مبناي تعهد در حقوق ايران و فرانسه

مبناي تعهد در حقوق ايران و فرانسه

علي‌عباس حياتي *

چكيده: در باب مسئوليت مدني، يكي از سؤالهاي مهم اين است كه اصولاً، چرا افراد در مقابل ديگران تعهداتي پيدا مي‌كنند؟ به عبارت ديگر، مبناي تعهدات افراد چيست؟ در اين نوشتار، سعي شده است با مراجعه به مباني نظري مسؤليت مدني، به اين سؤال پاسخ داده شود. به طور كلي، مي‌توان گفت كه دو نظرية عمده در مورد مبناي تعهد ارائه شده است؛ يكي نظرية فردگرايان، و ديگري نظرية جامعه‌گرايان. فردگرايان با بررسي هدف قواعد حقوق، تلاش مي‌كنند تا مبناي تعهد را براساس نظرية حاكميت اراده توجيه كنند. در مقابل، جامعه‌گرايان با تكيه بر مصالح اجتماعي و ناچيز پنداشتن منافع فردي در مقابل منافع جمعي، سعي دارند نقش ارادة فردي را در به وجود آوردن تعهد كاهش دهند. يا به عبارت ديگر مي‌توان گفت جامعه‌گرايان در به وجود آمدن تعهد، نقش عواملي را كه با نظم عمومي جامعه ارتباط دارد، پر رنگ‌تر جلوه مي‌دهند.

مقدمه

افراد هر جامعه كه در سرزمين معيني زندگي مي‌كنند، خواه ناخواه با يكديگر روابطي دارند. اگر اين روابط متكي به اصول و قواعد معين و با دوامي نباشد، امنيت و آسايش اكثر مردم بوسيلة متجاوزان و بزهكاران به مخاطره مي‌افتد و بازار حيله، تزوير، زورگويي، هرج و مرج و ناامني رواج مي‌يابد.

در يك نظام دمكراسي، وضع قوانين عادله مي‌تواند راه سعادت و سلامت يك جامعه را هموار سازد. افراد جامعه ملزم به رعايت قانون هستند. اشخاص در جامعه و در برابر دولت تكاليفي به عهده مي‌گيرند، كه به وسيلة قانون بر آنان تحميل مي‌شود. مطيع بودن و خاضع بودن مردم در مقابل دولت، با حاكميت دولتي توجيه مي‌شود.

خارج از تعهدات افراد يك جامعه در مقابل دولت، افراد در مقابل همديگر نيز تعهداتي دارند. اين تعهدات ناشي از اعمال حقوقي، وقايع حقوقي يا به طور كلي وظيفه‌اي است كه قانون بر عهدة شخص مي‌گذارد.

در روابط خصوصي افراد، هيچ كس نمي‌تواند ادعا كند كه بر ديگران امتياز و اولويتي دارد؛ مگر آنكه سبب خاصي آن را ايجاب كند. به عبارت ديگر، در روابط خصوصي افراد جامعه، اصل، سلطه و ولايت نداشتن يكي بر ديگري است. پس، در هر زماني اين استقلال و برابري به‌‌هم بخورد، اين سؤال نيز مطرح مي‌شود كه چرا شخصي به عنوان مديون، در برابر ديگري ملزم به انجام دادن كاري شده است؟ به عبارتي، مبناي سلطة طلبكار بر مديون چيست؟

اگر جواب داده شود كه در نظام دمكراسي مبناي همة حقوق و تكاليف قانون است، اين پاسخ مشكلي را حل نخواهد كرد؛ زيرا در مقابل سؤال ديگري قرار مي‌گيرند، كه مبنا و معيار قانون در پذيرش راه‌حل چيست(كاتوزيان، 1374، ص 36)؟ قانونگذار نيز بي‌هدف نمي‌تواند خودسر و بدون مبنا، يكي را در مقابل ديگري متعهد و مديون بداند. پس در حقيقت، بايد ببينيم چه امري باعث مي‌شود كه قانون شخصي را در مقابل ديگري مديون بشناسد؟

دربارة مبناي تعهد، دو نظرية عمده وجود دارد. كه يكي از سوي فردگرايان، و ديگري از سوي جامعه‌گرايان مطرح شده است. در اين ميان، نظرية ميانه نيز وجود دارد، كه درصدد جمع هر دو نظريه برآمده است. هر كدام از نظريه‌هاي اصلي را در اين تحقيق، ذيل يك مبحث بررسي مي‌كنيم.

مبحث اول: نظر فردگرايان

مباني اين نظريه

به موجب عقيدة فرد‌گرايان(كاتوزيان، 1365، ص 359):

«هدف قواعد حقوق، تأمين آزادي فرد و احترام به شخصيت و حقوق طبيعي اوست؛ زيرا آنچه در عالم خارج وجود دارد، انسان است و اجتماع جز توده‌اي از انسانها نيست.»

گروهي از حكماي قرن هفدهم و هجدهم ميلادي، معتقد بودند(كاتوزيان، 1374، ص 37):

«اجتماع امري است موهوم و آنچه در عالم خارج وجود و اصالت دارد، انسان است. اجتماع به خاطر سعادت و رفاه او به وجود آمده است، و هدف نظام حاكم بر آن نيز بايد حفظ حقوق طبيعي انسان باشد.»

بنابراين، به اعتقاد فردگرايان نظام اجتماعي براساس وجود و اصالت فرد به وجود آمده است، لذا غايت و هدف آن نيز بايد فرد باشد و با همة وجود بايستي در خدمت او قرار گيرد.

نظرية فردگرايي، هنوز هم پيروان زيادي دارد. براساس آن، همان‌ گونه كه از نظر فلسفي انديشيدن نشانگر وجود است، داشتن اراده نيز نشانة شخصيت انسان است (سنهوري(ب)، ج 1، ص 141).

