اصلی است و حق رجوع به ظهرنویس های چک نسبت به آن مبلغی که باقی مانده است برای شخص محفوظ است. ماده ۶) بانک‌ها مکلفند در روی هر برگ چک نام و نام خانوادگی صاحب حساب را قید نمایند. ماده ۷( )اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) هرکس بزه صدور چک بلامحل گردد به شرح ذیل محکوم خواهد شد: الف- چنانچه مبلغ مندرج در متن چک کمتر از ده میلیون ریال باشد به حبس تا حداکثر شش ماه محکوم خواهد شد. ب- چنانچه مبلغ مندرج در متن چک از ده میلیون ریال تا پنجاه میلیون ریال باشد از شش‌ماه تا یک‌سال حبس محکوم خواهد شد. ج- چنانچه مبلغ مندرج در متن چک از پنجاه میلیون ریال بیشتر باشد به حبس از یک سال تا دو سال و ممنوعیت از داشتن دسته‌چک به مدت دوسال محکوم خواهد شد و در صورتی که که صادر کننده چک اقدام به صدور چکهای بلامحل نموده باشد مجموع مبالغ مندرج در متون چک‌ها ملاک عمل خواهد بود. تبصره (الحاقی ۱۳۸۲٫۶٫۲) این مجازات شامل مواردی که ثابت شود چک‌های بلامحل بابت معاملات نامشروع و یا بهره ربوی صادر شده، نمی‌باشد. نکات) 1)حبس مندرج در بند (الف) در صورتی که زیر 91 روز باشد قابل تبدیل اختیاری است. 2)مجازات های مندرج در بند (ج) که همانا حبس از 1 تا 2 سال و ممنوعیت از داشتن دسته چک است هر دو مجازات اصلی است که باید در حکم اعمال شوند. 3)داشتن در این بند بدین معناست که سایر دسته چک ها ولو دسته چک های قبلی وی نیز از او گرفته می شود. 4)چک پرداخت نشدنی جرمی مقید و مادی صرف است. توجه » مادی صرف جرمی است که اصلا نیازی به وجود عنصر معنوی ندارد در حالی که در جرم مطلق عنصر معنوی مفروض است نه اینکه وجود نداشته باشد. 5)تعدد خاص که در ذیل این ماده آمده است وآن بدین نحو است که به جای جمع مجازات ها به جمع مبالغ مندرج در چک ها پرداخته است . 6)بند(ج) این ماده مبالغ بیش از 5 میلیون تومان را به حبس از 1 تا 2سال محکوم نموده است در حالی که این نوع قانونگذاری صحیح نیست و با اصول کلی حقوق جزا نیز منطبق نمی باشد زیرا در این حالت شخصی که چک 6 میلیون تومانی صادر کرده باشخصی که چک 60 میلیون تومانی صادر کرده یک مجازات را متحمل می شوند که این امرخود به نوعی سبب تجری مرتکبان شده وریسک ارتکاب جرایم سنگین را پایین می آورد لذا بهتر بود قانونگذار روش دیگری را برمی گزید فرضا برای چک های بیش از 5 میلیون تومان به ازای هر 1 میلیون 3 ماه حبس در نظر می گرفت که صد البته این روش سازگاری بیشتری مبانی عدالت کیفری دارد. 7)تبصره این ماده در مورد ربا و معاملات نا مشروع است حال با توجه به ماده 14 همین قانون چه نیازی به این تبصره بود ؟ پاسخ : این تبصره در بر دارنده موارد اصدار چک پرداخت نشدنی است در حالی که ماده 14 درباره موارد تحصیل چک پرداخت نشدنی است. ماده ۸ ) (اصلاحی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) چک‌هایی که در ایران عهده بانک‌های خارج از کشور صادر شده باشند از لحاظ کیفری مشمول مقررات این قانون خواهند بود. نکات) 1)این ماده از چک هایی که عهده بانک های خارجی که در ایران تاسیس نشده اند ولی محل صدورچک آنها در ایران است نیز حمایت کیفری کرده است. 2)این ماده بنا بر اطلاقش حتی در مورد بانک هایی که در ایران شعبه ندارند نیز جاری است. ماده ۹) در صورتی که صادرکننده چک قبل از تاریخ شکایت کیفری، وجه چک را نقدا به دارنده آن پرداخته یا به موافقت شاکی خصوصی ترتیبی برای پرداخت آن داده باشد یا موجبات پرداخت آن را در بانک محال علیه فراهم نماید قابل تعقیب کیفری نیست. در مورد اخیر بانک مذکور مکلف است تا میزان وجه چک حساب صادرکننده را مسدود نماید و به محض مراجه دارنده و تسلیم چک وجه آن را بپردازد. نکات) 1)حتما باید قبل از شکایت کیفری باشد زیرا پس از آن مشمول مرور زمان گشته و سالبه به انتفاع موضوع است. 2)اگر کارمند بانک به اشتباه مبلغ چک را بپردازد عنوان مجرمانه زایل می شود و بانک نیز حق شکایت کیفری ندارد و فقط می تواند از لحاظ حقوقی مطالبه نمایید. ماده ۱۰) (اصلاحی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) هر کس با علم به بسته بودن حساب بانکی خود مبادرت به صدور چک نماید عمل وی در حکم صدور چک بی‌محل خواهد بود و به حداکثر مجازات مندرج در ماده ۷ محکوم خواهد شد و مجازات تعیین شده غیرقابل تعلیق خواهد بود. نکات) 1)علم به بسته بودن حساب که در این ماده آمده است نیاز به عنصر معنوی (سوءنیت) را لازم می داند هرچندکه اصل جرم صدورچک بی محل مادی صرف است. 2)مباشرت صاحب حساب در تحقق جرم شرط است. 3)صدور چک از حساب مسدود با علم به بسته بودن از علل مشدده است و حداکثر کجازات را به دنبال دارد. 4)نظریه مشورتی اداره حقوقی نیز بیان می دارد که در صورت وجود جهات تخفیف مندرج در ماده 22 ق.م.ا می توان اعمال تخفیف کرد. ماده ۱۱) جرایم مذکور در این قانون بدون شکایت دارنده چک قابل تعقیب نیست و در صورتی که دارنده چک تا شش ماه از تاریخ صدور چک برای وصول آن به بانک مراجعه ننماید دیگر حق شکایت کیفری نخواهد داشت.منظور از دارنده چگ در این ماده شخصی است که برای اولین بار چک را به بانک ارائه داده است.برای تشخیص این که چه کسی اولین بار برای وصول چک به بانک مراجه کرده است، بانک‌ها مکلفند به محض مراجعه دارنده چک هویت کامل او را در پشت چک با ذکر تاریخ قید نمایند. کسی که چک پس از برگشت از بانک به وی منتقل گردیده حق شکایت کیفری نخواهد داشت مگر آنکه انتقال قهری باشد. در صورتی که دارنده چک بخواهد چک را به وسیله شخص دیگری به نمایندگی از طرف خود وصول کند و حق شکایت کیفری او در صورت بی‌محل بودن چک محفوظ باشد، باید هویت و نشانی خود را با تصریح نمایندگی شخص مذکور در ظهر چک قید نماید و در صورت بانک اعلامیه مذکور در ماده ۴ و ۵ را به نام صاحب چک صادر می‌کند و حق شکایت کیفری وی محفوظ خواهد بود. تبصره: هرگاه بعد از شکایت کیفری، شاکی چک را به دیگری انتقال دهد با حقوق خود را نسبت به چک به هر نحو دیگری واگذار نماید تعقیب کیفری موقوف خواهد شد. نکات) 1)جرایم این قانون از جمله جرایم قابل گذشت است که جز با شکایت شاکی خصوصی قابل تعقیب نیست و با گذشت وی نیز مجازات ساقط می شود. 2)شروع مرورزمان کیفری از تاریخ صدور چک یا از تاریخ صدور گواهی عدم پرداخت از سوی بانک است. 3)رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور به شماره31-16/12/1361 نظر به اینکه به صراحت مندرجات ماده 11 قانون صدور چک منظوراز دارنده چک در آن ماده شخصی است که برای اولین بار چک را به بانک ارائه داده است لذا چناچه بانک مرجوع علیه پس از دریافت چک از مشتری آن را برای وصول به بانک دیگری ارسال نماید و بانک اخیر الذکر گواهی برگشت را به نام بانک اول صادر نماییداین امر نمی توان موجب سلب حق شکایت کیفری از کسی که برای نخستین بار چک را به بانک ارائه داده است گردد.مضافا به اینکه با توجه به نحوه فعالیت و رویه معمول آن موسسات و وظایف آنها تردیدی نیست که بانک ها معمولا به عنوان نمایندگی از ابراز کننده چک نسبت به وصول وجه آن از بانک دیگر اقدام می کنند ودر مواردی هم که چک متعلق به خود بانک بوده و اصالتا نسبت به وصول وجه آن اقدام می نماید هیچگاه گواهی برگشت و چک متعلق به خود را به اشخاص دیگر تسلیم نمی نماید. بنا به مراتب مزبور در مواردی که بانک ها از طرف دارنده چک مامور وصول وایصال وجه چک ها می باشند این نمایندگی نیاز به تصریح ندارد. 3)پس از برگشت خوردن شخصی که چک به او منتقل می شود حق شکایت کیفری ندارد مگر اینکه انتقال قهری باشد مثلا به ارث رسیده باشد. 4)در صورتی که در مورد چک بلا محل شاکی تقاضای ترک تعقیب نماید و متعاقبا پس از مدتی تقاضای تعقیب نماید تعقیب دوم از تاریخ دادخواست اول محسوب می شود تا مرور زمان 6 ماهه کیفری از بین نرود « تبصره 1 ماده 177 آ.د.ک » . ماده ۱۲) (اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) هرگاه قبل از صدور حکم قطعی، شاکی گذشت نماید و یا اینکه متم وجه چک و خسارت تاخیر تادیه را نقدا به دارنده آن پرداخت کند، یا موجبات پرداخت وجه چک و خسارت مذکور (از تاریخ ارائه چک به بانک) را فراهم کند یا در صندوق دادگستری با اجراء ثبت تودیع نماید مرجع رسیدگی قرار موقوفی صادر خواهد کرد. صدور قرار موقوفی تعقیب در دادگاه کیفری مانع از آن نیست که دادگاه نسبت به سایر خسارت مورد مطالبه رسیدگی و حکم صادر کند. هرگاه پس از صدور حکم قطعی شاکی گذشت کند و یا اینکه محکوم علیه به ترتیب فوق موجبات پرداخت وجه چک و خسارات تاخیر تادیه و سایر خسارات مندرج در حکم را فراهم نماید اجرای حکم موقوف می‌شود و محکوم علیه فقط ملزم به پرداخت مبلغی معادل یک سوم جزای نقدی مقرر در حک خواهد بود که به دستور دادستان به نفع دولت وصول خواهد شد. تبصره (الحاقی ۱۳۸۲٫۶٫۲) میزان خسارات و نحوه احتساب آن بر مبنای قانون الحاق یک تبصره به ماده ۲ قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب ۱۳۷۶٫۳٫۱۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام خواهد بود. نکات) 1)گذشت شاکی حتی پس از صدور حکم قطعی نیز میسر است هر چند که یک سوم مبلغ چک به عنوان جزای نقدی به نفع دولت اخذ می شود. 2)در صورتی که شخص چک های متعدد داشته یاشد موقوفی تعقیب با گذشت تمامی شکات میسراست. 3)مرجع صدور قرار موقوفی تعقیب در صورتی که حکم حضوری باشد دادگاه تجدید نظر است و در صورتی که حکم غیابی باشد مرجع صدورقرارموقوفی تعقیب همان دادگاه بدوی صادر کننده حکماست. ماده ۱3) (اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) در موارد زیر صادرکننده چک قابل تعقیق کیفری نیست: الف- در صورتی که ثابت شود چک سفید امضا داده شده باشد. ب- هرگاه در متن چک وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی شده باشد. ج- چنانچه در متن چک قید شده باشد که چک بابت تضمین انجام معامله و یا تعهدی است. د- هرگاه بدون قید در متن چک ثابت شود که وصول وجه آن منوط به تحقق شرطی بوده یا چک بابت تضمین انجام معامله یا تعهدی است. ه‍- در صورتی که ثابت شود چک بدون تاریخ صادر شده و یا تاریخ واقعی صدور چک مقدم بر تاریخ مندرج در متن چک باشد. نکات) 1)چک سندی به رویت نیست. 2)با جمع مواد 3 و 13 چک موجل حمل بر حال می شود وعند المطالبه قابل وصول است در غیر اینصورت قابل تعقیب و مجازات می باشد. 3)اگر چک در تاریخی فرضا پنج شنبه عصر که بانک ها تعطیل هستند وفردای آن نیز روز تعطیل است صادر شود به تاریخ روز کاری که همانا شنبه هفته بعد است بتز هم چک مشمول قواعد کیفری است. ماده ۱۴) اصلاحی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) صادرکننده چک یا ذینفع با قائم مقام قانونی آنها با تصریح به اینکه چک مفقود یا سرقت یا جعل شده یا از طریق کلاهبرداری یا خیانت در امانت یا جرائم دیگری تحصیل گردیده می‌تواند کتبا دستور عدم پرداخت وجه چک را به بانک بدهد. بانک پس از احراز هویت دستور دهنده از پرداخت وجه آن خودداری خواهد کرد و در صورت ارائه چک بانک گواهی عدم پرداخت را با ذکر علت اعلام شده صادر و تسلیم می‌نماید. دارنده چک می‌تواند علیه کسی که دستور عدم پرداخت داده شکایت کند و هرگاه خلاف ادعایی که موجب عدم پرداخت شده ثابت گردد دستور دهنده علاوه بر مجازات مقرر در ماده ۷ این قانون به پرداخت کلیه خسارات وارده به دارنده چک محکوم خواهد شد. تبصره ۱ (اصلاحی ۱۳۷۶٫۱۰٫۱۴) ذینفع در مورد این ماده کسی است که چک به نام او صادر یا ظهرنویسی شده یا چک به او واگذار گردیده باشد (یا چک در وجه حامل به او واگذار گردیده)در موردی که دستور عدم پرداخت مطابق این ماده صادر می‌شود بانک مکلف است وجه چک را تا تعیین تکلیف آن در مرجع رسیدگی یا انصراف دستوردهنده در حساب مسدودی نگهداری نماید. تبصره ۲ (الحاقی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) دستور دهنده مکلف است پس از اعلام به بانک شکایت خود را به مراجع قضایی تسلیم و حداکثر ظرف مدت یکهفته گواهی تقدیم شکایت خود را به بانک تسلیم نماید در غیر این صورت پس از انقضا مدت مذکور بانک از محل موجودی به تقاضای دارنده چک وجه آن را پرداخت می‌کند. تبصره ۳ (الحاقی ۱۳۷۶٫۱۰٫۱۴) پرداخت چک‌های تضمین‌شده و مسافرتی را نمی‌توان متوقف نمود مگر آنکه بانک صادرکننده نسبت به آن ادعای جعل نماید. در این مورد نیز حق دارنده چک راجع به شکایت به مراجع قضایی طبق مفاد قسمت اخیر ماده ۱۴ محفوظ خواهد بود. نکات) 1)پرداخت کله خسارات که در این ماده آمده یک مجازات تکمیلی الزامی است. 2)اگر صادر کننده چک روی عنوان حواله کرد خط کشیده باشد چک قابل انتقال به صورت ظهر نویسی یا..... نیست. 3)شخص صادر کننده باید ظرف 1 هفته گواهی تقدیم شکایت خود را از دفتر شعبه ای که در آن دادخواست داده است را به بانک بدهد وصرف شکایت به مراجع قضایی و انتظامی کفایت نمی کند. 4)در این مورد حساب بسته نمی شود بلکه معادل مبلغ چک در حساب مسدود دیگری نگهداری می شود. 5)جعل در چک جعل در سند رسمی نیست. 6)صدور چک از حساب دیگری بدون شبیه سازی امضاء صاحب حساب کلاهبرداری وبا شبیه سازی جعل می باشد. ماده ۱۵) دارنده چک می‌تواند وجه چک و ضرر و زیان خود را در دادگاه کیفری مرجع رسیدگی مطالبه نماید. نکات) چون چک های صادره بر عهده بانک های مجاز در حکم اسناد لازم الاجراء می باشند لذا در صورتی که علیه صادر کننده آنها اقامه دعوا شود نیازی به ایداع خسارت محتمله جهت صدور قرار تامین خواسته نیست واقامه دعوا به طرفیت صادر کننده چک ودر خواست تامین خواسته مهلتی ندارد. ماده ۱۶) رسیدگی به کلیه شکایات و دعاوی جزایی و حقوقی مربوط به چک در دادسرا و دادگاه تا خاتمه دادرسی، فوری و خارج از نوبت به عمل خواهد آمد. ماده ۱۷) وجود چک در دست صادرکننده دلیل پرداخت وجه آن و انصراف شاکی از شکایت است مگر خلاف این امر ثابت گردد. ماده ۱۸) (اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) مرجع رسیدگی‌کننده جرائم مربوط به چک بلامحل،‌از متهمان در صورت توجه اتهام طبق ضوابط مقرر در ماده ۱۳۴ قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب (در امور کیفری) – مصوب ۱۳۷۸٫۶٫۲۸ کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی- حسب مورد یکی از قرارهای تامین کفالت یا وثیقه (اعم از وجه نقد یا ضمانت‌نامه بانکی یا مال منقول و غیرمنقول) اخذ می‌نماید. نکات) 1)اگر مبلغ چک ارزی باشد نظریه مشورتی اداره حقوقی می گوید که تامین نیز می بایست ارزی باشد. 2)محل تحقق جرم و دادگاه صالح برای رسیدگی دادگاهی است که بانک محال علیه در حوزه آن قرار گرفته باشد. 3)اگر بیش از یک فقره چک عهده بانک های واقع در نقاط مختلف صادر کند دادگاه محل دستگیری صالح خواهد بود. 4)در مورد حساب سیبا محل تحقق جرم بانکی است که چک در آن برگشت خورده باشد ودادگاه همان محل نیز صالح به رسیدگی است. 5)چنانچه شاکی خصوصی دادخواست ضرر وزیان داده باشد پس از قطعیت حکم دادگاه موظف است ضرر و زیان مدعی حصوصی را از محل وجه الضمان یا ضمانت نامه بانکی پرداخت نماید خواه محکوک علیه در دسترس باشد خواه نباشد. 6)اگر شاکی دادخواست ضرر و زیان نداده باشد یا حکمی در این باره صادر نشده باشد پرداخت ضرر وزیان وی از محل جه الضمان فاقد وجاهت قانونی است. 7)در صورتی که ضرر و زیان مدعی خصوصی از محل وجه الضمان تادیه شده باشد،پس از دستگیری محکوم علیه مجازات حبس و جزای نقدی در باره او اجراء می گردد. ماده ۱۹) در صورتی که چک به وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب اعم از شخص حقیقی یا حقوقی صادر شده باشد، صادرکننده چک و صاحب امضا متضامنا مسول پرداخت وجه چک بوده و اجراییه و حکم ضرر و زیان بر اساس تضامن علیه هر دو نفر صادر می‌شود. به علاوه امضاکننده چک طبق مقررات این قانون مسولیت کیفری خواهد داشت مگر اینکه ثابت نماید که عدم پرداخت مستند به عمل صاحب حساب یا وکیل یا نماینده بعدی او است،‌ که در این‌صورت کسی که موجب عدم پرداخت شده از نظر کیفری مسوول خواهد بود. نکات) 1)معرِّف در افتتاح حساب جاری معاون در بزه صدور چک پرداخت نشدنی محسوب نمی گردد هر چند که از قصد سوء آن شخص هم آگاهی داشته باشد. ماده ۲۰) مسولیت مدنی پشت‌نویسان چک طبق قوانین و مقررات مربوط کماکان به قوت خود باقی است. ماده ۲۱) (اصلاحی ۱۳۷۲٫۸٫۱۲) بانک‌ها مکلفند کلیه حسابهای جاری اشخاصی را که بیش از یکبار چک بی‌محل صادرکرده و تعقیب آنها منجر به صدور کیفرخواست شده باشد بسته و تا سه سال به نام آنها حساب جاری دیگری باز ننمایند. مسولین شعب هر بانکی که به تکلیف فوق عمل ننمایند حسب مورد با توجه به شرایط و امکانات و دفعات و مراتب جرم به یکی از مجازات‌های مقرر در ماده ۹ قانون رسیدگی به تخلفات اداری توسط هیات رسیدگی به تخلفات اداری محکوم خواهند شد. تبصره ۱ (الحاقی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران مکلف است سوابق مربوط به اشخاصی را که مبادرت به صدور چک بلامحل نموده‌اند به صورت مرتب و منظم ضبط و نگهداری نماید و فهرست اسامی این اشخاص را در اجرای مقررات این قانون در اختیار کلیه بانک‌های کشور قرار دهد. تبصره ۲ (الحاقی ۱۳۷۲٫۸٫۱۱) ضوابط و مقرارت مربوط به محرومیت افراد از افتتاح حساب جاری و نحوه پاسخ به استعلامات بانک‌ها به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود که ظرف مدت سه‌ماه توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تنظیم و به تصویب هیات دولت می‌رسد. نکات) 1)این ماده یک اقدام بازدارنده است. 2)کیفر خواست که در این ماده آمده است قابل ایراد است چون اگر حکم قطعی برائت فرد یا موقوفی تعقیب باشد دیگر عمل ارتکابی جرم نیست. 3)برای بستن حساب صرف کیفر خواست کافی است ونیازی به صدور حکم نیست. 4)طبق نظریه مشورتی دادگاه هنگام معِّد بودن پرونده برای صدور رای باید مراتب را به بانک مرکزی اعلام نماید. 5)تبصره 2 این ماده فقط شامل حساب های جاری است نه سایر حساب ها فرضا قرض الحسنه و.... ماده ۲۲) (اصلاحی ۱۳۸۲٫۶٫۲) در صورتی که به متهم دسترسی حاصل نشود، آخرین نشانی متهم در بانک محال‌علیه اقامتگاه قانونی او محسوب می‌شود و هرگونه ابلاغی به نشانی مزبور به عمل می‌آید. هرگاه متهم حسب مورد به نشانی بانکی یا نشانی تعیین‌شده شناخته نشود با چنین محلی وجود نداشته باشد گواهی مامور به منزله ابلاغ اوراق تلقی می‌شود و رسیدگی به متهم بدون لزوم احضار متهم وسیله مطبوعات ادامه خواهد یافت. ماده ۲۳) قانون چک مصوب خرداد ۱۳۴۴ نسخ می‌شود. منابع و مآخذ 1) قانون صدور چک مصوب 1382 تدوین جهانگیر منصور نشر دیدار 2) قانون تجارت تدوین جهانگیر منصور نشر دیدار 3) قانون مجازات اسلامی تدوین جهانگیر منصور نشر دیدار 4) قانون آئین دادرسی کیفری تدوین جهانگیر منصور نشر دیدار 5) جرایم علیه اموال و مالکیت دکتر حسین میر محمد صادقی نشر میزان 1384 6) تقریرات درس جزای اختصاصی 2 دکترعبدالعلی توجهی پردیس قم دانشگاه تهران 1384 7) تقریرات درس جزای اختصاصی 2 دکتر محمد ابراهیم شمس ناتری پردیس قم دانشگاه تهران 1384 8) جزای اختصاصی دکتر ایرج کلدوزیان انتشارات دانشگاه تهران 1383 9) آئین دادرسی دکتر آخوندی جلد دوم نشر سازمان چاپ وانتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی 1384 10) تقریرات در س آئین دادرسی کیفری دکتر محمد جواد فتحی پردیس قم دانشگاه تهران 1384