براساس اين افكار، تعاليم مذهب مسيحيت، و كرامت و احترامي كه حكماي فردگرا براي استقلال و خواست‌هاي انسان بيان كرده‌اند، در پيدايش نظرية حاكميت اراده تأثيرگذار بوده است (كاتوزيان، 1374، ص 37).

نظرية حاكميت اراده، محصول بحث‌ها و مجادلات فلسفي است. مقتضاي آن، اين است كه ارادة انسان براي خود قانونگذاري مي‌كند، و براي خود تعهداتي را به وجود مي‌آورد. اگر شخصي تعهدي را براي خود مي‌پذيرد، چه در نتيجه و قالب قراردادي باشد يا در هر قالب ديگري، به او الزام‌آور است؛ زيرا خود او چنين خواسته است (سوار، 1966م، ج 1، ص 49).

بنابراين، ملاحظه مي‌شود كه نظرية حاكميت اراده، محصول انديشة فردگرايان است. آنان معتقدند (كاتوزيان، 1365، ج 1، ص 464):

«تأمين آزادي اراده و در نتيجه برابري اشخاص، ريشة طبيعي و فطري دارد و هيچ قانوني نمي‌تواند آن را از بين ببرد يا از شخصيت انسان جدا سازد. انسان آزاد و مستقل را هيچ نيرويي جز ارادة خود او، نمي‌تواند متعهد سازد. اجتماع نيز نتيجة قراردادي است كه اشخاص با هم بسته‌اند تا از بخشي از آزاديهاي خويش به سود اجتماع بگذرند. و مبناي حاكميت دولت نيز همين «قرارداد اجتماعي» است.»

در اينكه فرد براساس ضرورت به زندگي اجتماعي روي آورده يا اينكه انسان مدني بالطبع است، از سوي جامعه‌شناسان نظرياتي مطرح شده است. در اين بحث، اهميت چنداني ندارد كه ما به اين مقوله بپردازيم. آنچه به عنوان يك پديده و واقعيت وجود دارد، اين است كه انسان در جامعه زندگي مي‌كند. بدون شك، انسان به دور از اجتماع، موضوع علم حقوق قرار نمي‌گيرد و روابط اشخاص، تصور وجود حق و تكليف را به وجود مي‌آورد. حال، از آنجا كه فرد در جامعه زندگي مي‌كند و از آنجا كه به نظر فردگرايان غايت قصد وي و هدف اصلي احترام گذاشتن به ارادة آزاد افراد است، بنابراين ضرورت دارد كه اساس و پاية روابط او را با ديگر افراد جامعه، ارادة آزاد تشكيل دهد. انسان در برابر هيچ الزامي سر تعظيم فرود نمي‌آورد، مگر آنكه به رضاي خويش آن را پذيرفته باشد. هر تعهدي كه اساسش را رضا و اختيار تشكيل دهد، همسو و همگام با قانون فطري است؛ زيرا حقوق فطري، براساس آزادي شخص و لزوم احترام به آن تشكيل يافته است. هدف حقوق فطري اين است كه چگونه بتواند به افراد جامعه، آزادي و اختيار عطا كند؛ در حالي كه اين آزادي، به حريم ديگران تجاوز نكند. برقراري تعادل و توازن ميان آزاديهاي افراد، بزرگترين هدف حقوق است. بنابراين فرد به ماهو، اهميت ويژه دارد، به طوري كه تمام هِم و غم قانونگذار، بايد تأمين آزاديهاي او باشد.

اين اصل، اثر بزرگي بر وضع قانونگذاري دارد. ليكن، با ظهور صنايع و فن‌آوري فراوان و اختلال در توازن ميان قواي اقتصادي، مكاتب و نظريه‌هاي معارضي در اين زمينه مطرح شده است. قبل از اينكه به بررسي نظرية مخالفان بپردازيم، لازم است سير تاريخي و شيوة تكامل نظرية حكومت اراده را بررسي كنيم.

نظرية حاكميت اراده

چگونگي پيدايش اين نظريه

در حقوق رم باستان و در هيچ عصري، نظرية حاكميت اراده به طور مطلق پذيرفته نشد. عقود تحت شرايط، اوضاع و احوالي با حركات، اشارات، الفاظ و حتي كنايه منعقد مي‌شد. ليكن صرف «توافق اراده» (Nudum Pactum)، تعهد و الزامي را به وجود نمي‌آورد. در صورتي متعهد يا بدهكار ملزم مي‌گشت، كه فرمهاي مرسوم تشكيل تعهدات و قراردادها را به طور كامل رعايت مي‌كرد. بنابراين، قراردادهاي شكلي قراردادهايي بودند كه در تشكيل آن، صرفاً مي‌بايست تشريفات انعقاد عقد رعايت شود و از لحاظ موضوعي، ساير مسائل اهميت نداشت.

تمدن رم در طول تاريخ، دچار تحول و تطور زيادي شد. علت آن، نياز فراوان به توزيع نيروي كار، مبادلات وسيع كالا و لزوم سرعت بخشيدن به امر تجارت بود. لازمة اين تحول، اهميت دادن به ارادة اشخاص بود (سنهوري(ب)، ج 1، ص 142).

بنابراين، حقوق رم در يك مرحله، از اهميت پاره‌اي از تشريفات تشكيل عقد كاست و به جاي آن، ارادة فرد را در هر شكلي كه مي‌خواست كارساز باشد، جايگزين آن نمود. لذا، توافق اراده در تشكيل عقد به دور از ديگر تشريفات، منجر به انعقاد قرارداد مي‌شد، و شكل و فرم چيزي جز «سبب قانوني»Causa Civilis) ) براي تعهد به شمار نمي‌رفت. به همين دليل، در كنار عقود شكلي عقود عيني، عقود رضايي و عقود نامعين، پا به عرصة حقوق گذاشتند. و بدين ترتيب، نظرية حاكميت اراده در دايرة قراردادهاي رضايي، جايگاهش را به كمال باز نمود Dutilleul‚ 1912‚ p.10)).

اين نظريه در طول زمان، از لحاظ پذيرش يا عدم پذيرش آن، دچار تحول و دگرگوني زيادي شده است. در اواخر قرن دوازده ميلادي، از اهميت آن كاسته شد و رعايت تشريفات در تشكيل عقود و تعهدات، اهميت ويژه‌اي يافت. اما پس از آن، نظرية حاكميت اراده دوباره حيات خود را پيدا كرد، و كم‌كم اثر خود را در تشكيل عقود و تعهدات باز يافت. عوامل مؤثر در اين تحولات را مي‌توان در موارد ذيل خلاصه كرد.

1.تأثير مبادي و اصول ديني و حقوق كليسا

اگر قراردادي منعقد مي‌گرديد و در آن تشريفات لازم رعايت نمي‌شد، متعاقدين به خاطر اينكه مرتكب حنث قسم نشوند و مرتكب گناهي نگردند، به وجود قرارداد و تعهد ميان خود اعتراف مي‌كردند. همين امر، باعث اعتبار و نفوذ تعهدات مي‌شد.

2. احياي مجدد حقوق رم

در حقيقت، بايد اعتراف كرد كه حقوق رم بعدها به استقلال اراده و تأثير آن بر تشكيل عقود و تعهدات، اعتبار زيادي بخشيد؛ تا بدانجا كه بعضي به اشتباه فكر كردند كه حقوق رم، به طور مطلق اصل حاكميت اراده را پذيرفته است.

3. تأثير عوامل اقتصادي

بعد از آنكه مبادلات و نقل و انتقال كالا رونق بيشتري گرفت و ضرورت سرعت بخشيدن به مبادلات تجاري نمود بيشتري پيدا كرد، بناچار ‌هر چه بيشتر به حشو زوايد تشكيل قراردادها پرداخته شد. اين فكر تا بدانجا قوت گرفت كه در ايتاليا، محاكم تجاري در قرن چهاردهم در اين خصوص بر حسب قواعد عادله حكم صادر مي‌كردند. براساس قاعدة عادله بين عقود شكلي و عقودي كه به صرف توافق اراده حاصل شد، تفاوتي از حيث درجة لزوم نمي‌گذاشتند.

4. تأثير عوامل سياسي

تأثير اين عوامل از طريق بسط تدريجي حاكميت دولت، مداخله گام به گام آن در روابط حقوقي ميان افراد و حمايت از قراردادهايي كه به صرف توافق اراده حاصل شده‌اند، ظاهر مي‌شود (سنهوري(ب)،0ج 1، ص 143).

هنوز قرن هفدهم ميلادي سپري نشده بود، كه نظرية حاكميت اراده ثبات و استقرار خود را پيدا كرد. نقطة اوج پذيرش اين نظريه، به قرن هجدهم ميلادي بر‌مي‌گردد. در اين زمان، نظرية حاكميت اراده به توجيه مبناي آن براساس حقوق فطري، از استقرار و قّوت بيشتري برخوردار شد. و بر اين عقيده كه استقلال اراده بايستي براي ايجاد تعهد مسير آساني پيدا كند و در تمام حيات اقتصادي و اجتماعي رسوخ پيدا كند، تأكيد فراواني شد (سنهوري(ب)، ج 1، ص 143).

دلايل پذيرش اصل حاكميت اراده

پذيرش نظرية حاكميت اراده، هميشه همراه با دلايل: فلسفي، اقتصادي و اخلاقي فراواني بوده است. در همة اين دلايل، گرايش و روح فردگرايي بوضوح نمايان است. اينك، به پاره‌اي از اين دلايل و براهين اشاره مي‌شود.

1. دلايل فلسفي

مبناي فلسفي اصل حاكميت اراده، در حقيقت مبتني بر اصل آزادي انسان است. اصل اين است كه هيچ فردي در مقابل ديگري، تعهدي بر عهده ندارد. البته، بعضي از تعهدات وجود دارد كه به لحاظ زندگي اجتماعي، از سوي دولت بر افراد يك جامعه تحميل مي‌شود اين الزامات استثنايي 20 قاعده است، و حاكميت دولت مبناي اين تعهدات را توجيه مي‌كند. براي تضمين آزاديهاي فردي، يك رابطة تعهد وجود پيدا نمي‌كند؛ مگر اينكه متعهد چنين اراده كرده باشد. تظاهر اصل آزادي، چيزي جز اين نيست كه فرد را فقط زماني متعهد بدانيم، كه خود او اراده كرده باشد. نظريات ژان‌ژاك روسو دربارة اصول اين نظريه، قابل امعان‌نظر است. انسان ذاتاً و بالفطره، آزاد است. زندگي اجتماعي محدوديت‌هايي براي اين آزادي، ضرورتاً به وجود مي‌آورد. اين قيود و محدوديتها به وجود نمي‌آيد، مگر اينكه اراده‌اي آزاد آن را خواسته باشد. در اين خصوص، ژان‌ژاك‌ روسو با نظرية «قرارداد اجتماعي»، اين قيود و تحديدات بر آزاديهاي فردي را توجيه مي‌كند (Stark‚1942‚n.1012‚p.341).

2. دلايل اخلاقي

فلاسفة قرن هجدهم ميلادي، اراده را منبع هر حق و تكليفي مي‌دانستند و معتقد بودند كه ارادة فرد دربارة قراردادها، منبع مستقيم حق و تكليف و دربارة قانون، منبع غيرمستقيم است. اين فلاسفه نه تنها اراده را منبع هر حق و تكليفي مي‌دانستند، بلكه براي آن ارزش اخلاقي نيز قائل بودند. چون افراد مساوي و آزادند، قراردادهايي كه آزادانه و به ميل و ارادة خود مي‌بندند، ضرورتاً منصفانه است. و هر مانعي كه در راه اجراي ارادة افراد به وسيلة قانونگذار به وجود آيد، غير عادلانه خواهد بود (صفايي، 1355، ص 176).