+ نوشته شده توسط سیدشهاب الدین حسینی در یکشنبه دوم اسفند 1388 و ساعت 19:18 |

اقاله در لغت به معناي آزاد كردن و باز كردن چيزي يا رهايي بخشيدن كسي از مبتلا به آمده است علماي حقوق تعاريف گوناگوني از اقاله ارائه داده اند از جمله اين تعاريف (( به هم زدن عقد لازم به تراضي وتوافق يكديگر))[1] (( اقاله به هم زدن معامله با تراضي و سازش طرفين معامله

است )) [2] (( محل ساختن عقد با تراضي طرفين )) [3] (( به هم زدن عقد لازم با تراضي متقابلين ))[4]

ولي با وجود تمامي اين تعاريف تعريف كاملي كه مي توان در مورد اقاله ارائه داد اين است كه اقاله عبارتست از تراضي ترفين بر انحلال عقد و آثار آن زيرا در فرضي كه تعهد اجرا شده باشد يا تمليك صورت پذيرفته باشد . انحلال عقد كافي به نظر نمي رسد و بايد آثار به جاي مانده از بين برود ودر عرض باز گردد .

فصل اول:ماهيت ومبنا ا قاله

ماهيت ومبناي ا قاله دو موضوع جدا گانه است كه بايد هر كدام به طور مستقل مورد بررسي قرار گيرد.







مبحث اول :ماهيت اقاله

چون اثر اقاله محدود به انحلال عقد پيشين نمي شود ،آثار بجاي مانده از آن عقد را نيز در آينده از بين مي برد ، به همين دليل در باره ماهيت ا قاله اختلاف نظر است .گروهي از فقهاي اماميه اعتقاد دارند كه ا قاله فسخ بيع است زيرا مكان مرسوم در طرح مسئله عقد بيع بوده است خواه در رابطه بين خريدار وفروشنده يا نسبت به ديگران و خواه پيش از قبض دو عرض رخ مي دهد يا پس ا ز آن .پس بنابر اين اگر بيعي اقاله شود ، در نتيجه تمليك دوباره بيع به فروشنده ، براي شريك خريدار حق شفع به وجود نمي آيد و دو طرف ا قاله حق بر هم زدن آن را ندارد وخيار ثمن و حيوان ،كه ويژه بيع است در ا قاله راه نمي يابد .برخي از فقها مانند فقهاي مالكي ا قاله را بيع شمرده اند به اين ترتيب كه در نتيجه

تراضي ،با همان انگيزه وعنوان اوليه به فروشنده تمليك مي شود .ثمن در برابر آن قرار مي گيرد پس بيع وعقدي دوباره است وهمه ويژگي ها وآثار عقد را دارا است بر مبناي اين نظر ا قاله عنوان مستقل و خاصي ندارد وتكرار عقدي است كه واقع شده در جهت عكس آن به منظور با زگرداندن دو عرض به جاي نخستين .از ابو حنيفه نقل شده است كه ا قاله را نسبت به دو طرف معامله فسخ مي دانند ودر حق ديگران بيع مي شمارند .در نتيجه شريك خريدار در نتيجه انتقال بيع به فروشنده شفع پيدا مي كند ليكن دو طرف در مجلس ا قاله: وحتي بعد از آن حق بر هم زدن آن را ندارد . از ابو يوسف نيز نقل شده است كه ا قاله را پيش از قبض مبيع (( فسخ )) عقد مي دانند وپس از آن در حكم بيع مي شمارند مگر در مورد فروش زمين در هر حال به نظر او بيع است .انتخاب يكي از اين نظرها علاوه بر جنبه ي علمي آن داراي آثار حقوقي گوناگوني مي باشد .قانون مدني نيز به پيروي از فقهاي اماميه اين نظريه را پيش بيني كرده است كه ا قاله فسخ عقد است .كه با اصل حاكميت اداره ولزوم پيروي از خواست طرفين سازگارتر است .بايد توجه داشته باشيم كه ا قاله كنندگان اثر ا قاله راباز شكست وضع خود به جاي نخستين اراده مي كنند ونمي خواهند معامله جديدي بر پا سازنده دلايل آنهايي كه ا قاله را عقد جديد نمي دانند وصرفا" قطع اثر معامله سابق است اينست:اولا" عقد قابليت آن را دارد كه ا قاله را نمي توان مجددا"ا قاله نمود و به تراضي فسخ كرد چون نتيجه ا قاله دوم تجديد عقد سابق است كه در اثر ا قاله قبلي از بين برده ثانيا" : در عقد احكام مربوط به خيارات اعمال و اجرا مي شود ولي در ا قاله احكام خيار عيب وغبن وشرط اعمال نمي شود . ثالثا" : در عقد مي توان شرطي را گنجاند ولي گنجاندن شرط در ا قاله مورد اختلاف است .

مبحث دوم : مبناي اقاله

مبناي ا قاله حاكميت اراده است .همان دو اراده ا يكه عقد را از بين برده است وخود به جاي آن بر روي كار آمده است .اين دو اراده توان آن را داشته اند كه بند را بگسلند و خود را از قيد عقد رها سازند به همين جهت ا قاله فقط ويژه بيع نيست و شيوه انحلال از قواعد عمومي قرار داد ها است و هر عقد لازمي را بر هم مي زند مگر اينكه با موانع خاصي روبر شود .1 مانع اصلي ومهمي كه در نفوذ اراده ديده مي شود بر خورد آن با مصالح اجتماعي است .كه آن را نظم عمومي واخلاق حسنه نيز مي نامند . اق له نيز در مقابل نظم عمومي ومصالح اجتماعي از حركت باز مي ايستد و ياراي مقابله ندارد مثلا"در عقد نكاح كه استواري پيوند زناشويي تنها در مورد منافع حقوقي زن وشوهر نيست وجا معه نيز در آن نفع مستقيم دارد .وانحلال خانواده را قانون در دست خود گرفته است وبا ا قاله نمي توان آن را بر هم زد 2 مانع ديگر نفوذ ا قاله بر خورد آن با حقوق اشخاص ثالث است .اثر ا قاله محدود به انحلال عقد نمي شود وآثاربه جاي مانده از عقد را نسبت به آينده از بين مي برد .اگر اين آثار به سود طرف قرارداد ايجاد شده باشد مشكلي نيست ولي در جايي كه قرار داد باعث ايجاد حقي براي شخص ثالث مي شود ،ا قاله نمي تواند به اين حق صدمه بزند ولي اين اختيار ملازمه اي با امكان اسقاط حق ايجاد شده ندارد.



فصل دوم :شرايط صحت ا قاله:

براي تحقق ا قاله شرايط ذيل لازم وضروري است :

مبحث اول : لزوم تراضي در انعقاد ا قاله : ا قاله تشريفات وشكل خاصي ندارد .به همين اندازه كه طرفين تراضي براي انحلال عقد داشته باشند كافي است و وسييله ا علام اراده يا لفظ است يا عمل وشيوه بيان آن نيز يا صريح است يا ضمني .ماده284 ق.م در اين مورد مقرر مي دارد كه ((ا قاله به هر لفظ يا فعلي واقع مي شود كه دلالت بر بهم زدن معامله كند ))پس حتي با معا ملات نيز مي توان معا مله را ا قاله كرد ولي در هر هال بايد تراضي طرفين صورت بگيرد وكافي نيست كه يكي از دو طرف از ديگري اذن بگيرد تا هر وقت مايل بود عقد را فسخ كند .پس ا قاله به ايقاع ماذون واقع نمي شود .اشتباه واكراه در ا قاله از عيوب اراده است ومانع از تراضي بجاي مانده است مثلا" اگر كسي ديگري را فريب دهد يا به اجبار و اكراه وادار به ا قاله كند .ا قاله تحقق نمي يابد

مبحث دوم :اهليت و جواز تصرف : طرفين معامله بايد به هنگام ا قاله، داراي اهليت باشند پس اگر بعد از وقوع معا مله يكي از طرفين ديوانه شود ا قاله موكول به تراضي طرف ديگر باقيم شخص ديوانه است .ممكن است گفته شود چون ا قاله معا مله جديدي نيست اهليت براي انجام آن نيز تابع معامله اصلي است يعني كسي كه صلاحيت براي انجام معامله اي را دارد ، صلاحيت فسخ آن را نيز دارا است .ولي اين نظر با حمايت از محجور كه هدف اصلي قوانين وقانونگذار در اين ضمينه است سازگار نيست.قبول صلح بلا عوض به عنوان مثال هيچ زياني براي كودك مميز ندارد وتنها به او سود مي رساند ولي ا قاله اين صلح به زيان وي است وبدين وسيله مال كسب شده را به صورت رايگان از داراي وي خارج مي سازد . ا قاله ،هر چند معامله جديد نيست ،عمل حقوقي مستقل است و نبايد آن را از هر حيث تابع عقد اصلي شمرد واين عمل خقوقي شرايط خاص خود را دارا است وبه تراضي ديگري وهمچنين اهليت ديگري نياز دارد پس هيچ ملازمه اي بين اهليت قبول رايگان مال با از دست دادن رايگان آن وجود ندارد .ولي هر گاه طبعيتا قاله با قرار داد اصلي يكسان باشد هماهنگي وهمگوني اهليت نيز منطقي به نظر مي رسد مثلا" در زماني كه صفيرمميز مي تواند وكالتي را بپذيرد ،در ا قاله آن وكالت نيز اهليت دارد .