3. دلايل اقتصادي

در زمينة اقتصاد نيز دانشمندان حاكميت و تفوق اراده را معتبر مي‌دانستند و مي‌گفتند كه بشر هنگامي مي‌تواند ابتكار، كارداني و شايستگي خود را در فعاليتهاي اقتصادي نشان ‌دهد، كه آزادانه قرارداد ببندد و فعاليتهاي خويش را به دلخواه تنظيم كند. تجارت بايد مبتني بر آزادي كامل باشد. تنظيم تجارت از طرف قانونگذار، نتيجه‌اي جز ركود نخواهد داشت. دخالت دولت در اقتصاد، حس مسئوليت، ابتكار شخصي و رقابت را از ميان خواهد برد. اين ديدگاه. نظرية آزاديخواهان قرن هجدهم ميلادي بود. در اين دوره، حاكميت اراده و آزادي قراردادها رونق فراواني داشت(صفايي، 1355، ص 176).

نتايج حقوقي حاكميت اراده

1. منبع اصلي تعهدات را قرارداد تشكيل مي‌دهد. قراردادها منبع اصلي تعهدات به شمار مي‌روند. ديگر منابع غير‌ قراردادي، اندك و استثنايي‌اند. كافي است كه به قانون مدني نظري اجمالي بيفكنيم، خواهيم ديد كه اكثر مواد قانوني، راجع به قراردادهاست كه به وسيلة ارادة متعاقدين تعهداتي از آن ناشي مي‌شود. و تعهدات غير قراردادي، فقط در زمينة مسؤليت مدني ـ همچون: اتلاف و متبيب ـ وجود دارد(Stark‚1942‚n.1016).

2. قسمت اعظم مواد قانوني در زمينة قراردادها، تكميلي يا تفسيري به شمار مي‌روند. در اين مواد، قرارداد بر قانون مقدم است. هدف اصلي قانون در اين است كه گفته‌هاي دو طرف عقد را كامل و آن را تفسير كند. پس، جز در موارد استثنايي كه پاي نظم عمومي در ميان است. قانون امري نيست و چهرة تكميلي دارد (Stark‚1942‚n.1017).

3. در انعقاد قرارداد، ارادة انسان نقش اساسي دارد. اشخاص در انعقاد قرارداد يا عدم انعقاد، مخيرند و نمي‌توان كسي را به انعقاد قراردادي مجبور ساخت. علاوه بر آن، افراد مي‌توانند به ارادة خود محتوا و آثار قرارداد را تعيين كنند. به اين آزادي در اصطلاح حقوقي، آزادي قراردادي يا آزادي قراردادها ناميده مي‌شود؛ و اغلب آن را مصداق اساسي و قسمت عمدة اصل حاكميت اراده مي‌دانند. به موجب اين آزادي، افراد مي‌توانند روابط قراردادي خود را بدان گونه كه مي‌خواهند تنظيم نمايند، و مكلف نيستند از نمونه‌هايي كه قانون در اختيارشان گذاشته است استفاده كنند. ممكن است افراد قراردادي ببندند، كه جزء هيچ يك از عقود معين پيش‌بيني شده در قانون مدني نباشد (صفايي، 1355، ص 178).

4. بعد از انعقاد قرارداد ارادة متعاقدين بايد محترم شمرده شود، و مقامات عمومي حق ندارند آثار قرارداد را تغيير دهند. قاضي نمي‌تواند در قرارداد تجديدنظر كند. قانونگذار نيز بايد حتي‌الامكان، ارادة طرفين قرارداد را محترم بشمارد. فقط، طرفين قرارداد مي‌توانند با توافق يكديگر، آثار قرارداد را تغيير دهند. و اين خود قرارداد جديدي است، كه مطابق اصل حاكميت اراده بسته مي‌شود (صفايي، 1355، ص 178).

5. قرارداد از لحاظ شكلي، جز در موارد استثنايي، تابع تشريفات خاصي نيست. و صرف اراده براي ايجاد قرارداد، كافي است؛ به شرطي كه به نحوي از انحا اظهار شده باشد. امروزه، تعهدات ناشي از عقود رضايي، بسيار بيشتر از عقود شكلي يا تشريفاتي است. به كار بردن لفظ يا نوشته(سند عادي يا رسمي) جز در موارد استثنايي، اصولاً لازم نيست(صفايي،1355، ص 178).

6. اصل حاكميت اراده، اقتضا مي‌كند كه در تفسير قرارداد به آنچه طرفين خواسته‌اند، توجه شود. الفاظ قرارداد تا حدي معتبرند، كه مبين ارادة واقعي و باطني طرفين قرارداد باشد. اگر معلوم شود كه مقصود طرفين غير از آن چيزي است كه ظاهر الفاظ و عبارات اقتضا مي‌كند، ارادة واقعي آنان بايد معتبر و ملاك تفسير قرارداد باشد (صفايي، 1355، ص 178).

در نهايت، مطابق اين اصل آنچه از شخص بروز كرده هرگاه بر ارادة باطني تكيه نداشته باشد، پوستة بي‌مغزي است كه هيچ اثر حقوقي ندارد؛ زيرا در اين فرض، دليلي براي مقيد ساختن انسان آزاد وجود ندارد.

در تميز حدود و قلمرو تعهد، دادرس در ابتدا بايد ارادة حقيقي متعهد را جستجو كند. و هرگاه دادرس به يقين نتواند بر آن دست يابد، از راه ظن و تخمين و با توجه به قراين، اوضاع و احوال بايد نيت باطني را تعيين كند، زيرا فقط ارادة انسان است كه اگر از شخص آزاد صادر شود و اشتباه آلوده نباشد، منشأ همة تعهدات قرار مي‌گيرد (كاتوزيان، 1374، ج1، ص 228).

7. حقوق و تعهدات اشخاص در برابر يكديگر، ناشي از ارادة خود آنان است. در اعمال حقوقي، اراده به طور صريح و قاطع اثر مي‌گذارد و آنچه را كه طرفين اراده كرده‌اند، قانون نيز محترم مي‌شناسد. در وقايع حقوقي نيز ضمان اشخاص، ناشي از حكم قانون نيست كه بر آنان تحميل مي‌شود.در اين زمينه نيز ارادة اشخاص، مبناي غير مستقيم تعهد قرار مي‌گيرد. به همين دليل، رابطة تعهدات غير قراردادي نيز هيچگاه با ارادة آزاد قطع نمي‌شود. چنانكه استفادة بلا جهت و ادارة اموال غير مبتني بر شبه عقد و مسئوليت ناشي از جرم و شبه جرم، محدود به صورتي است كه يا كار نامشروع به عمد انجام گرفته باشد يا در اثر خطاي عامل زيان وارد آيد(كاتوزيان، 1374، ص 38).

8. اعمال ارادي هميشه عادلانه است، و هيچ متعهدي نمي‌تواند ادعا كند كه برخلاف عدالت به كاري ملتزم شده است؛ زيرا آنچه به وجود آمده، خواستة خود او است (كاتوزيان، 1374، ص 38).

نقد نظرية حاكميت اراده

بعد از اينكه حاكميت اراده مورد تدقيق و كنكاش علماي حقوق قرار گرفت و به عنوان يك اصل لازم و ضروري براي تضمين آزاديهاي بشري پذيرفته شد، در نظامهاي قانونگذاري كشورهاي مختلف نيز نفوذ چشمگيري كرد و پس از اينكه با منطق حقوقي عجين گشت، بر دو اصل استوار شد:

الف: منشأ تعهدات قراردادي، ارادة آزاد است.

ب: آثار تعهدات، مبتني بر ارادة آزاد است.

اثر اراده در عقود، نمود بيشتري دارد. هيچ شخصي ملتزم به اجراي عقدي نمي‌گردد، مگر اينكه طرف عقد باشد؛ همچنانكه كسي از عقدي حقي به دست نمي‌آورد، مگر اينكه در آن شركت داشته باشد ـ بجز در مورد شرط به سود ثالث، كه محل بحث است.

طرفداران نظرية حاكميت اراده، گاهي چنان دچار افراط شده‌اند كه حتي مالكيت را مبتني بر اراده مي‌دانند. آنان حق مالكيت را مظهر مادي و خارجي آزادي اراده مي‌دانند. دربارة حقوق خانواده معتقدند كه عقد نكاح و آثار آن، جملگي مبتني بر اراده است. آنان ارث را وصيت مفروض متوفي مي‌دانند. حتي طرفداران اين نظريه براي مجازاتهاي كيفري، تلاش مي‌كنند كه براساس حاكميت اراده، براي آن توجيهي پيدا كنند. آنان مي‌گويند كه مجرمي كه به جامعه صدمه وارد كرده، در حقيقت با ارادة آزاد خويش قبلاً به عقوبت احتمالي در آينده رضايت داده است (سنهوري(الف)، صص30 ـ 31).

نظرية فردگرايان با اصول و تعريفهايي كه از آن شد، امروزه طرفدار چنداني ندارد؛ به طوري كه گفته مي‌شود (كاتوزيان، 1374، ص 39):

«اشتباه طرفداران نظرية حاكميت اراده در اين است كه در پندار خود، انسانهاي آزاد و مستقلي را در خارج اجتماع تصور نموده‌اند. سپس با جمع كردن آنان، اجتماعي موهوم ساخته‌اند؛ اجتماعي كه جز بر مبناي پيمان خصوصي پا نمي‌گيرد و مبناي آن، خواستة كساني است كه از آزادي پيشين خود گذشته و به قيود زندگي‌ نو تن در داده‌اند. در حالي كه تاريخ نشان مي‌دهد كه بشر هميشه در اجتماع مي‌زيسته، و به حكم طبيعت خود مايل و ناگزير بوده است كه با ديگران به سر برد. ريشة تمام حقوق و تكاليف نيز ضرورتهاي اين زندگي جمعي و همبستگي انسانها به يكديگر است؛ و گرنه، براي كسي كه تنها و دور از ديگران به سر مي‌برد، تصور هيچ حق و تكليفي نمي‌رود.»

تحولات اقتصادي، مهمترين عامل پذيرش نظرية حاكميت اراده بود. گسترش مبادلات اقتصادي و لزوم سرعت بخشيدن به تجارت، باعث شد كه فردگرايي و اهتمام به آزاديهاي او، در قرون هجدهم و نوزدهم ميلادي بسيار گسترده شود. اما بعد از اينكه تجارت و به طور كلي مسائل اقتصادي تحولات جديدي را پشت سر گذاشت و كارخانه‌هاي بزرگ، شركتهاي عظيم تجاري، سنديكاهاي كارگري و ديگر اجتماعات پا به عرصة حيات گذاشتند، نظرية فردگرايي رو به افول رفت و جامعه‌گرايي اهميت ويژه‌اي يافت.