مبحث سوم:موضوع ا قاله:

اقاله ناظر بر آينده است و آثار عقد را در قلمرو خود از بين مي برد .اين آثار به طور معمول تعهد يا تمليك تحقق يافته است و موضوعي دارد كه بايد بيندو طرف معلوم و معين باشد. ولي به هر حال قانونگذار زدودن آثار عقد را تابع انحلال آن مي داند پس فقط كافي است عقد مورد انحلال معلوم ومعين باشد.طرفين معامله نمي توانند معامله ا قاله شده را مبهم بگذارند يا نشانه اي از آن به دست ندهند ولي لزومي ندارد كه ا قاله معا مله كلي مقدار ،جنس واوصاف آن را در تراضي بياورند.يا در معامله اوصاف مورد را به ياد داشته باشند زيرا ا قاله معامله جديدي نيست وانحلال قرار دادي است كه به فرض شرايط لازم را در زمان انعقاد داشته است واكنون نيز بايد با همان وضع به جاي خود باز گردد ولي باوجود اين بايد مقدار از موردي را كه موضوع ا قاله قرار مي گيرد معلوم ومعين سازند ،زيرا معلوم بردن تمام معامله در رفع ا لهام بخشي از آن موثر نيست .

فصل سوم: تلف عوضين در ا قاله :

ممكن است به چند صورت باشد يا تغيير عوضين يا افزودن وكاستن از عوضين يا تلف عوض معامله.

مبحث اول : تغيير عوضين : چنانچه قبلا" اشاره كرديم نظريه اقوي اين بود كه ا قاله ، فسخ به تراضي طرفين است نه معامله جديد، وقانونگذار ما در تدوين قانون مدني نيز همين نظر را پذيرفته است.فسخ عقد به معناي بريده شدن قرارداد وباز گرداندن در عوض به جايگاه اوليه خود است .و افزودن وكاستن از دو عوض ودگرگوني تعادل قراردادي ماهيت ا قاله را برهم مي زند . مخالفان اين نظر مي گويند كه مقتضاي ا قاله بر هم زدن عقد است و هيچگونه تضادي كه ملاك بطلان در شرط خلاف مقتضاء عقد است با شرط دادن اضافه حاصل نمي شود ، واضافه بر آن عر ف و منطق اجتماعي نيز آن را پذ يرفته است .با زگرداندن دو عوض به جايگاه قبل خود نيز همراه و ملازم با آن است .ا قاله صلاحيت باز گرداندن همان دو عوض را دارد و اگر از آن فرا تر رود مثلا" طرفين بخواهند علاوه بر آن تمليك اضافه اي را با آن انجام دهند ، ديگر ا قاله نيست و معا مله محسوب مي شود .و شرط فزوني يا كاستن از عوض خلاف مقتضاي ذات عقد است زيرا هر شرطي كه ماهيت و لوازم اساسي آن را دگرگون سازد خلاف مقتضاي عقد است .و شرط فزوني يا كاستي نشان مي دهد كه آنچه در تراضي طرفين رخ مي دهد نتيجه فسخ عقد نيست وسببي اضافي است كه آن را نمي توان ا قاله نام نهاد و بايد نام ديگري بر آن گذارده شود .برخي عقيده دارند كه شرط خلاف مقتضاي عقد بايد تراضي را به كلي خنثي كند واين نتيجه را قابل قبول نمي دانند .ولي غافل از اين مستند كه گاه مقتضاي عقد دگرگون مي شود وماهيت ديگري را ارائه ميدهد .

مبحث دوم :آيا افزودن يا كاستن از عوضين ا قاله را بي اثر مي كند :

افزودن و كاستن عوضين به ا قاله چهره معامله مي دهد و ماهيت آن را عوض مي كند .حال بايد ديد كه آيا عمل حقوقي انجام شده باطل است يا بايد آن را معامله جديدي تلقي كنيم .مثلا" اگر در

معامله ي زميني كه در زمان عقد هر متر مربع بيست هزار ريال بوده حال در زمان ا قاله فرا رسيده به علت رشد قيمت زمين طرفين با تراضي يكديگر زمين را به قيمت هر متر مربع پنجاه هزار ريال به صاحب اصلي برگردانند .آيا ا قاله باطل وبي اثر است ومالكيت بجاي خود باقي مي ماند يا هر دو طرف تابع قرارداد جديدي هستند پاسخ به اين سوء ال بطلان قرارداد است زيرا به عنوان ا قاله واقع شده است و شرط مذكور با مقتضاي ا قاله منافات دارد ماده 233 ق.م نيز اين پاسخ را تاييد مي كند در اين ماده اين گونه مقرر كرده اند (( شروط مفصله ذيل باطل و موجب بطلان عقد است : 1- شرط خلاف مقتضاي عقد 2- شرط مجهولي كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود )) در بند يك اين ماده شرط خلاف مقتضاي عقد را باطل وموجب بطلان عقد مي داند .اشكال اين استد لال اين است كه مي‌پنداريم كه عقد وشرط از هم جدايي كامل دارند .گويي كه دو تراضي مستقل روي داده وهر كدام ديگري را نفي مي كند و در نتيجه هر دو از اثر مي افتند.در حالي كه دو طرف مجموع عقد وشرط را با هم خواسته اند .پس اگر آنچه رخ داده است ا قاله تحريف شده است ،اثر ندارد .ولي هر گاه معلوم شود كه تراضي او صاف بيع را دارد كه به اشتباه يا براي فرار از قانون نام ديگري بر آن نهاده اند بايد عمل حقوقي را تابع قواعد بيع شمارد .ولي هر گاه اما اگر پذيرفتيم كه قرارداد تابع اراده واقعي طرفين است .چرا بايد حكم به بطلان اراده اي دهيم كه مورد نظر طرفين بوده است .اگر از مجموع عقد وشرط چنين برداشت شود كه دو طرف معامله اراده ي هماهنگي داشته باشضند وبايد به اين اراده هماهنگ احترام گذارد و معامله را نافذ دانست وبه جاي بطلان عقد انحراف وتقلب را بي اثر كرد .

مبحث سوم : تلف عوضين معامله

اثر ا قاله به انحلال عقد محدود نمي شود وعوضين را نيز به جاي نخستين باز مي گرداند وقتي دو عوض باقي است يا تعهدها اجرا نشده است ، مشكلي به وجود نمي آيد .دو عوض موجود مبادله شده وتعهدهاي متقابل از بين مي رود .ولي وقتي يكي از عوضين يا هر دو آنها از بين رفته باشند يا تعهدي انجام شده باشد در اين مورد دو راه حل وجود دارد راه حل اول : ا قاله ممكن نيست زيرا اصلا" موضوعي باقي نمانده كه به جاي قبلي خويش باز گردد ولي راه حل دوم اينست كه به جاي آنچه تلف شده است بدل آن اعم از مثل يا قيمت پرداخت مي شود وقانونگذار ما در ماده 286 راه دوم را انتخاب كرده است وچنين مقرر كرده است (( تلف يكي از عوضين مانع ا قاله نيست ،در اين صورت به جاي آن چيزي كه طلب شده است مثل آن در صورت مثلي بودن وقيمت آن در صورت قيمتي بودن پرداخته مي شود )) بنا بر اين اگر توا فق شود كه به جاي مال تلف شده عوض ديگري پرداخته شود، آنچه واقع شده است تابع احكام ا قاله نيست .و معامله جديدي است كه ماهيت آن بايد در هر مورد معين گردد.

فصل چهارم : آثار اقاله

اقاله داراي دو اثر مهم است انحلال عقد وبازگشت آثار آن در مورد انحلال عقد فسخ قرارداد نسبت به آينده انجام ميشود و در گذشته اثر ندارد و قرار داد را در روابط طرفين حذف نمي كند وتنها نسبت به آينده پايان مي بخشد . در مورد بازگشت آثار عقد نيز در آينده زائل مي شود ،ولي گاها" سبب جابجايياثر جدا شده از عقد نيز هست وهمين اثر تبعي نفوذ ا قاله را در گزشته انكار نا پذير مي كند.((به وسيله اقاله ، مورد معامله به مالكيت طرفي بر مي گردد كه قبل از عقد مالك بوده است و در صورت تلف ، بدل آن مسترد خواهد شد در صورتي كه مورد معامله عمل بوده كه انجام شده است .به وسيله ا قاله بايد اجرت المثل عمل به فاعل آن تا ديه شود ))[5]به هر حال براي آشكار شدن آثار ا قاله بايد آن را جداگانه در عقد تمليكي و عمدي برر سي نماييم .

مبحث اول : آثار ا قاله در عقد تمليكي : زوال اثر عقد ونتايج آن ،در عقد تمليكي ، مانند بيع پس از وقوع آن خريدار مالك مبيع مي كند .در مورد ا قاله ملكيت تا زمان ا قاله به جاي خود مي ماند و اثر خود را مي گذارد .پس ا قاله فقط اثر پاك كننده و منفي ندارد و اثر مثبت آن بازگشت ملكيت استقرار يافته است .منافعي كه از زمان عقد تا موقع ا قاله به دست آمده از آن خريدار است .زيرا مالك عين بر منافع آن نيز مالكيت تبعي دارد .اين قاعده براي منافعي كه از عين جدا شده است واستقلال يافته (منافع منفصل ) به خريدار در عقد اصلي بر مي گردد وبه او تعلق دارد ولي اگر منافع متصل باشد به مالك اصلي تعلق مي گيرد . زيرا دو طرف در زمان ا قاله به وضع كنوني مورد معامه دنظر دارند . مثلا" اگر حيواني كه موضوع معامه قرار گرفته فربه وچاق شود هنگام ا قاله به مالك اصلي بر مي گردد ولي منافع منفصل آن مانند شير آن براي كسي است كه بر اثر عقد مالك شده است .ماده 278 قانون مدني در اين مورد مقرر مي دارد كه ((نما آت ومنافع منفصله كه از زمان عقد تا زمان ا قاله در مورد معامله حادث مي شود مال كسي است كه در نتيجه ا قاله مالك مي شود )) پس در اينجا حكم قانون تكميلي است و طرفين مي توانند بر خلاف آن تراضي كنند .وحكم اين ماده در زماني است كه فزوني ايجاد شده نتيجه كار خريدار نباشد زيرا اگر منافع به دست آمده بدون دخالات فرد باشد به آساني از آن چشم پوشي مي كند ولي اگر حاصل دسترنج او باشد مثلا" سنگتراشي از سنگي كه با معامله اي به دست آورده و آن را به مجسمه اي زيبا وقيمتي تبديل كرده است ا قاله فروش سنگ ظاهر بر اين نيست كه سنگ را به طور رايگان به مالك اوليه باز گرداند.در همين مورد ماده 288 مقرر مي كند كه (( اگر مالك بعد از عقد در مورد معامله تصرفاتي كند كه موجب ازدياد قيمت آن شود در حين ا قاله به مقدار قيمتي كه سبب عمل او زياد شده است مستحق خواهد بود )) پس بايد تفاوت بهاي بين مال در هنگام عقد را با مال در هنگام ا قاله را بدهد . در مورد ضمانت تلف و نقص پس از ا قاله بايد بگوييم كه پس از ا قاله هر يك از عوضين نزد ديگري امانت است .بازگشت ملكيت نيز نتيجه انحلال عقد ولزوم زوال آثار ناشي از آن است وتلف مبيع پيش از تسليم به فروشنده موجب انفساخ ا قاله نمي شود .اگر تلف مال در نتيجه تقصير خريدار باشد او ضامن است ولي اگر تلف در نتيجه اموال خارجي مانند عوامل قهريه و آن را نمي توان به خريدار نسبت دا دپس بنا بر اين ا قاله نافذ است وهيچ ضماني هم براي او ايجاد نمي شود . در مورد اتلاف مبيع به وسيله خريدار دو نظر وجود دارد گروهي از علماي حقوق عقيده دارند كه خريدار در صورتي ضامن است كه مرتكب تعدي وتفريط شده باشد طبق ماده 614 و631 ق.م ولي اين نظريه در امانت مالكانه صحيح است زيرا مسئوليت قرار دادي امين تابع احكام ويژه قراردادها است نه ضمان قهري . گروهي ديگر از نويسندگان وعلماي حقوق عقيده دارند كه هيچ قرار دادي نسبت به امانت مبيع نزد خريدار وجود ندارد واو در حكم غاصب است و در صورتي كه تلف مبيع حتي با تقصير (تعدي و تفريط ) خريدار نباشد ضامن است . ولي به نظر ميرسد كه ما بايد مشتري را در حكم امين بشماريم نتيجتا" پس از ا قاله خريدار كه پيش از آن مالك مبيع بوده و بر همين مبنا تصرف مي كرده است در حكم غاصب به شمار نمي آيد ولي قواعد متعارف در مورد امانت مالكانه نيز بر او حكومت ندارد .زيرا مفاد تراضي بر رد عين است نه نگهداري از آن به ويژه در مورد نادري است كه شخص در مورد تلف مال ديگري تقصير ندارد دست كم اماره وجود تقصير دارد وتلف كننده بايد بيگناهي خود را اثبات كند . در مورد اثر ا قاله عقد تمليكي در حق شفع :حق به شفع حق تملك مال غير منقول .و مشاعي كه از طرف شريك فروخته شده است مي باشد .ماده 808 ق.م در اين مورد مقرر مي دارد (( هر گاه مال غير منقول قابل تقسيمي بين دو نفر مشترك باشد و يكي از دو شريك حصه خود را به قصد بيع به شخص ثالثي منتقل كند ، شريك ديگر حق دارد قسمتي را كه مشتري داده است به او بدهد و حصه مبيعه را تملك كند .اين حق را حق شفع وصاحب آن را شفيع گويند )) در موضوع ا قاله كه مالكيت را به فروشنده باز مي گرداند اجراي حق شفع گاه بااثر ا قاله تزاحم پيدا مي كند . در اين مورد ماده 818 مقرر ميدارد (( مشتري نسبت به عين خرابي وتلفي كه قبل از اخذ به شفع در يد او حادث شده باشد ضامن نيست و همچنين است بعد از اخذ به شفع ومطالبه در صورتي كه تعدي وتفريط نكرده باشد )) وهمچنين ماده 819 مقرر ميدارد (( نماآتي كه قبل از اخذ به شفع در مبيع حاصل مي شود در صورتي كه منفصل باشد مال مشتري و در صورتي كه متصل باشد مال شفيع است ولي مشتري مي تواند بنايي را كه كرده با درختي را كه كاشته قلع كند