براساس مطالب پيش‌گفته، معلوم شد كه طرفداران نظرية حاكميت اراده، به طور وسيعي نه تنها در اعمال حقوقي، بلكه در وقايع حقوقي، مسائل كيفري و در عرصه‌هاي ديگر نيز نظرية مذكور را گسترش دادند. براي تعديل نظرية مذكور، در مجموع مي‌توان گفت:

1.‌ همه تعهدات را به اراده نمي‌توان نسبت داد. مثلاً، «شبه عقد» ابداً شباهت به عقد ندارد. تعهدات ناشي از جرم و شبه جرم، ناشي از قانون است نه اراده؛ زيرا فاعل جرم مديون جرم جزايي نه تنها خواستار اثر قانوني آن نيست، بلكه خواهان عكس آن است. ولي قانون علي‌رغم قصد وي، او را ملزم مي‌نمايد و متعهد مي‌سازد. همچنين، معلوم نيست كه پيروان اصل آزادي اراده در باب مسئوليت مدني صغير و مجنون كه فاقد اراده‌اند، چه توجيه دارند (جعفري‌لنگرودي، 1340، ص 24).

2. از تعهدات كه بگذريم، در ديگر حقوق هم اراده سلطان مطلق نيست. به طور مثال، مالكيت محصول قصد افراد نيست، بلكه قيود فراوان دارد كه آن را تحت‌تأثير مصالح اجتماعي قرار مي‌دهد (جعفري‌لنگرودي،1340، ص 24).

3. وصيت فردي هم دربارة ارث، مفهومي ندارد. ارث به حكم قانون، منتقل مي‌شود؛ بويژه كه متوفي، صغير غيرمميزّ يا مجنون باشد، زيرا صغير غيرمميز و مجنون قصد ندارند (جعفري‌لنگرودي، 1340، ص 24). از لحاظ تاريخي نيز ارث، مقدم بر وصيت است (سنهوري(ب)، ج 1، ص 147).

4. همچنين، روابط خانوادگي را عقد نكاح به وجود نياورده است، بلكه اين عقد را زوجين در قالب آنچه شارع قبلاً وضع نموده است، به وجود آورده‌اند. تأثير ارادة زوجين در آثار عقد نكاح، بسيار ناچيز است.

5. بعضي از مؤلفان (Demogue‚1922‚T.1‚p.34) كه متوجه افراط طرفداران«اصل حاكميت اراده» و تفريط مخالفان آن شده‌اند، راهي متوسط پيش ‌گرفته‌اند و گفته‌اند كه اصل آزادي اراده، يك اصل است ولي حدودي دارد. نيروي الزام‌آور عقود، محصول ارادة افراد است. اين اراده در اين مثال، برخلاف مصالح اجتماع نيست؛ زيرا اجتماع وجودي مستقل از وجود فرد ندارد، مگر در وهم و خيال (سنهوري(ج)، ص 109).

اصل حاكميت اراده، داراي حدود ذيل است:

اولاً: در حقوق عمومي، اين اصل نفوذي ندارد. به همين دليل، كسي حق فروش رأي ندارد.

ثانياً: اصل حاكميت اراده، درحقوق خانواده نقش كمي دارد.

ثالثاً: در اموال و حقوق شخصي، اصل مزبور مجال بيشتري دارد، ولي يك رشته قيود به شرح ذيل بر آنها وارد مي‌شود.

الف: نظم عمومي و اخلاق حسنه

ب: عقودي كه قانون از قبل، مشخصات آنها را بيان كرده است؛ مانند شركتهاي تجاري و اجارة خدمات در حدود قوانين كار.

ج: عقود شكلي؛ كه در اين عقود، تشريفات قانوني در حقيقت قيود اراده محسوب مي‌شوند (جعفري‌لنگرودي، 1340، ص 25).

6. بايد توجه داشت كه (كاتوزيان، 1374، ص 40):

«حاكميت اراده در ضمان قهري و مسئوليت مدني، امري است موهوم كه با واقعيت سازگاري ندارد. در اين الزام قهري، قانون حكمران است و شخص را برخلاف ميل و ارادة او، به جبران خسارات يا رد مالي كه سزاوار داشتن آن نبوده است ملزم مي‌كند. پس، چگونه مي‌توان ادعا كرد كه ارادة مديون، مبناي ايجاد تعهد است؟»

7. نتيجه‌اي كه از اصل حاكميت اراده دربارة تأمين عدالت گرفته مي‌شود، قابل انتقاد است. با تفاوتهايي كه طرفهاي عقد از لحاظ هوش، استعداد و تواناييهاي گوناگوني كه دارند، چگونه ممكن است ادعا شود كه نتيجة عقد هميشه عادلانه است؟ و زماني كه شخص دربارة خود تصميم مي‌گيرد، احتمال هيچ ظلم و تجاوزي نمي‌رود؟ زماني كه دو طرف قرارداد در شرايط مساوي قرار داشته باشند، امكان عادلانه بودن قرارداد وجود دارد. در همة موارد، امكان تأمين اين تعادل و توازن وجود ندارد. لذا، بايد پذيرفت كه در جامعة مبتني بر اقتصاد آزاد، هميشه احتمال رعايت نشدن عدالت در قراردادها يا معاملات وجود دارد. با اين وجود، نمي‌توان ادعا كرد كه هيچگاه دخالت دادرس براي اجراي عدالت، ضرورت نمي‌يابد(كاتوزيان، 1374، ص 40).

مبحث دوم: نظريه‌هاي اجتماعي

انديشة جامعه‌گرايي و اصيل دانستن جامعه در برابر فرد، از قديم الايام در نوشته‌هاي حكيمان ديده مي‌شود(كاتوزيان، 1365، ج 1، ص 372). پيروان نظريه‌هاي اجتماعي در انتقاد از مباني حقوق فردي، توافق دارند و هدف قواعد حقوق را تأمين سعادت اجتماع و ايجاد نظم در زندگي اجتماعي افراد مي‌دانند(كاتوزيان، 1365، ج 1، ص 376). برخلاف آنچه فردگراها ادعا مي‌كنند، از ديدگاه اجتماعي فرد هيچ حق مطلقي در برابر منافع عموم ندارد. زندگي با ديگران، يك سلسله تكاليف گوناگون براي انسان به وجود آورده است. آزادي او، چه در زمينه‌هاي سياسي و اقتصادي و چه در قراردادها، تا جايي لازم الرعايه است كه منافع عموم آن را ايجاب كند.

بنابراين، مي‌توان گفت (كاتوزيان، 1365، ج 1، ص 377):

«اختلاف دو نظرية حقوق فردي و اجتماعي را بايد در اين دانست كه در نظرية نخست، قواعد حقوق، با تأمين آزادي و تساوي اشخاص، حق و تكليف را به تراضي آنها وا‌مي‌گذارد و قرارداد را منشأ اصلي همة روابط قرار مي‌دهد. ولي در نظرية حقوق اجتماعي، وضع اشخاص به وسيلة قوانين و عرف و عادت معين مي‌شود، و جنبة امري و اجباري دارد.»

به اعتقاد حكماي طرفدار اصالت اجتماع، داشتن تعهد امري استثنايي و خلاف اصل نيست تا لازم باشد دليل آن جستجو شود. در مجموع، مي‌توان گفت كه جامعه‌گرايان، در مقابل نظريه‌هاي افراطي فردگرايان قرار گرفتند. طرفداران انديشة اصالت جامعه مي‌گويند كه قرار دادن اراده به عنوان سر منشأ تمامي حقوق و تعهدات، انحراف و انديشه‌اي غلط است. بلكه، در كنار ارادة متعاقدين، عواملي كه به نظم عمومي جامعه ارتباط دارد و همچنين اطمينان و اعتمادي كه از طريق اعلام ارادة متعاقدين در ديگري ايجاد شده، در ايجاد تعهد مؤثر است.

اين نظريه كه از سوي آلمانيها ايراد شده، به ارادة باطني متعاقدين اهميت كمتري مي‌دهد، و بيشتر به آنچه اعلام شده است به لحاظ اهميت مسائل اجتماعي در مقابل مسائل فردي، اهتمام دارد. به عقيدة اينان، ارادة اعلام شده، يك حقيقت اجتماعي محسوس به شمار مي‌رود (Planiol‚ 1952‚ T.6‚ n.103).

ارادة شخص، هيچگاه به عنوان يگانه منشأ اصلي تعهد به شمار نمي‌رود، بلكه تا اندازه‌اي مؤثر است كه وضعيت شخص را با موقعيتهاي خاص اجتماعي كه ساختة قوانين است، منطبق سازد. حقوق زماني اختيار اين انتخاب را به او مي‌دهد، كه نيازهاي زندگي در اجتماع ايجاب كند.

به عنوان مثال، حقوق و تكاليف زوجين، ناشي از ارادة آنان نيست. عقد نكاح به لحاظ ارتباط تنگاتنگي كه با نظم عمومي جامعه دارد، در حقيقت قانون قالب آن را از پيش‌ تعيين مي‌كند و متعاقدين مي‌توانند با انعقاد عقد نكاح، فقط عقد را به وجود آورند و در ترتب آثار آن، اراده نقش بسيار ضعيفي دارد (كاتوزيان، 1374، ص 41).

مكتبهاي اجتماعي و سوسياليسم كه در برابر نظر فردگرايان ايستادند، آنچنان به انديشة حاكميت اراده حمله كردند كه بعضي مانند دوكي، نقش ارادة فرد را در ايجاد حق و تكليف بكلي نفي و جامعه را منشأ حقوق و تعهدات معرفي كردند.

اينان معتقد بودند كه اراده فرد، به تنهايي نمي‌تواند منشأ تعهد باشد، بلكه فقط جامعه چنين اختياري دارد و ارادة فرد واسطه‌اي بيش نيست (صفايي، 1355، ص 177).

از نقد نظرية حاكميت اراده، روشن شد، اشتباهي كه طرفداران اين نظريه مرتكب شده‌اند، اين است كه مي‌خواهند مبناي همة الزامات و تعهدات را به اصل حاكميت اراده برگردانند. اين مبالغة بيش از حد، موجب بروز تعارضاتي در گفته‌هاي آنان شد. در مقابل، ديديدم كه مخالفان اين نظريه، به گوشه‌هايي از اين تعارضات اشاره كردند. اما، جامعه‌گرايان هم در كم‌رنگ كردن نقش حاكميت اراده، به همان اندازه كه پيروان آن نظريه به بيراهه رفته بودند، به مبالغه و پر رنگ جلوه دادن اهميت جامعه و كاستن از اهميت فرد پرداختند. در اين ميان، عده‌اي ميانه‌رو ظهور كردند كه در مقام پيمودن مسير اعتدال برآمدند.

در مجموع، مي‌توان گفت كه اثر اراده در حقوق عمومي، بسيار ناچيز و شايد به طور كلي بي‌اثر است. مصحلت عموم، محدودة روابط اجتماعي را ـ كه تحت حاكميت قانون است ـ تعيين مي‌كند، و ارادة فرد هيچ‌ نقشي در آن ندارد. نظرية قرارداد اجتماعي هم نظريه‌اي قديمي است، كه از نظرگاه علما و انديشمندان فعلي مهجور است.

در محدودة حقوق خصوصي، جامعه‌گرايان مخالفتهاي زيادي با انديشه‌هاي فردگرايان كرده‌اند. ميانه‌روها دربارة نكاح مي‌گويند كه نقش اراده در آن نه اصلاً وجود ندارد، و نه نقش آن نامحدود است؛ بلكه به طور كلي مي‌توان گفت در انعقاد نكاح، اراده نقش دارد. اما در مورد ترتب آثار عقد، اراده نقش بسيار ناچيزي دارد.

در محدودة حقوق خصوصي، اراده جولانگاه وسيعتري دارد و منشأ بسياري از اين حقوق است؛ به طوري كه آثار اين حقوق را نيز تعيين مي‌كند. با اين وجود، نبايستي دربارة نقش اراده در اين حقوق دچار مبالغه شويم.