مبحث دوم: عقد عهدي : در مورد زوال اثر عقد عهدي دو فرض جداگانه را ميتوان از يكديگر متمايز ساخت ، اول پيش از اجراي تعهد فرضا" در قولنامه اي مالك مزرعه تعهد مي كند كه ملك خود را در برابر بهاي معيني بفروشد وطرف مقابل نيز بر عهده مي گيرد كه بهاي مورد عهد را در برابر تملك مزرعه بپردازد پس از آن طرفين به تراضي يكديگر اين عقد را ا قاله كننددر اين فرض انحلال عقد سبب سقوط تعهدات ناشي از آن مي گردد زيرا كه تعهد موجودي وابسته به عقد است واز خود استقلالي نداشته است وبا زوال آن از بين مي رود قانون مد ني ايران نيز از اين نظر پير وي كرده است كه اقاله را در زمره ي اسباب سقوط تعهد آورده است بنا بر اين بعد از ا قاله وبدون اينكه نيازي به اشاتره يا تراضي درباره سقوط تعهد باشد ، تكليف فروشنده نيز در انتقال ملك والتزام متقابل آن نسبت به پرداختن بهاي ملك از بين مي رود ولي در مورد فرضي كه پس از اجراي تعهد است در اين فرض اجراي تعهد خود باعث زوال آن ميشود ، والتزام ها از دو طرف ساقط مي شود وچيزي به جا نمي ماند كه ا قاله بخواهد آن را از بين ببرد . وضع تعهدات مانند ملكيتي است كه انتقال يافته است وبه سببي از بين رفته است پس انحلال عقد به تنهايي ثمري ندارد وبايد بدل آنچه از دست رفته اعم از مثل يا قيمت آنچه از دست رفته به جاي آن باز گردد. طرفين مي خواهند كه بهاي واقعي اجراي تعهد جانشين معادل قرار دادي آن شوند به همين جهت بايد پذيرفت كه ا قاله در اين فرض اثر مثبتي از خود به جاي مي گذارد ومحدود به زوال عقد نميشود


[1] محمد جعفر، جعفري لنگرودي ،ترمينولژي حقوق،ص68 ، ش511

[2] شيخ عبد الله شمس الدين محمدبن جمال الدين مكي ، عا ملي ( شهيد اول ) ترجمه علي شيرواني ،سمعه (مشقيه ، جلد اول ، ص219

[3] مهدي ،شهيدي ، حقوق مدني 3 تعهدات ، ص 119 ، ش 69

[4] جواد ، افتخاري ، كليات عقود و حقوق تعهدات ، ص309، ش 451

[5] مهدي، شهيدي ، حقوق مدني 3 تعهدات ، ص 21
+ نوشته شده در یکشنبه پانزدهم بهمن 1385ساعت 20:42 توسط محمد مالمیر | نظر بدهید
سقوط تعهدات بخش اول

بخش اول: وفاي به عهد

وفاي به عهد يكي ا ز علل سقوط تعهدات است.شايعترين سبب سقوط تعهدا ت وفاي به عهد است. و قالبا"اين طريقه وسيله سقوط تعهدات است. زيرا بدين وسيله مديون ، وجه يا مالي را كه ميبايست داين

بپردازد، تاديه نموده و يا نسبت به انجام فعل يا ترك فعلي كه متعهد آن است . اقدام و برائت ذمه حاصل نمايد و مورد تعهد به وسيله متعهد انجام ميشود و در واقع به اراده طرفين معامله جامه عمل مي‌پوشند. به محض اينكه متعهد به عهد خود وفا كرد، تعهد از بين مي رود و بديهي است كه متعهدله نمي تواند اجراي مجدد آن را مطالبه كند. در مورد وفاي يه عهد تعاريف گوناگوني ارائه شده است.از جمله اين تعاريف:(( وفاي به عهد عمل متعهد بر طبق تعهد را گويند))[1] يا (( وفاي به عهد عبارتست از اسقاط تعهد موجود در اثر اداء يا انجام آن))[2] يا (( ماهيت وفاي به عهددر صورتي كه مستلزم انتقال مالكيت يا حقي به متعهد باشدعمل حقوقي يكطرفه است وايقاع ناميده ميشود واگر براي انتقال مالكيت يا حقي نباشد صرفا" يك عمل قضايي ميباشد.تعهدات يا ناشي از عقد وقرار داداست يا خارج از عقدو قرار داد مثل ناشي بودن تعهد از جرم،شبه جرم ،شبه عمد ،ضمان قهري كه تحت عنوان الزامات بدون قرار داد مورد مطالعه قرار مي گيرد))[3]

در مورد ماهيت وفاي به عهد در حقوق ايران و فرانسه وبين علماي حقوق اختلاف نظر است .طبق نظر حقوقدانان فرانسوي وفاي به عهد داراي ماهيت قراردادي است هم مديون بايد قصد ايفاء دين را داشته باشد وهم داين بايد ان را قبول كند پس در نتيجه پرداخت كننده وشخصي كه آن را دريافت ميكند بايد اهليت قانوني داشته باشند.ايرادي كه بر اين نظريه وارد است ان است كه قرار داد با آزادي طرفين منعقد ميشودولي در وفاي به عهدآزادي قراردادي نيست. پرداخت كننده حتمأ بايد پرداخت كند و ملزم به پرداخت است ودر صورت امتناءاز پرداخت از طريق قانون مجبور به ايفا ميشود.داين هم مكلف است مالي را كه در مقام اداي دين داده مي شود قبول كندوگر نه متعهد مي تواند به حاكم يا قائم مقام او رجوع كند.واز تاريخ دادنمورد تعهد به تصرف وي بري مي شود .وايفاءدين از جانب غير مديون هم جايز است اگر چه از طرف مديون هم اجازه نداشته باشد موضوع ماده 267 ق.م.وعلاوه بر آن گاهي ايفادين با برداشت از حساب شخصي انجام مي شود ،بدون اينكه صاحب حساب در آن مورد خاص ابراز اراده كرده باشد.

مثل پرداخت پول آب از حساب بانكي مورد ديگري هم براي وفاي به عهد بدون اراده طرفين ميتوان ذكر كرد تهاتر قانوني است كه آن هم نوعي ايفاي تعهد است و قصدانشاء لازمه آن نيست با وجود اين دلايل به نظر مي رسد كه اين نظريه قابل دفاع نمي باشدقابل قبول نيست .ولي به هر حال اين نظريه مورد تاييداساتيد بزرگي از جمله كاربنيه حقوقدان بزرگ فرانسوي است ودر حقوق ايران هم پاره اي از اساتيد اين نظريه را پذيرفته اند. نظريه ديگري كه در خصوص ماهيت وفاي به عهد ارائه شده است اينست كه وفاي به عهد يك عمل حقوقي يكجانبه است كه با تسليم ارادي مورد تعهد يا فردي از افراد مورد تعهد كلي به متعهد له محقق مي شود ودر تحقق آن اراده ي ديگري نمي تواند دخالت داشته باشد.

فصل اول: تعهد

لازمه تحقق وفاي به عهد وجود تعهد مي باش بنابر اين چند موضوع قابل ذكر است .

مبحث اول:وجود تعهد قبلي

وفاي به عهد مستلزم آن است كه قبلا" تعهدي وجود داشته باشد تا بتوان نسبت به ايفاي آن اقدام نمود در اين صورت كسي كه تعهد بر ذمه اوست متعهد يا مديون وشخصي ديگر تعهد به نفع او به وجود آمده است متعهد له يا داين نا ميده مي شود ضابطه ي تحقق تعهد در ماده 265 ق.م آمده است (( هر كس مالي به ديگري بدهد ظاهر در عدم تبرع است،بنابر اين اگر كسي چيزي به ديگري بدهد بدون اينكه مقروض آن باشد مي تواند استرداد كند))

معنايي كه از اين ماده برداشت مي شود اينست كه هر كس مالي به ديگري بدهد به علت دين قبلي او به آن شخص بوده است اعم از اينكه سبب دين هر چه باشد ونمي توان مالي را كه به شخصي داد مسترد كرد مگر اينكه ثابت كند مالي را كه به آن شخص داده است مقروض آن نبوده است.در اينكه آيا دادن چيزي به ديگري اماره ي وجود دين به او است و پر داخت كننده بايد دليل برائت ذمه بدهد تا بتواند آن را استرداد كند ،يااصل برائت است و مدعي اشتغال ذمه بايد دليل بياورد وگر نه محكوم به رد چيزي است كه گرفته اختلاف است وبه نظر مي رسد كه رويه قضايي متمايل بر اين است كه پرداخت كننده و مدعي استرداد موظف به آوردن دليل براي اثبات عنواني است كه باز پس گرفتن مال را توجيح كند.((ماده 265 ق. م حاوي اماره ي قا نوني((تبرعي نبودن مال به ديگري)) است كه در نخستين بخش ماده آمده است ودادن مال كه ((ظاهربه عدم تبرع)) ميداند.بنابراين مدعي هبه و صلح بدون عوض براي توجيه عدم امكان استرداد بايد خلاف آن را اثبات كند.((رويه قضايي ،حكم شماره 262 - 14/2/1317 شعبه چهارم ديوان عالي كشور اينگونه است ((مطابق ماده 265 ق.م. هركس مالي به ديگري بدهد ظاهر بر عدم تبرع است بنابر اين حكم به اينكه ((مالي كه داده شده است تبرعي يا بابت قرض يا محاسبه يا عنوان ديگري كه موجب اشتغال ذمه گيرنده نباشد))بوده محتاج به وجود دليل يا اماره يا قر ينه است ،نه اشتغال ذمه گيرنده مال))[4]حكم شماره 1736-21/6/3621 شعبه اول ديوان عالي كشور اگر دعوي خواهان اين باشد كه خوانده مدتي در خانه او بوده ومتحمل مخارج او شده است كه ازتاديه آنامتناع دارد ،چون عرفا" مباشرت مخارج در اين مورد ظهوري كه تبرع ندارد،نمي توان به استدلال اينكه ((بردن كسي در منزل وتهيه مخارج او ظاهر در تبرع است ))دعوي او را رد نمود.يعني در اين مورد خوانده نمي تواند دعوي را رد كند و خواهان بنا به ماده 265 چون عمل خواهان ((بردن خوانده به منزل وي)) ظاهربه عدم تبرع است مي توان دعوي خود را بر عليه خوانده محرض و وجه مورد نظر را استرداد نمايد.

ماده 265 ق.م ايران با كمي تعقييرات تر جمه ماده 1235ق.م فرانسه مي باشد.

در تعقير ماده 265 ق.م ايران بين حقوق دانان اختلاف نظر است.عده اي معتقدند كه منظور قانونگذار اين بوده است كه تا ديه مال ظاهر در وجود دين سابق تاديه كننده به گيرنده مال است بنا به اين هر گاه كسي مالي به ديگري بدهد نمي تواند آن را استرداد كند مگر اينكه ثابت كند تعهدي وجود نداشته است.برخي ديگرمعتقدند كه از عبارت ماده عكس اين معني ظاهر مي شود به اين صورت كه نتيجتا" بار اثبات دليل بر عهده تاديه كننده نيست بلكه گيرنده مال است كه براي امتناع از برگرداندن آن بايد وجود تعهد راثابت كندو تاديه مال ظاهر بر وجوددين سابق تا ديه كننده به گيرنده نيست بلكه ظاهر بر عدم تبرع است.

به نظر مي رسد كه ماده265 ناظر بر هيچكدام از اين مطالب نيست و ماده در مورد اين امر اصولا"ساكت است.واين مسئله بايد به وسيله قواعد واصول ديگر حقوق حل شود. چون از يك طرف معني عبارت ((ظاهر در عدم تبرع است)) اين نيست كه تا ديه ظاهر در وجوددين است بلكه فقط اين مقدار را افاده مي كند كه تاديه ظهور در عدم قصد تبرع دارد و عدم تبرع منحصرا" ملازمه اي با وجود دين ندارد.چون ممكن است ديني اصلا"وجود نداشته باشد ولي تا ديه كننده اشتباها" تصور به وجود دين مي كرده است واشتباها" وبه قصد غلط ونادرست اداي دين ، مال مورد نظر را بپردازد يا اينكه به قصد دادن قرض يا عاريه يا موارد ديگر اداء كرده باشد .پس نتيجتا" ماده بر اين مفهوم دلالت نمي كندكه تاديه مال ظهور در وجود دين قبلي دارد.



مبحث دوم : انجام تعهد

ايفاءتعهد موقعي محقق ميشود كه متعهدتعهد خود را درمورد متعهد له انجام دهد وحتي در موار دي كه متعهد له قانونا"حق مطالبه وانجام تعهد را نداشته باشد ولي متعهد له خود به اداء دين يا انجام تعهد اقدام نمايد تعهد انجام يافته به قوت خود باقي است ومتعهد نمي تواند بعدا"بااستناد به اينكه متعهد له قانونا"نمي تواند خواستار انجام تعهد شود اقدام به طرح دعوي استرداد نمايد.

مثلا" موردي كه در اثر مرور زمان دين موضوع تعهد قابل مطالبه نيست ماده 735 ق. آ.د.م مي گويد ((مرور زمان عبارت است از :گذشتن مدني است كه به موجب قانون پس از انقضاء آن مدتي دعوي شنيده نمي شود)) وماده 735 همين قانون نيز مقرر كرده است كه ((مرور زمان هر چند اقامه دعوي ره ساقط مي كند ليكن اگر مديون طلب داين را داده باشد نمي توان به استناد اينكه مرور زمان حاصل شده بود آنچه را كه داده است ،مطالبه نمايد)) ودر ماده 266 ق.م نيز صراحتا" بيان شده است ((در مورد تعهداتي كه براي متعهد له ، قانونا"حق مطالبه نمي باشد ،مگر متعهد به ميل خود آن را ايفا نمايد دعوي استرداد او مسموع نخواهد بود )) در مورد اين ماده مي توان به اين مباحث اشاره كرد ديني كه به دليل مرور زمان ديگر قابل مطالبه نيست ، اگر به اراده بدهكار پرداخت شود قابل استرداد نيست هر چند پرداخت در نتيجه اشتباه نسبت به امكان مطالبه آن باشد .تعهدهاي طبيعي را به دو گروه ميتوان تقسيم كرد1 تعهد هاي ناقص ، كه قانون در اين مورد حق ا قا مه دعوي را از طلبكار گرفته است مانند ديني كه مشمول مرور زمان شده واصل تعهد به جاي مانده و آثار ويژه خود را دارد 2 تعهدهاي عقيم مانده يا رو به كمال ، كه به حكم طبيعت خود مي بايستي كه در آينده چهره كامل مدني بيابند ولي مانعي به نام نظم حقوق از به وجود آمدن آنهاجلوگيري كرده است ((مانند ديني كه ناشي از بطلان قراردادي كه به دليل نقص تشريفات عقيم مانده و اجراي آن در چهره تكليف و جواني بر دوش متعهد سنگيني مي كند )). براي اينكه پرداخت بتواند تعهد رو به كمال را صورت خارجي بخشد بايد ميل به انجام شود پرداخت ناشي از اكراه يا در نتيجه اشتباه ياحيله طرف مقابل در تحقق دين موءثر نيست ((ماده 266 منصرف از تعهد نا شروع است ، اگر مبناي تعهدي كه ايفا ء شده قمار ياگروبندي باشد،پرداخت اثري در نفوذ آن ندارد وپولي كه پرداخت شده قابل استرداد است وسفته يا چكي كه از اين بابت داده شده اعتبار ندار د))[5] دادن صدقه از مصاديق ماده 266 ق .م واداي تكليف وجواني است وبا بخشش و حبه متفاوت دارد به همين دليل هم قابل رجوع نمي باشد

فصل دوم :تاديه كننده

پرداخت دين به وسيله شخص مديون بي شك موجب سقوط تعهد است ولي لازم نيست كه هميشه به وسيله شخص مديون پرداخت شود بنابر اين ممكن است شخص ((الف)) بدهي شخص ((ب)) را بپردازدحتي بدون اينكه از او اجازه اخذ كرده باشد .وطلبكار نمي تواند از قبول آن خوداري كند .اينجا سوءال پيش مي آيد كه اگر كسي دين ديگري را بدون اجازه او ادا كند ميتوان به مديون مراجعه نمايد وآنچه پرداخته است از او بگيرد . در اين مورد بايد چند فرضي را از هم جدا كنيم

بحث اول : شخصي كه دين را مي پردازد قائم مقام داين است : در اين صورت براي رجوع به مديون اصلي به اذن وي نيازي ندارد مثلا" در مورد برات شخص ثالثي كه وجه برات را پرداخته داراي تمام حقوق و وظايف دارنده برات مي باشد و ميتواند به صادر كننده رجوع كند زيرا شخص ثالث در واقع به جا ي براتگير وجه برات را قبول كرده است وپرداخت نموده وقائم مقام صادر كننده برات فرض

مي شود يعني ديگر لازم نيست كه او از صادر كننده اجازه براي پرداخت بگيرد و در صورت پرداخت برات مي تواند به صادر كننده رجوع ومبلغ خود را دريافت نمايد. همچنين برابر ماده 34 قانون ثبت اسناد ،بستانكاري كه حق بازداشت اموال بدهكار را دار د مي تواند كليه بدهي موضوع سند به بستانكار ديگر ونيز حقوق دولت را پرداخت كرده و بادر صندوق ثبت توضيع نمايد و استيفاي حقوق خود را در خواست نمايد در اينجا هم پرداخت كننده قائم مقام بستانكار خواهد شد.پس نتيجتا" اگر شخصي كه دين را مي پردازد قائم مقام داين باشد براي رجوع كردن به مديون اصل هيچ نيازي به اذن وي ندارد زيرا اين راه مي توان گونه اي از انتقال طلب نمايد مديون موظف بوده است به شخص داين ، دين را بپردازد حال همان دين رابه قائم مقام او مي پردازد و هيچ مشكلي عملا" پيش نمي آيد.

مبحث دوم :هر گاه شخص ثالثي كه دين را مي پردازد به موجب قانون مكلف باشد: هر گاه شخص ثالثي كه دين را مي پردازد به موجب قانون مكلف به پرداخت دين باشد بدون اينكه قائم مقام او در قانون تصريح شده باشد مانند موردي كه خريدار ملك ، عوارض وماليات متعلقه را به جاي فروشنده تاديه مي كند اين مورد نيز شامل ماده 267 ق.م كه مي گويد (( ايفاء دين از جانب غير مديون هم جايز است اگر چه از طرف مديون اجازه نداشته باشد ،وليكن كسي كه دين ديگري را ادا مي كند،اگر با اذن باشد ، حق مراجعه به او دارد والا حق رجوع ندارد )) نمي شود زيرا اين ماده ناظر بر مواردي است كه شخص ثالث به ميل و اختيار خود دين را ادا كند و فرض است كه اين كار تبرعا" انجام شده ولي در موردي كه شخص ثالثي ديني را كه مي پردازد به موجب قانون مكلف به پرداخت آن است هيچ ميل و اختياري نيست زيرا قانون مجموعه قواعد لازم الجرا است و در اين صورت حتي اگر شخص ثالث ميل و رضايي به اداء دين نداشته باشد ملزم به پرداخت دين مي باشد و بايد دين را به جاي مديون اصلي ادا كند علي الحصول مكلف بودن شخص به موجب قانون براي ادا دين كه مكلف به پرداخت آن است مشمول ماده 267 ق.م نشده و شخص چه با اجازه مديون وچه بدون اجازه مديون دين را ادا كرده باشد مي تواند آن را از مديون مطالبه كند

مبحث سوم : پرداخت كننده دين به حكم عرف و اخلاق، دين را پرداخت مي كند .

اين مبحث زماني به وجود مي آيد كه شخص ثالث بدون اينكه به موجب قانون مكلف به پرداخت باشد يا قائم مقام داين باشد صرفا" به حكم عرف واخلاق دين رامي پردازد . اين سوال پيش مي آيد كه آيا شخص مي تواند به مديون اصلي رجوع كند يا نه مثلا" زن شوهر داري با اجازه شوهر در بيمارستان خصوصي بستري مي شود پس از معالجه توسط پزشك ، شوهر از پرداخت هزينه درمان خوداري مي كند و براي مرخصي كردن زن از بيمارستان هيچ اقدامي نمي كند . برادر زن به ناچار هزينه بيمارستان را مي پردازد و خواهر خود را به خانه مي برد براي باز پرداخت هزينه هاي برادر دو راه وجود دارد .راه اول:بگويم كه برادر مبلغ پرداختي را به عنوان وام به خواهر خود داده است و بنابر اين مي تواند آن را مسترد دارد ، زن هم مي تواند هزينه پرداختي را به عنوان نفقه از شوهر مطالبه كند .

راه دوم: مراجعه مستقيم پرداخت كننده به شوهر است،هر چند كه پرداخت بدون اذن او بوده است. در تا ييد اين نظرمي توان به ماده 306 ق.م كه مي گويد ((اگر كسي اموال غايب يا مهجور وامثال آنها را بدون اجازه مالك يا كسي كه حق اجازه دارد اداره كند ،بايد حساب زمان تصدي خود را بدهد ، درصورتي كه تحصيل اجازه در موقع مقدور بوده يا تاخير در دخالت موجب ضرر نبوده است حق مطالبه مخارج نخواهد داشت ، ولي اگر عدم دخالت يا تا خير در دخالت موجب ضرر براي اداره كردن لازم بوده است )) هم چنين ميتوانند به قاعده منع استفاده بلا جهت (دارا شدن ناعادلانه ) استناد كنند.وعرف واخلاق هم اين نظر را قبول مي كند .ولي اگر مورد تعهد عملي باشد كه فقط بايستي به وسيله ي متعهد انجام شود و به عبارت ديگر در صورتي كه مباشرت شخص متعهد شرط شده باشد ، انجام تعهد و تا ديه ي دين به وسيله شخص ديگري ممكن نيست ، مگر با رضايت متعهد له ماده 268 ق.مدر اين باره مي گويد (( انجام فعلي در صورتي كه مباشرت شخص متعهد شرط شده باشد ،

به وسيله ي ديگري ممكن نيست مگر با رضايت متعهد له ))[6]

((مفاد ماده 268 ق.م ناظر مورد غالب است كه تنها متعهد له در انجام شرط بوسيله شخص متعهد نفع دارد .در فرضي كه متعهد نيز در اين باره نفعي دارد ، دخالت شخص ثالث ممكن نيست ، مگر به تراض دو طرف)) چون در اين صورت آنچه منظور طرف قرارداد بوده اجراي تعهد به وسيله شخص متعهد است و نمي توان ير خلاف قرارداد ، متعهد له را كه ايفا دين به وسيله شخص ديگري را بپردازد.

همچنين تاديه كننده،اعم از اينكه شخص متعهد باشد يا شخص ثالث بايد چيزي را كه در مقام ايفاء دين مي دهد مالك يا مادون از جانب مالك باشددر غير اين صورت وفاي به عهد محقق و تعهد ساقط نخواهد شد.ماده 269 ق.م در اين مورد مي گويد ((وفاي به عهد وقتي محقق مي شود كه متعهد چيزي را كه مي دهد مالك يا ماذون از طرف مالك باشد وشخصا" هم اهليت داشته باشد .

بنابر اين اگر تا ديه كننده مالي را در تام اداي دين بدهد كه نه مالك آن بوده ونه از طرف مالك اذن به پرداخت آن داشته باشد صاحب مال مي تواند استرداد آن را مطالبه كند و همچنين متعهد له مي تواند از قبول آن خوداري كند وتسليم مال ديگري را تقاضا نمايد كه خالي از اشكال قانوني باشد .تاديه كننده نيز باير اهليت قانوني داشته باشد طبق ماده( 269 ق.م) اين قاعده علي الا حصول براي حمايت از محجورين وجلوگيري از تصرفات زيان آور آنان در اعمال خودمقرر شده است .ولي در زماني كه شخص داراي قوه تميز وتشخيص باشد و از طرف ولي يا قيم نيز اذن به پرداخت داشته باشد

فصل سوم : مورد تعهد

براي تحقق ايفاي تعهد بايد چيزي كه به آن تعهد شده است ايفا گردد والا تعهد ساقط نمي شود. ومورد تاديه بايد چيزي باشد كه در قرارداد به عنوان موضوع تعهد قيد شده بوده است ومتعهد را

نمي توان به قبول چيز ديگري غير از مورد تعهد مجبور كرد اگر چه از لحا ظ قيمت برابر ياقي بيشتر از مورد تعهد باشد ماده 275 ق.م نيز اين قاعده را اينگونه بيان مي كند ((متعهد رانمي توان مجبور نمود كه چيز ديگري به غير از آنچه موضوع تعهد است قبول نمايد،اگر چه شي مستقيما" معادل يا بيشتر از موضوع تعهد باشد )) علي الحصول موضوع تعهد ممكن است تسليم يا انتقال مال باشد يا انجام فعل يا ترك فعل بنابر اين مباحث را اينگونه بيان مي نماييم.

مبحث اول : تسليم مال : تعهد به تسليم مال در برخي از عقود مفيد مانند بيع مصداق دارد. در اينگونه عقود مال متعلق به مالك آن است وبسته به هدفي كه در آن عقود وجود دارد مال در دست متعهد قرار گرفته است. ممكن است متعهد ، مال غير را بدون استفاده خودش در اختيار داشته باشد مثل عاريه وحق انتفاع .يا اينكه مال را به قصد استفاده صاحب آن نگهداري كند مثلا" در عقد وديعه (امانت) در اين چنين موارد ذمه متعهد موقعي بري مي شود كه عين آنچه در دسترس دارد بدون هيچ كم وكاست وبا همان وضعيتي كه در موقع تسليم دارد ، به متعهد تسليم نمايد . مقصود از باهمان وضعيت كه در حين تسليم داشته است ،اينست كه اگر در مال كه عين معين بوده كسر ونقصاني پديدار شود كه به وسيله اقدام متعهد نباشد باز ذمه متعهد بري مي شود .زيرا در مال مورد نظر بدون تعدي وتفريط متعهد ،كسر ونقصاني پديد آمده بوده است. ماده 278 در اين مورد مي گويد ((اگر موضوع تعهد عين معيني باشد تسليم آن به صاحبش در وضعيتي كه حين تسليم دارد موجب برائت متعهد ميشود،اگر چه كسر ونقصان از تعدي وتفريط متعهد ناشي نشده باشد مگر در مواردي كه در اين قانون تصريح شده است ،ولي اگر متعهد با انقضاء اجل ومطالبه،تاخير در تسليم نموده باشد مسؤل هر كسر و نقصاني خواهد بود،گر چه كسر ونقصان مربوط به تقصير شخص متعهد نباشد ))در مورد اين ماده چند مطلب قابل ذكر است .اول اينكه هر گاه موضوع تعهد عين معيني باشد كه به عنوان امانت در دست متعهد است وبايد به متعهد له تسليم گردد . تسليم اين مال در وضعي كه حين تسليم دارد موجب برائت متعهد گرديده واگر چه در فاصله ي بين عقد وتسليم كسر ونقصاني در مال حاصل شده باشد .به شرط اينكه كسر ونقصان ناشي از تقصير متعهد نبوده باشد ولي اگر متعهد در حفظ و نگهداري مورد تعهد تقصير كرده باشد مسئول و مكلف به جبران خسارت مي باشد .ثانيا" (( اگر متعهد با انقضاء موعد ومطالبه ي متعهد له در تسليم تاخير نموده باشد مسئول هركسر ونقصاني خواهد بود اگر چه كسر ونقصان مربوط به تقصير شخص او نباشد))[7] اين قاعده اي در فقه است كه ميگويد :امين ضامن تلف ونقص مال نيست مگر در صورت تقصير . بنابر اين چون امين كسي است كه مال غير را به اذن مالك يا مجوز قانوني در دست دارد اگر در حفظ ونگهداري آن تقصيري مرتكب نشود ضامن نيست مثلا" خسارت وارده ناشي از قوه قاهره باشد كه قابل پيش بيني وجلوگيري نيست پس امين در اينجا ضامن نيست . ولي استثنايي در مورد اين قاعده است كه در مورد عاريه طلا ونقره است ودر ماده 644 ق.م اينگونه بيان شده ((د رعاريه طلا ونقره ،اعم از مسكوك وغير مسكوك مستصير ضامن است هر چند شرط ضمان نشده وتفريط يا تعدي هم نكرده باشد )) اين ماده استثنايي بر قاعده ضمان نبودن امين است و بايد تفسير محدود شود ونمي توان آن را در وديعه واجاره طلا ونقره ويا عاريه ساير فلزات گرانبها اجرا كرد .مطلب ديگري كه بايرد در مورد قسمت اخير ماده 278 بيان شود اينست كه استثنايي در اين ماده است كه مقرر مي دارد اگر متعهد با انقضاء مهلت ومطالبه تاخير در تسليم نموده باشد مسئول هر كسر ونقصاني خواهد بود گر چه كسر ونقصان در اثر تقصير شخص متعهد نباشد.در اينجا اين سوء ال پيش مي آ يد كه چگونه كسر ونقصان حاصله در مورد تعهد كه مربوط به تقصير متعهد نيست طبق اين ماده مسئول جبران خسارت وكسر نقصان آن است. فلسفه اين مورد اين است كه وقتي متعهد با پايان يافتن مدت ومطالبه مورد تعهد به وسيله متعهد له در تسليم مورد تعهد تاخير داشته باشد در حكم غاصب است واين تاخير در تسليم در واقع بدون مجوز از طرف متعهد له است واز مصاديق ماده 308 ق.م ميشود كه مقرر مي دارد اثبات يد در مال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است .وطبق ماده 315 هم غاصب مسئول هر نقص وعيبي است كه در زمان تصرف او به مال منصوب واردشده باشدهر چند مستند به فعل او نباشد(( ولي اگر مورد تعهد عين معين نباشد بلكه كلي في الذمه باشد، چون برخلاف مالكيت عين خارجي كه بيع آن مالكيت از زمان عقد حاصل ميگردد مالكيت در بيع كلي از زمان تسليم حاصل مي شود نه از زمان عقد ودر تسليم مورد تعهد نيز با يستي موردتعهد از فردي انتخاب شود كه متعهد له حاضر به قبض آن باشد))[8] بدين جهت است كه ماده 279 مقرر مي دارد

(( اگر موضوع تعهد ،عين شخص نبوده وكلي باشد ،متعهد مجبور نيست كه از فرد اعلاي آن ايقاء كند ليكن از فردي هم، كه عرفا" معيوب است ، نمي توان بدهد )) منظور اين ماده اين است كه اگر موضوع تعهد كلي باشد چون مالكيت در آن ، از زمان تسليم حاصل مي شود ليكن موردتعهد بايستي از فردي انتخاب شود كه متعهد له حاضر بر قبض آن باشد

مبحث دوم : ا نتقال مال

منظور از انتقال مال انتقال عين خارجي وحقوق مربوط به آن مي باشد بنابر اين براي انجام تعهد بايدشرايط اساسي براي صحت معامله وجود داشته باشد كه در ماده 190 ق.م آمده است يعني متعهد مالك مالي باشد كه به عنوان مورد تعهد به متعهد له منتقل مي كند يا مادون از طرف مالك براي انتقال باشددر ضمن بايد اهليت استيفا داشته باشد همچنين جهت مورد انتقال نيز بايد شروع باشد ماده269 ق.م دراين مورد مقرر مي دارد (( وفاي به عهد وقتي محقق مي شود كه متعهد چيزي را كه مي دهد مالك يا ماذون از طرف مالك باشد وشخصا" هم اهليت داشته باشد )) .اين ماده ويژه موردي است كه متعهد در مقام وفاي به عهد مالي را به طلبكار تمليك مي كند ونظر به تسليم مال انتقال داده شده ندارد زيرا انتقال دهنده كه متعهد به تسليم است مالك موضوع آن نيست .واين ماده در مورد لزوم داشتن اهليت براي وفاي به عهد ، در فرضي كه موضوع آن انجام يا خود داري ازانجام دادن كاري است اجرا نمي شود وپولي را كه مديون بابت دين خود به طلبكار داده است نمي توان تنها به دليل حجر پرداخت كننده پس گرفت .ضمنا"جمله ماذون از طرف مالك ناظر بر مواردي است كه متعهد قانونا" ممنوع از تصرف در اموال خود مي باشد ،واگر بخواهد با انتقال اموال ممنوع التصرف خود ،ايفاي تعهد كند بايستي از طرف ذوي الحقوق ماذون باشد مثل موارد زير

1. در صورتي كه مال متعهد در اثر صدور و اجراي قرار تامين خواسته ، توقيف شده باشد

2. وقتي كه مال متعهد در اثر صدور اجراييه از دايره اجراي ثبت اسناد واملاك باز داشت شده باشد

3. وقتي كه مال متعهد باصدور اجراييه از دايره اجراي احكام مدني دادگاه توقيف شده باشد

4. وقتي كه متعهد ورشكست يا مصر شده باشد زيرا اموال او متعلق حق طلبكاران خواهد بود

5. وقتي كه متعهد به علل وجهاتي از سوي مقامهاي صالح ممنوع المعامله شده باشد موضوع ماده276 قانون مدني كه مقرر مي دارد ((مديون نمي تواند مالي را كه از طرف حاكم ممنوع از تصرف در آن شده در مقام وفاي به عهد تاديه نمايد ))

6. وقتي كه مال متعهد و شيفه رهن مرتهم قرار گرفته باشد موضوع ماده 793 كه مقرر ميدارد((راهن نمي تواند در رهن تصرفي كند كه منافي حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن))

7. در مورد بيع شرط در ماده 460 ق.م مقرر مي دارد ((در بيع شرط مشتري نمي توانددر مبيع تصرفي كهمنافي خيار باشد ،از قبيل نقل و انتقال و غيره بنمايد ))در اين قبيل موارد انتقال مال به منظور ايفاءتعهد مستلزم تحصيل اذن از طرف مدعيان يا بستانكاران يا مقامات ذيصلاح است كه مال به نفع يا به دستور آنها توقيف شده است . ولي اگر اموال از قبيل ذكر شده متعهد در مقام ايفاي تعهد انتقال دهد ديگر نمي توان آن را به ادعاي اينكه حين انتقال مالك آن نبوده است مسترد دارد واگر هم ثابت نمايد كه مال مورد انتقال مال غير بوده وآن را با مجوز قانوني در اختيار داشته است در اين صورت بدون داشتن سمت نمي تواند آن را مستردنمايدو متعهد در مقابل مالك اصلي ضامن اتلاف وتسبيب است ودراين مورد ماده 309 ق.م مقرر مي دارد: هر گاه شخصي مال را از تصرف در مال خود مانع شود بدون آنكه خود او تسلط بر مال پيدا كند،غاصب محسوب نمي شود ليكن در صورت اتلاف يا تسبيب ضامن خواهد بود وماده 270 ق.م ((اگر متعهد در مقام وفاي به عهد مالي تاديه نمايد، ديگر نمي توان به عنوان اينكه در حين تاديه،مالك آن نبوده،استرداد آن را از متعهد له بخواهد ،مگر اينكه ثابت كند كه مال غير ،و با مجوز قانوني در يد او بوده بدون اينكه اذن تاديه داشته باشد ))

مبحث سوم: انجام فعل وترك فعل:

ممكن است موضوع تعهد انجام كاري باشد ،در اين صورت متعهد ملزم است كه كار مورد تعهدرا انجام دهدو در صورت امتناع ، متعهد له مي تواند اجبار وي را به فعل مورد تعهد بخواهد ، ولي هر گاه قرارداد قائم بر شخص بوده ومباشرت متعهد شرط شده باشد وي نمي تواند تعهد را به وسيله شخص ديگري اجرا كند .به بيان ديگر (( براي انجام تعهدي كه موضوع آن انجام فعل است ، بين انجام مطلق فعل و انجام مقيد فعل فرق وجود دارد ))[9] در صورتيكه انجام مطلق فعل موردتعهد است در اين صورت اگر متعهد از انجام فعل خودداري كند در اين صورت شخص ديگري مي تواند فعل مورد تعهد را انجام دهد ولي بايد انجام عمل به هزينه متعهد انجام گيرد .ماده238 ق.م در اين مورد مقرر مي دارد ((هر گاه فعلي در ضمن عقد شرط شود واجبار ملتزم به انجام آن غير مقدور ولي انجام آن به وسيله شخص ديگري مقدور باشد ،حاكم مي تواند بخرج ملتزم موجبات انجام آن را فراهم كند ))ولي در انجام مقيد فعل كه خصوصيت مباشرت شخص متعهد مورد نظر است .فقط شخص متعهد بايد مورد تعهد را انجام دهد ولي اگر متعهد له اجازه دهد انجام تعهد به وسيله ثالث نيز موءثر است طبق ماده268 كه مقرر مي دارد (( انجام فعلي در صورتي كه مباشرت شخص متعهد شرط شده باشد به وسيله ديگري ممكن نيست ،مگر با رضايت متعهد له )) اين ماده در مواردي است كه تنها متعهد له در انجام شرط به وسيله شخص متعهد نفع دارد است ودر فرضي كه متعهد نيز در اين باره نفعي دارد ، دخالت شخص ثالث ممكن نيست مگر به تراضي طرفين .ممكن است مورد تعهد انجام ندادن كاري باشد مثلا" كاسبي در مقابل شخص ديگر تعهد كند كه از فروش كالاي معيني خودداري نمايد در اين گونه موارد انجام كا ري كه ترك آن مورد تعهد بوده است تخلف است ومتعهدله مي تواند با ابطال قرارداديا منع از انجام فعل ممنوع يا رفع اثر آن به حكم دادگاه متعهد را ملزم به اجراي تعهد نمايد ، يا خسارت ناشي از نقض عهد را مطالبه كند .وبسته به اينكه منظور از ترك فعل ،ترك فعل طبيعي امري باشد يا منظور استمرار ترك امري است متفاوت است اگر منظور از ترك فعل ترك طبيعت امري است در صورت تخلف از تعهد ،مسئول خسارت متعهد له مي باشد . ولي اگر منظور استمرار ترك امري باشد دو حالت دارد يا ترك استمرار عملي تا مدت معيني است مثل اينكه شخصي به ديگري بگويد تا 10 سال بايد از كشيدن ديوار در مقابل خانه ي من امتناع كني .و يا اينكه ترك فعل استمرار عمل دائمي باشد.

فصل چهارم : شخصي كه دين بايد به او تا ديه شود

براي اينكه بدانيم انجام تعهد در قبال چه كسي است با يد به ماده 271 ق.م مراجه نماييم .

مبحث اول :اشخاصي كه قانونا" انجام تعهد در قبال آنها صورت مي گيرد:

ماده 271 ق. م در اين مورد مقرر مي دارد (( دين بايد به شخص داين يا به شخصي كه از طرف او وكالت دارد تا ديه گردد يا كسي كه قانونا" حق قبض دارد )) در خصوص اين ماده بايد به اين نكته توجه كنيم كه طلبكاران داين را نبايد در زمره كساني آورد كه قانونا" حق قبض دارند .بر اساس مفاد اين ماده انجام تعهد در قبال اين افراد خواهد بود ، الف ) شخص داين : اين شيوه متداولترين پرداخت دين يا انجام تعهد است كه به خود شخصي كه قانونا"حق مطالبه تعهد را دارد داده مي شود .

ب )وكيل داين : وكيل داين شخصي است كه بنا به عقد وكالت داين شخص ديگري را براي انجام امري نايب خود مي نمايد.واين شخص (وكيل ) نايب داين است وبنا به ماده 271 حق قبض دارد .

ج ) كسي كه قانونا" حق قبض دارد و اين گونه افراد كه قانونا" حق قبض دارد در واقع به نمايندگي از طرف متعهد له مي تواند قبض نمايد .اين اشخاص عبارتند از : 1 )ولي متعهد له كه نما ينده قهري مولي عليه داين مي باشد .2 ) قيم :متعهد له كه نماينده قانوني مولي عليه داين است .بنا به ماده 274 ق.م مقرر مي دارد (( اگر متعهد له اهليت قبض ندا شته باشد تا ديه در وجه او معتبر نخواهد بود )) يعني در مورد تسليم مال به صاحب محجور آن ، با يستي تسليم به كسي كه حق اداره كردن اموال محجور رادارد صورت گيرد .3) مدير تصفيه يا اداره تصفيه كه نماينده قانوني طلبكار است و در اموال و حقوق مالي ورشكسته قائم مقام قانوني اوست 4) وكيل متعهد : كه نماينده قرا رداد موكل داين مي باشد 5) حاكم يا قا ئم مقام او كه نماينده قانوني متعهد له ممتنع از قبول مورد تعهد است وبنا به اين عقيده مشهور فقهي است ومي گويد الحاكم ولي الممتنع وماده273 ق.م در اين مورد مقرر مي دارد (( اگر صاحب حق از قبول آن امتناع كند متعهد به وسيله تصرف دادن آن به حاكم يا قائم مقام او بري

مي شود و از تاريخ اين اقدام ،مسئول خسارتي كه ممكن است به موضوع حق وارد آيه نخواهد بود)) در مورد اين ماده چند نكته لازم به ذكر است: شخص ثالثي هم كه مايل است دين را بپردازد ، مي تواند از اختيار مربوط به تصرف دادن موضوع آن به حاكم استفاده كند .ضمنا" اجراي ماده 273 منوط بر اين ماده است كه صاحب حق از قبول آن امتناع ورزد واين امتناع ثابت شود وآنگاه نمايندگي حاكم در قبول دين موثر است .6 ) وصي منصوب از طرف ولي قهري وصيت كننده موصي ،كسي كه وصيت به نفع او شده است موصي له ، مورد وصيت موصي به ، وكسي كه به موجب وصيت وصيت عهدي ولي بر مورد ثلث يا بر صفير قرار داده مي شود وصي ناميده ميشود .

مبحث دوم :اشخاصي كه قانونا" انجام تعهد در قبال آنها صورت نميگيرد .

اگر مورد تعهد به اشخاص ديگري غير از اشخاص مذكور در ماده 271 آمده ايفاء تعهد معتبر نيست مگر اين كه داين ومتعهد له به آن رضايت دهد در اين خصوص ماده 272 ق.م مقرر مي كرده

است : (( تا ديه به غير اشخاص مذكور در ماده فوق وقتي صحيح است كه داين راضي شود. طبق ماده 274 ق.م تسليم مورد تعهد به متعهد له كه فاقد اهليت قبض باشد معتبر نيست و سبب سقوط تعهد مديون نمي شود .سپس در صورت فقدان اهليت متعهدله ، متعهد بايد مورد تعهدرا به نماينده قانوني او تسليم نمايد.در صورتي كه متعهد بخواهد مورد تعهد را به متعهد له تا ديه نمايد ولي متعهد له از قبول آن امتناع ورزد متعهد مي تواند تعهد را به حاكم يا قائم مقام وي تسليم كند در اين مورد ماده 273 ق.م مقرر كرده است ((اگر صاحب حق از قبول آن امتناع كند ، متعهد بوسيله تصرف دادن آن به حاكم يا قائم مقام او بري مي شود و از تاريخ اين اقدام مسئول خسارتي كه ممكن است به موضوع حق وارد آيه نخواهد بود )) در مورد تعهدي كه موضوع آن وجه نقد است اصولا"متعهد با پرداخت مبلغ رسمي مورد تعهد بري مي شود و متعهد له نمي تواند مال ديگري به جاي مبلغ مورد تعهد يا مبلغي بيش از ميزان تعيين شده را مطالبه كند .ولي تعديل دين به حكم دادگاه در قانون ايران پذيرفته شده است وماده 522 ق.آ.د .م مصوب سال 1379 تعديل دين را به طور گسترده وبا شرايطي پذيرفته است . واينگونه مقرر كرده است (( در دعاوي كه موضوع آن دين واز نوع وجه رايج بوده وبا مطالبه داين وتمكين مديون، مديون امتناع از پرداخت شمرده ، درصورت تعقيير فاحش شاخص قيمت سالانه از زمان سر رسيد تا هنگام پرداخت وپس از مطالبه طلبكار ، دادگاه با رعايت تناسب تعيير شاخص سالانه كه توسط بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران تعيين مي گردد محاسبه ومورد حكم قرار خواهد داد مگر اينكه طرفين به نحو ديگري مصالحه نمايد ))

فصل پنجم : زمان ومكان وهزينه تا ديه:

مبحث اول :زمان تا ديه : زمان تا ديه دين در مرحله اول با تراضي طرفين تعيين مي گردد يعني اگر طرفين موعدي در قرار داد براي انجام دين تعيين كرده باشند وفاي به دين در همان موعد سر رسيد خواهد بود در مورد قرض ماده 651 ق.م اينگونه مقرر كرده است (( اگر براي اداء قرض به وجه ملزمي اجلي معين شده باشد مقرض نمي تواند قبل از انقضاء مدت طلب خود را مطالبه كند )) اگر طرفين به زمان اجراي تعهد تصريحي نكرده با شند ولي عرضي كه در اين خصوص وجود داشته

باشد ،عرف وعادت اراده ضمن طرفين را تشكيل مي دهد . ودر مدتي كه عرف تعيين مي كند بايد

تا ديه شود . در اين مورد ماده 224 مقرر مي دارد كه (( الفا ظ عقود محمول است بر معاني عرفيه )) در رابطه با اين ماده اولا" اثبات انصراف الفاظ عقود از معاني عرفي ممكن است ولي نياز به ا قامه دليل دارد ثانيا" تخلف دادگاه از ظاهر عرفي اسناد مسئله قانوني است و ديوان كشور مي تواند به اين استناد حكم را نقض كند .ولي گاهي اوقات فرمان اجراي تعهد نه به موجب توافق طرفين تعيين شده باشد ، نه بر اساس عرف وعادت تعهد حال است يعني بايد فورا"انجام شود وبه تعبير ديگر در كوتاهترين مدت ممكنه بعد از عقد قرار داد اجرا شود .و در اين مورد قانون ايران قاعد كلي را تصريح نكرده است ولي در ماده 334 ق.م و همچنين از بند 3 ماده 490 كه در مورد تكليف مستا جر است اينگونه مقرر كرده كه مستا جر بايد مال اجاره را مواعدي كه بين طرفين مقرر است تا ديه كند در صورت عدم تعيين موعد بايد نقدا" بپردازد .پس نتيجتا" اگر موعدي از قبل تعيين نشده باشد وعرف هم ساكت باشد دين حال حساب مي شود

مبحث دوم : مكان تا ديه :

تعهدي كه متعهد ومتعهد له منعقد ساخته اند اگر ضمن قرارداد محل معيني براي انجام آن تعيين كرده باشند وفاي به عهد در همان محل به عمل مي آيد ولي اگر قرارداد از حيث مكان تا ديه ساكت باشد محل انعقاد قرار داد همان محل انجام تعهد است در اين مورد برابر ماده 280 قانون مدني (( انجام تعهد بايد در محلي كه عقد واقع شده به عمل آيد مگر اينكه بين متعا ملين قرا داد مخصوصي باشد ، يا عرف و عادت ترتيب ديگري اقتضا نمايد)) ((به طوري كه از ماده مذكور به وضوح مي توان در يافت ،در صورت تعيين مكان اجراي تعهد ، قرارداد طرفين لازم التباع است .همچنين در صورتي كه عرف وعادت مكان خاصي را مشخص كند .ولي هر گاه هيچيك از اين دو فرض محقق نباشد تعهد بايد در محل انعقاد عقد ايفاء گردد.(( مثلا" اگر در تهران تاجري به تاجر ده توپ قماش بفروشد ، مايع بايد مبيع را در تهران به خريدار تسليم كندمگر آنكه مكان ديگري در قرا داد ميعين شده باشد ، يا اينكه عرف و عادت اقتضا كند كه پارچه در مكان ديگري به خريدار تسليم شود ))[10] محل وقوع عقد نه تنها محل انجام تعهد است بلكه تعيين كننده مرجع صالح براي رسيدگي به دعاوي ناشي از تعهد نيز مي باشد در اين مورد ماده 22 ق.آ .د.م مصوب 25/6/1318 مقرر مي دارد كه (( در دعاوي بازرگاني وهمچنين در دعاوي راجع به اموال منقول كه از عقود وقرار داد ناشي شده باشد مدعي مي تواند به دادگاه محلي رجوع كند كه عقد يا قرارداد در آنجا واقع شده ويا تعهد در آنجا بايد انجام شود ))

وماده 13 همين قانون نيز مقرر مي دارد كه(( در دعاوي بازرگاني ودعاوي راجع به اموال منقول كه از عقود و قرار دادها ناشي شده باشد خواهان مي تواند به دادگاهي رجوع كند كه عقد يا قرارداد در حوضه آن واقع شده است يا تعهد مي با يست در آنجا انجام شود)) راه حلي كه در حقوق تطبيقي راجع به ايفا ء تعهد پذيرفته شده است ((اگر مورد تعهد عين معين باشد ، محل اجراي تعهد همان محل وقوع مال است و اگر كلي باشد مانند وجه نقد محل اجراي تعهد اقا متگاه يا محل تجارت متعهد است مگر اينكه طرفين بر خلاف آن توافق كرده باشند ))[11]

مبحث سوم: هزينه ايفاي تعهد

در مورد هزينه ايفا تعهد ماده 281 چنين مقرر كرده است (( مخارج تا ديه به عهده مديون است مگر اينكه شرط خلاف آن شده باشد )) ومنطق حقوقي هم اقتضا مي كند كه هزينه ايفاء ديني كه شخص بر گردن گرفته است ( مانند مخارج توضيع و باربري تا محل تسليم وغيره) به عهده خود متعهد باشد.واين ماده مبتني بر قاعده اي است كه مي گويد( التزام به شيئ التزام به لوازم آن نيز مي باشد ) پس كسي كه تعهد به امري مي نمايد به ملازمه تعهد بر فراهم آوردن آنچه كه براي اجراي تعهد اصلي لازم است نيز مي كند. البته اگر طرفين بر خلاف آن توافق كنند طبق اصل آزادي قرارداد ما اين توافق نيز بي اشكال است ومعتبر خواهد بود .عرف وعادت نيز اراده ضمن طرفين را تشكيل مي دهند وبه منزله ذكر در عقد
است در اين مورد ماده 224 ق.م مقرر كرده است (( .الفاظ عقود محمول است بر معاني عرضيه.


[1] محمد جعفر، جعفري لنگرودي، ترمينولژي حقوق، ص751، ش6049



[2] جواد، افتخاري، كليات عقود و تعهدات، ص295،ش430

[3] مهدي ، شهيدي ، حقوق مدني 3 تعهدات ، ص109، ش63

[4] جواد، افتخاري، كليات عقود وحقوق تعهدات ،ص 296،ش 432

[5] ناصر ،كاتوزيان ،قانون مدني در نظم حقوقي كنوني ، ماده 266 ،ص 241

[6] ناصر ، كاتوزيان ، قانون مدني در نظم حقوقي كنوني ، ماده 268،ص243



[7] حسين ، صفا يي ، قواعد عمومي قراردادها ، جلد دوم ، ص244

[8] جواد،افتخاري ، كليات عقود وحقوق تعهدات،ص301، ش 439

[9] جواد ،افتخاري ،كليات عقود وحقوق تعهدات ،ص303، ش441

[10] مهدي ، شهيدي ، حقوق مدني 3 تعهدات ، ص 118 ، ش 68

[11] حسين ، صفايي ، قواعد عمومي قرارداد ها، جلد دوم ، ص

+ نوشته شده توسط سیدشهاب الدین حسینی در یکشنبه دوم اسفند 1388 و ساعت 19:13 |

چكيده:

واقعه حقوقى‏اى كه رخ مى‏دهد، در مواردى ممكن است علاوه بر آنكه سببهاى متعدّدى در پيدايش آن دخيل باشد، از نظر گستره مقررات نيز مشمول مقررات و يا چند عنوان مجرمانه ديگر واقع شود. تشخيص مقررات كيفرى ـ حقوقى حاكم بر واقعه مزبور و همچنين تعيين ميزان تقصير هر يك از سببها در اين‏گونه موارد، امرى بااهميت و بسيار دشوار و پيچيده است.

نوشتار مزبور به اين موضوع پرداخته و كيفيت مقررات حاكم بر قتل غير عمد ناشى از رانندگى را در صورتى كه بر اثر تعدّد سبب به وجود آمده باشد، به شكل كاربردى بررسى مى‏كند و مقررات حاكم بر آن و درصد تقصير هر يك از سببها را مشخص مى‏سازد.

كليد واژگان: قانون حاكم، قتل غير عمد، تعدّد سبب، موجبات ضمان.

 

مقدّمه ـ ضوابط قانونى:

هرگاه دو نفر عدوانا در وقوع جنايتى به نحو سبب دخالت داشته باشند (نه مباشرت) كسى كه تأثير كار او در وقوع جنايت، قبل از تأثير سبب ديگرى باشد، ضامن خواهد بود. مانند آنكه كسى چاهى حفر كند و ديگرى سنگى را در كنار آن قرار دهد و عابر به سبب برخورد با سنگ، به چاه افتد. در اين صورت، فقط كسى كه سنگ را در كنار چاه گذاشته است، ضامن مى‏باشد و چيزى بر عهده حفركننده نيست و اگر عمل يكى عدوانى و ديگر غيرعدوانى باشد، فقط شخص متعدّى ضامن خواهد بود. البته تبصره مادّه ۷۱ قانون… ديات، هر كدام را كه متجاوز شناخته مى‏شد، ضامن مى‏دانست (مادّه ۷۱ قانون… ديات سابق و ماده ۳۶۴ قانون مجازات اسلامى لاحق).

در مواردى كه چند نفر با هم سبب آسيب يا خسارتى شوند، به طور تساوى عهده‏دار خسارت خواهند بود (مادّه ۷۲ قانون… ديات سابق و ماده ۳۶۵ قانون مجازات اسلامى لاحق).

 

جرايم ناشى از تخلّفات رانندگى موضوع مواد ۷۱۴ به بعد قانون مجازات اسلامى

۱. شرح واقعه: آقاى «الف» ۲۰ ساله، راكب موتور سيكلت هوندا و فاقد گواهينامه، در حين رانندگى در محل عبور عابران پياده با عابرى به نام «ب» تصادف مى‏كند و او را از ناحيه پا مجروح مى‏سازد و سپس از محل حادثه متوارى مى‏شود. متعاقبا مجروح توسط مأموران راهنمايى و رانندگى براى مداوا به صندلى عقب يك تاكسى به رانندگى «ج» منتقل شده و به طرف بيمارستان حركت داده مى‏شود. در بين راه و در حين گردش تاكسى به دور ميدان، ناگهان درب عقب تاكسى باز و مجروح بر روى زمين پرتاب مى‏شود. پس از آن، مجروح (ب) از ناحيه سر، شديدا مضروب و در حال بيهوشى به بيمارستان… در شهر… منتقل مى‏شود و تحت درمان قرار مى‏گيرد، اما معالجات انجام‏شده مؤثر واقع نمى‏شود و مجروح جانش را از دست مى‏دهد. پزشك قانونى، مرگ او را ناشى از ضربه مغزى تشخيص مى‏دهد و جواز دفن صادر مى‏كند. كاردان فنى نيز از محل حادثه و تاكسى بازديد كرده و ضمن ترسيم كروكى، آقايان «الف» و «ج» را مقصّر مى‏شناسد و نامبردگان با صدور قرار قانونى، توقيف مى‏شوند.(۱)

 

بر فرض صحّت داده‏هاى مسئله:

اوّلاً، كدام‏يك از آقايان «الف» و «ج» مسئول مرگ «ب» است و چرا

ثانيا، نوع جرم يا جرايم منتسب به نامبردگان به تفكيك و با ذكر مواد قانونى و مجازات آنان چيست؟

ثالثا، آيا گذشت اولياى دم در اين قضيه مى‏تواند مؤثر باشد يا خير؟

۲. تشخيص ماهيت حقوقى‏ـ كيفرى واقعه: با توجه به تعدّد سبب در قتل، قتل در حكم شبه عمد به علّت سقوط از اتومبيل يا قتل غيرعمدى ناشى از تخلّفات رانندگى است؟

 

بخش اوّل: ماهيت قانونى مقرّرات حاكم بر واقعه

۱. مقرّرات كيفرى قانونى حاكم بر واقعه (قتل غير عمد ناشى از تخلّفات رانندگى)

آخرين مقرّراتى كه درباره جرايم ناشى از تخلّفات رانندگى، در قالب قتل و صدمات بدنى وجود دارد، مواد ۷۱۴ به بعد قانون مجازات اسلامى است. طبق رأى وحدت رويه شماره ۲۲ مورّخ ۲۰/۸/۱۳۶۵ هيئت عمومى نيز قتل غيرعمد در اثر بى‏احتياطى در رانندگىِ وسيله نقليه موتورى بدون داشتن پروانه رانندگى كه مجازات آن در مادّه ۱۵۲ قانون تعزيرات سابق (مادّه ۷۱۴ ق.م.ا. لاحق) معيّن شده، از آن جهت كه نوعا تفريط به نفس است، در حكم شبه عمد است و از لحاظ پرداخت ديه، مشمول بند «ب» مادّه ۸ قانون ديات سابق (مادّه ۲۰۲ ق.م.ا. لاحق) مى‏باشد.

اصولاً راننده اتومبيل بايد پيش از حركت، از بسته بودن كامل درهاى وسيله نقليه خود اطمينان كامل داشته باشد و لذا اين قتل غيرعمد (تفريط به نفس) مربوط به ارتكاب جرايم ناشى از تخلّفات رانندگى موضوع مادّه ۷۱۴ ق.م. است كه مستوجب حبس از ۶ ماه تا ۳ سال و نيز پرداخت ديه (قتل در حكم شبه عمد) در صورت مطالبه از ناحيه اولياى دم است. با وجود اين، صرف نظر از قانون خاص موضوع مواد ۷۱۴ به بعد ق.م.ا. تحت عنوان «جرايم ناشى از تخلّفات رانندگى» قتل غيرعمد سرنشين اتومبيلى كه مصدوم از آن سقوط كرده، بدون تصادم و تصادف با اتومبيل مزبور، با توجه به مقرّرات عمومى مشروح زير قابل بررسى است.

موضوع تخلّف و جرم، بى‏احتياطى و بى‏مبالاتى و عدم رعايت نظامات دولتى در امر رانندگى مى‏باشد كه منتهى به مرگ سرنشين اتومبيل گرديده است. ضمنا «الف» نيز به مناسبت رانندگى بدون پروانه با موتور سيكلت (عدم مهارت) منتهى به صدمه بدنى (جرح) عابر «ب» مشمول مواد ۷۱۷ و ۷۱۸ ق.م. بوده و به حبس بيش از دوسوم ۵ ماه و پرداخت ديه مربوط به صدمه در صورت مطالبه اولياى دم (به قائم‏مقامى مصدوم متوفّى) محكوم مى‏شود. گذشت اولياى دم مى‏تواند از موجبات تخفيف مجازات براى «الف» در ميزان حبس و منتفى شدن ديه نسبت به «الف» و «ج» باشد.

 

۲. تعدّد سبب و ماهيت حقوقى واقعه (مقدّم بر امر كيفرى)

مقرّرات عمومى قتل در حكم شبه عمد سرنشين اتومبيل با سقوط از اتومبيل با تعدّد سبب در مرگ «ب» مستند به تقصير «ج» از لحاظ بى‏احتياطى، بى‏مبالاتى و عدم رعايت نظامات دولتى (به رغم نقش «الف» در مصدوم ساختن «ب» پيش از سقوط وى از تاكسى) نيز مطرح است؛ زيرا در حين گردش تاكسى به دور ميدان، انسان زنده «ب» اعم از اينكه مجروح، بيمار يا سالم باشد، با بازشدن در تاكسى، سقوط كرده و از وى، سلب حيات گرديده است. با توجه به مادّه ۳۶۴ ق.م.ا. تأثير كار راننده اتومبيل (ج) در وقوع جنايت، پيش از تأثير سبب ديگر، يعنى راكب موتور سيكلت (الف) مى‏باشد؛ لذا راننده (ج) مسئول مرگ «ب» بوده و ضامن مى‏باشد. از اين جهت، صرف نظر از «قانون خاص جرايم ناشى از تخلّفات رانندگى موضوع مواد ۷۱۴ به بعد ق.م.ا.» با توجه به مقرّرات عمومى (موجبات ضمان) نيز اتهام «ج» قتل غيرعمد ناشى از تقصير وى در عدم رعايت نظامات دولتى (يا عدم مقرّرات مربوط به امرى) بوده و طبق تبصره ۲ مادّه ۲۹۵ ق.م.ا. قتل در حكم شبه عمد مى‏باشد و كيفر حبس آن در اين قبيل موارد (در غير از موارد رانندگى) طبق مادّه ۶۱۶ ق.م.ا. است كه عملاً تبصره مادّه ۶۱۶ ق.م.ا. اجراى مقرّرات تسبيب را نسبت به صدمات بدنى قتل غيرعمد در اثر تصادف رانندگى منع كرده است.

اصولاً تحقّق مسئوليت، اعم از مدنى يا كيفرى (ضرر و زيان ناشى از جرم) مستلزم وجود شرايط زير است:

۱. ورود خسارت موجب صدمه بر زيان‏ديده؛

۲. وجود رابطه علّيت بين خسارت و فعل موجب خسارت كه با فقدان آن رابطه، موضوع خسارت منتفى مى‏گردد.

در واقع، خسارت زيان‏ديده به تنهايى براى تحقّق مسئوليتِ ديگرى كافى نيست؛ به طورى كه خسارت مزبور بايد به وسيله يك رابطه علّيت با فعل موجد خسارت مربوط شود. رابطه علّيت با علّت عذر بيرونى (مشروعيت) نيز فاقد اثر مى‏گردد؛ مثلاً عوامل قهرى يا در مورد عوامل موجّهه جرم (مانند دفاع مشروع) و يا امر آمر قانونى مسئوليتهاى كيفرى و حقوقى مباشرين در ارتكاب جرم منتفى است. در اجراى تبصره مادّه ۳۲۷ ق.م.ا. در صورتى كه برخورد دو وسيله نقليه، خارج از اختيار راننده‏ها باشد، مانند آنكه در اثر ريزش كوه يا طوفان يا ديگر عوامل قهرى، تصادم حاصل شود، هيچ‏گونه ضمانى در بين نيست.

به طور كلّى، بنا بر يك اصل قديمى، مسئوليت (اعم از مدنى، قراردادى يا جزايى) مبتنى است بر فرض يك رابطه علّيت بين ضرر و رفتار زيان‏آور؛ به نحوى كه فعل زيان‏آور بايد سبب موجد خسارت يا علّت تامّه آن باشد. تنها زيان مستقيم قابل جبران است؛ زيرا زيان مزبور به وسيله اين رابطه علّيت، تحت تأثير عمل غيرقانونى قابل انتساب به مسئول تحقّق مى‏پذيرد. علّيت يا سببيت، موضوعيت دارد؛ يعنى يك دور تسلسل از مقتضياتى را شامل مى‏شود كه قاضى بايد آن را احراز و معيّن كند.

چنانچه علّت وجود دارد، اثر آن موجود است و چنانچه علّت به هيچ‏وجه موجود نيست، اثر هم به هيچ‏وجه موجود نيست. بدين‏ترتيب، چون هر علّتى و هر اثرى، يكى بدون ديگرى هرگز تحقّق نمى‏يابد، لذا مطلقا هيچ اثرى نمى‏تواند حاصل شود، مگر اينكه علّتى موجود باشد تا آن اثر را به وجود آورده باشد.(۲)

علاوه بر دشوارىِ يافتن علّت موجد زيان، مشكل ديگر مربوط است به اينكه غالبا يك خسارت، نتيجه عوامل متعدّد است و تشخيص نقش صحيح عامل مؤثر در ايجاد خسارت، مهم است. در امور جزايى در بيشتر جرايم، قاضى جزايى، وجود تقصير جزايى مستوجب كيفر توسط قانون جزا را احراز مى‏كند. به طور استثنايى، قاضى امور جزايى همانند قاضى امور مدنى، مكلّف به تشخيص و احراز يك تقصير، يك خسارت و يك رابطه علّيت بين آنها در مورد تمامى جرايمى است كه مبتنى بر نقض حقوق ديگرى (و در واقع، خسارت واردشده بر ديگرى) است. احراز سوء نيّت يا قصد مجرمانه مباشر جرم، مانع از توجه به تقصير يا به خطاى مجنى عليه يا بزه‏ديده مى‏گردد، ولى چنانچه هر دو طرف واقعه، واجد قصد مجرمانه در تحقّق جرم عمدى باشند، هيچ منطقى ايجاب نمى‏كند كه يكى از دو نفر را بتوان بر ديگرى ترجيح داد؛ لذا در اين صورت، اعمال قواعد مبتنى بر تقسيم مسئوليت، ضرورت مى‏يابد.

رابطه علّيت بايد توسط شاكى و مدّعى‏العموم در امور كيفرى و خواهان(مدعى) در امور مدنى ثابت شود. رابطه علّيت، عنصرى مستقل از مسئوليت شخص و متمايز از تقصير و خسارت است و بايد از اختلاط تقصير و رابطه علّيت با يكديگر اجتناب كرد. معمولاً و به اشتباه، وقتى خواهان تقصير و خسارت را ثابت مى‏كند، فرض و تصوّر مى‏شود كه خسارت به وسيله همين تقصير ايجاد شده است.

با وجود اين رويه قضايى، قوانين «فرانسه» اثبات و احراز رابطه علّيت را ضرورى و الزام‏آور مى‏داند:

كافى نيست كه زيان‏ديده تقصير خوانده و خسارت را ثابت كند، بلكه زيان‏ديده مكلّف است وجود رابطه مستقيم علّيت موجد اثر را بين تقصير مزبور و خسارت نيز ثابت كند. قضاتى كه به ادّعاى ضرر و زيان رسيدگى مى‏كنند، بايد وجود رابطه علّيت بين تقصير و خسارت را احراز كنند. از نظر قانونى، ديوان كشور نه‏تنها بر كيفيت احراز رابطه سببيت مزبور توسط قضات نظارت مى‏كند، بلكه خود نيز قانونا وجود رابطه علّيت بين تقصير و خسارت را بايد احراز كند.(۳)

اكنون با بيان دكترين موجود درباره مباشرت و تسبيب و چگونگى مسئوليتهاى ناشى از آنها، به بررسى حقوق موضوعه در خصوص مباشرت و تسبيب و اجتماع مباشر و سبب موجب ضمان مى‏پردازيم:

 

بخش دوم: موجبات ضمان

مادّه ۳۱۶ ق.م.ا. مى‏گويد:

جنايت، اعم از آنكه به مباشرت انجام شود يا به تسبيب يا به اجتماع مباشر و سبب، موجب ضمان خواهد بود.

بنابراين ممكن است يك جنايت، تنها به وسيله يك مباشر ارتكاب شود يا با يك سبب تحقّق پذيرد و يا به وسيله چند نفر انجام گيرد. به طور كلّى با وقوع جنايت، پنج حالت ممكن است پيش آيد.

۱. جنايتى كه تنها با «يك مباشر» به وجود مى‏آيد؛ مانند قتل و صدمات بدنىِ عمدى كه كيفر مرتكب، خارج از مواد استثنايى قصاص است.(۴)

۲. جنايتى كه تنها با «يك سبب» به وجود آيد؛ مانند آنكه كسى چاهى(سبب) بكند و كسى در آن بيفتد و آسيب ببيند (ماده ۳۱۸ ق.م.ا.). البته جنايت به تسبيب به دو صورت ممكن است محقّق شود:

الف) تسبيب همراه با غرور از طرف مسبّب: اين نوع تسبيب كه با معاونت در جرم تا حدودى وجه اشتراك دارد، موجب ضمان(ديه) است؛ مانند موردى كه مسبّب سبب غرور مجنى عليه گردد و در نتيجه، جنايتى واقع شود (بدين‏لحاظ، در مواردى كه از طرف مسبّب(جانى) ايجاد غرور منتفى و حادثه، معلول خطاى انحصارى مجنى عليه باشد، براى طرف مقابل مسئوليتى نيست).

ب) تسبيب همراه با تقصير مسبّب: از موجبات ضمان مستلزم جبران خسارت، تقصير است و ضامن مقصّر بر حسب مورد، ضامن جبران خسارت و ديه است. بنابراين هرگاه در اثر برخورد دو سوار، وسيله نقليه آنها (مانند اتومبيل) خسارت ببيند، در صورتى كه تصادم به هر دو نسبت داده شود، اگر يكى از آنها مقصّر باشد، در اجراى قسمت اخير مادّه ۳۲۶ ق.م.ا. فقط مقصّر ضامن است.

برابر تبصره مادّه مزبور، تقصير اعم است از بى‏احتياطى، بى‏مبالاتى، عدم مهارت و عدم رعايت نظامات دولتى.

۳. جنايتى كه با سبب و مباشر محقّق گردد: در صورت اجتماع مباشر و سبب در جنايت، مباشر ضامن است؛ مگر اينكه سبب، اقوى از مباشر باشد (ماده ۳۶۳ ق.م.ا.). با احراز رابطه علّيت ميان خطاى جزايى شخص و صدمه واردشده، مى‏توان گفت در صورتى كه خطاى جزايى شخص در پيدايش صدمه، شرط لازم و كافى براى وقوع نتيجه مجرمانه باشد، مسئوليت كيفرى با شخص مسبّب است، نه مباشر. سبب در موارد زير اقوى از مباشر است:

الف) وقتى مباشر «موجود جامد» است؛ مثل كسى كه در ملك خود آتش روشن كند، به نحوى كه آتش عادتا سرايت كند (مواد ۲۵۲، ۲۵۴ و ۲۵۵ ق.م.ا.).

ب) وقتى مباشر جرم «حيوان» باشد؛ مثل خارج كردن مال از حرز توسط حيوان (تبصره ۲ مادّه ۱۹۸) و حمله حيوان، در صورتى كه صاحب آن، خطر حمله و آسيب رساندن آن را بداند (مادّه ۲۵۷ ق.م.ا.).(۵)

 

ج) وقتى مباشر از «افراد فاقد مسئوليت» از قبيل صغار و مجانين باشد (تبصره ۲ مادّه ۱۹۸ ناظر به خارج كردن مال توسط صغير از حرز يا تبصره مادّه ۲۱۱ ق.م.ا. در مورد اكراه در قتل).(۶)

د) وقتى جرح منتهى به آخرين رمق حيات در مجروح توسط جانى و پايان دادن به حيات وى توسط ديگرى باشد، جانىِ سبب، اقوى از مباشر و مستوجب قصاص است و دومى ديه جنايت بر مرده را مى‏پردازد.

۴. جنايتى كه با چند مباشر ارتكاب شود؛ مثل شركت در قتل عمد (موضوع مواد ۲۱۲ تا ۲۱۵ ق.م.ا.)(۷)

۵ . جنايتى كه با چند سبب تحقّق مى‏پذيرد.

 

۱. تقصير، شرط لازم براى پيدايش نتيجه مجرمانه

وجود رابطه سببيت وقتى قابل احراز است كه تقصير مرتكب، شرط لازم در وقوع حادثه و نتيجه آن باشد، به نحوى كه اگر آن تقصير صورت نمى‏گرفت، آن نتيجه نيز حاصل نمى‏شد؛ مثلاً در واقعه مطروح، چنانچه عابر (ب) توسط موتورسوار مقصّر (الف) مجروح نمى‏شد و مجروح براى اعزام به بيمارستان به تاكسى انتقال نمى‏يافت، سقوط او از تاكسى منتفى بود و كشته نمى‏شد. طبق اين نظريه كه مسئوليت با سبب اوّل است، تقصير موتورسوار (الف) به علّت بى‏احتياطى و عدم مهارت (فقدان گواهينامه رانندگى) ضمن مجروح ساختن عابر (ب) شرط لازم براى تحقّق مرگ وى تلقّى مى‏شود.

اين نظريه مورد قبول نظام قانونى ايران نيست و مغاير با مادّه ۳۶۴ ق.م.ا. (مسئوليت آخرين سبب) است. ايراد اين نظريه اين است كه تأثير تقصير سبب دوم، يعنى بى‏احتياطى راننده تاكسى (ج) در حادثه مطروح ناديده گرفته مى‏شود.

 

۲. لزوم تقصير مقدّم و پيش‏شرط يا بى‏واسطه نتيجه مجرمانه

مفاد مادّه ۳۶۴ ق.م.ا. با شرط بى‏واسطه و مستقيم نتيجه مجرمانه با سبب نزديك يا سبب مقدّم در تأثير يا آخرين سبب، هماهنگى دارد؛ يعنى در اجتماع اسباب، قانونا مسئوليت با آخرين سبب است. بدين‏ترتيب، عامل مقصّرى را بايد مسئول نتيجه مجرمانه دانست كه به طور مستقيم و بلاواسطه، موجب حصول نتيجه مجرمانه شده باشد. تقصيرهاى غيرمستقيم و دور از نتيجه مجرمانه را بايد ناديده گرفت.

در واقعه مورد تفسير، راكب موتور سيكلت مقصّر (الف) را كه باعث جراحت عابر (ب) شده، نبايد مسئول مرگ عابر (ب) دانست، بلكه بايد تقصير راننده تاكسى (ج) را كه در وقوع حادثه، شرط مستقيم و متّصل به واقعه است، مسبّب مرگ مجروح (ب) شناخت.

انتقاد بر اين نظريه اين است كه نتيجه آن با اجراى عدالت هماهنگى ندارد و نقش راكب موتورسوار (مقصّر در جرح) نسبت به مرگ مجنى عليه كه بدون نقش نبوده، ناديده گرفته شده است.

 

۳. شرط پويا و متحرّك پيدايش نتيجه مجرمانه

طبق اين نظريه، براى تشخيص رابطه سببيت بين تقصيرها و نتيجه زيانبار، بايد بين شرايط متحرّك و پويا و شرايط ثابت مؤثر در حادثه به وقوع پيوسته قائل به تفكيك شد و تنها به تقصيرى توجه شود كه در ايجاد حادثه، نقش متحرّك و پويا داشته باشد. تنها واجد شرط پويايى كه داراى آثار عينى و موجب تغييرات خارجى گردد، به عنوان مسئول نتيجه مجرمانه معرفى شود؛ مثلاً اگر كسى داراى بيمارىِ قلبى باشد و به دنبال وقوع تصادف ناشى از بى‏احتياطى راننده، بميرد، تقصير راننده، شرط پوياى پيدايش نتيجه زيانبار شناخته مى‏شود و بيمارى قلبى، عامل ايستا و غيرمتحرّك مربوط به حالت سلامت مجروح است و مستقلاً موجب مرگ نمى‏گردد. اين نظريه در عمل، كمتر به كار گرفته مى‏شود.

در واقعه مورد تفسير، تقصير راكب موتور (الف) شرط ايستا و غيرمتحرّك و تقصير راننده تاكسى (ج) كه بايد قبل از حركت دادن اتومبيل، از بسته بودن كامل درهاى آن اطمينان كامل حاصل مى‏كرد، شرط پويا و متحرّك نتيجه مجرمانه قتل عابر مجروح (ب) است.

 

۴. فقدان مسئوليت ناشى از سبب انحصارى مقتول (به‏رغم تعدّد سبب)

گاهى ممكن است نتيجه مجرمانه‏اى كه حاصل مى‏شود، منحصرا ناشى از تقصير همان فرد مقتول باشد كه در صورت احراز رابطه سببيت براى دادگاه، مسئوليت طرف مقابل منتفى مى‏شود. بدين‏ترتيب، اگر راننده‏اى كه با ورود به خيابانى كه تابلوى عبور ممنوع دارد، با اتومبيلى كه از طرف مقابل و به طور مجاز عبور مى‏كند، تصادف كند و منتهى به قتل راننده آن شود، در اين صورت، احراز رابطه سببيت بين تقصير راننده متخلّف و مرگ راننده مقابل آن به آسانى قابل تشخيص است. بر همين اساس، رأى وحدت رويه هيئت عمومى ديوان عالى كشور (رديف ۱۵۶۲ شماره ۱۲) مى‏گويد:

… چنانچه قتل خطئى باشد و كسى كه ارتكاب آن به او نسبت داده شده، هيچ‏گونه خلافى مرتكب نشده باشد و وقوع قتل هم صرفا به لحاظ تخلّف مقتول باشد، راننده مسئول نبوده و نتيجه رأى شعبه ۲۱ دادگاه كيفرى ۲ مشهد به اتفاق آرا تأييد مى‏شود.(۸)

 

۵ . تقصير، شرط لازم و كافى براى پيدايش نتيجه مجرمانه (مبتنى بر تقسيم مسئوليت)

طبق اين نظريه، همه تقصيرهايى كه در پيدايش نتيجه مجرمانه مؤثر باشد، مورد توجه است و هر تقصيرى كه هم شرط لازم و هم شرط كافى براى پيدايش نتيجه مجرمانه باشد، به ترتيب و به نسبت تقصيرى كه مرتكب داشته، مسئوليت وى مطرح مى‏گردد. در واقعه مطروح، در صورتى كه رابطه لازم و كافى بين تقصير راننده تاكسى (ج) و مرگ عابر مجروح (ب) احراز گردد، بايد او را مسئول شناخت و نسبت به تقصير موتورسوار (الف) در ايجاد جرح بر حسب مورد، او را مسئول و پاسخگوى آن دانست.

اين نظر، منطقى است، ولى با مفاد مادّه ۳۶۴ ق.م.ا. (مسئوليت آخرين سبب) تطابق كامل ندارد و بايد براى مسئوليت موتورسوار (الف) به مواد ديگر استناد كرد.

 

نتيجه‏گيرى

بديهى است دادگاهها در مقام رسيدگى، به پيروى از يكى از نظريه‏هاى مذكور مكلّف هستند و لازم است در مورد هر واقعه‏اى به طرق مقتضى براى كشف و احراز رابطه سببيت بين تقصير و نتيجه حاصل‏شده اقدام و نظر خود را با قانون منطبق سازند.


۱. در شرح واقعه، از روزنامه مأوى، نشريه داخلى قوّه قضائيه به شماره ۱۱۰، مورّخ ۱۱ آذرماه ۱۳۸۱ با تغييراتى استفاده شده است.

 

۲. Philippe le Tourneau, LoÏc cadiet; Droit de la responsabilité, ۱۹۹۶, DALLOZ, DELTA, p.۲۳۱, No. ۸۱۲.

 

۳. Philippe le Tour Neau, LoÏc cadÏet Droit de la responsabilité, ۱۹۹۶, DALLOZ, DELTA, p.۲۷.

۴. محمدحسن مرعشى، شرح قانون حدود و قصاص، ص۱۵۴.

۵. رضا نوربها، زمينه حقوق جزاى عمومى، نشر گنج دانش، ص۱۸۸ و ۱۹۱.

۶. محمدعلى اردبيلى، حقوق جزاى عمومى، نشر ميزان، ص۲۵۴ و ۲۵۶.

۷. ايرج گلدوزيان، محشاى قانون مجازات اسلامى، انتشارات مجد، چاپ دوم ۱۳۸۲، مادّه ۳۶۴، ص۱۸۵ و ۱۸۶.

۸. روزنامه رسمى شماره ۱۱۲۷۰، ۱۴/۸/۱۳۶۲.

+ نوشته شده توسط سیدشهاب الدین حسینی در یکشنبه دوم اسفند 1388 و ساعت 19:5 |


Powered By
BLOGFA.COM