به طور كلي، مي‌توان گفت كه در مقابل تعهدات غير قراردادي، نقش اراده در تعهدات قراردادي بيشتر است. ليكن با وجود اين، نقش اراده در تعهدات قراردادي بي‌حد و حصر نيست، بلكه اراده هميشه مقيد به نظم عمومي و اخلاق حسنه است. نقش اراده در عقودي كه به نظم عمومي جامعه ارتباط دارد، كمرنگ است؛ همچنان كه در مورد شركتها، اجتماعات سنديكاها و …، نقش اراده كمتر است. اين عقود، عقودي‌اند كه ارادة اكثر افراد، نه ارادة تك‌تك آنان، آن را به وجود مي‌آورد؛ مثلاً «عقود جمعي» (cotrats collectifs)، «قرارداد دسته‌جمعي كار» (contrats collectif du travail) يا قرارداد ارفاقي. در اين عقود، ديده مي‌شود كه ارادة اكثريت بر ارادة اقليت حاكم مي‌گردد. همچنين، در بعضي مواقع مشاهده مي‌گردد كه به خاطر ايجاد توازن در قواي اقتصادي و حمايت قانون از طرف ضعيف قرارداد، از نقش اراده كاسته مي‌شود. همچنانكه دربارة قرارداد كار ميان كارگر و كارفرما، مي‌توان اين امر را بوضوح مشاهده كرد (سنهوري(الف)، ص 35).

نظرية ريپر

ريپر، حقوقدان فرانسوي، عدالت و اصول اخلاقي را ريشة اصلي همة تعهدات مدني مي‌داند. ريپر با آنكه دولت را مقيد به نيروهاي اجتماعي مي‌داند، نيروي الزام‌آور حقوق را ناشي از قدرت دولت مي‌بيند. در عقيدة ريپر، در ميان همة نيروهاي سازندة حقوق و برتر از همة عوامل اقتصادي و سياسي، آرمانهاي فلسفي و اخلاق نقش اول را دارد. اگر قرارداد ايجاد تعهد مي‌كند، به خاطر اين است كه همه به حكم اخلاق پايبند پيمانهاي خويشند و عهد‌شكني را ناپسند مي‌دانند. در قلمرو مسئوليت مدني، رپير مي‌گويد كه به لحاظ وجود اين قاعدة اخلاقي است، كه مي‌گويد هر كس در گرو خطاهاي خويش است و بايد زيانهاي ناشي از آن را جبران كند (كاتوزيان، 1374، ص 42).

دربارة نظر ريپر بايد گفت (كاتوزيان، 1374، ص 43):

«با وجود اين، در نظرية ريپر به جاي تكيه بر جامعه‌شناسي و نيازهاي اجتماعي، بر روانشناسي حقوقي اشخاص توجه شده است، تا مبناي تعهد در قوانين و رويه‌هاي قضايي روشن شود. ليكن با اينكه ريپر اخلاق مذهبي و برترين را بر اخلاق اجتماعي رجحان مي‌نهد، داوريهاي اخلاق به سود عموم بيشتر است و عدالت نيز حكم مي‌كند كه منفعت كوچك‌تر، فداي منافع عالي‌تر شود. پس، مي‌توان گفت «روانشناسي حقوقي» نيز نظر ميانه‌اي است كه از افراط و تفريطهاي فردگرايان و جامعه‌شناسان به دور مانده است، و تا اندازة زيادي با واقعيتها تطبيق مي‌كند. ولي با ترجيح دادن اخلاق مذهبي بر ساير نيروهاي سازندة حقوق، خود نيز به افراط گراييده است.»

نتيجه

از آنچه دربارة نظرية فردگراها و جامعه‌گراها ملحوظ افتاد، مي‌توان اينچنين نتيجه گرفت كه طرفداران دو نظريه، در بيان عقايد خود راه افراط را پيمودند. اهميت اراده را در ايجاد تعهد، نمي‌توان بكلي نفي كرد، ولي نقش آن بي‌حد و حصر نيست. از طرفي، ضرورتهاي زندگي اجتماعي باعث مي‌شود كه قانونگذار در بسياري از موارد، نقش اراده را ناچيز پندارد. اما، اين بدان معنا نيست كه فرد و خواستهاي او، ناديده گرفته شود. طريقة جمع مصالح فردي و اجتماعي در اين است كه هر جا خواستهاي ‌فردي به منافع اجتماعي لطمه وارد كند، اين خواستها بايد محدود گردد. اگر چنين نباشد، به هيچ بهانه‌اي نمي‌توان از نقش حاكميت اراده كاست. بنابراين، در عرصة تعهدات قراردادي كه با نظم عمومي ارتباط ندارد، محدوديتي نمي‌توان براي نقش اراده ايجاد كرد. اما دربارة قراردادهايي كه با نظم عمومي ارتباط دارد؛ مثل: عقد نكاح، عقود جمعي و قرارداد كار، نقش اراده محدود به رعايت مصالح و نظم عمومي جامعه است. دربارة قراردادهاي نامشروع، مخالف نظم عمومي و مخالف اخلاق حسنه، اراده هيچ اثر و نقشي ندارد(مادة 975 قام). دربارة تعهدات غيرقراردادي، منبع اصلي تعهد را بايستي اخلاق، مذهب و نيازهاي جامعه دانست؛ به طوري كه اراده، سهمي در ايجاد آن ندارد.

كتابنامه

1. جعفري‌لنگرودي، محمدجعفر، تأثير اراده در حقوق مدني(رسالة دكتري)، تهران: دانشگاه تهران، 1340

2. السنهوري(الف)، عبدالرزاق احمد، الموجز في النظرية العامة للالتزامات، بيروت: دار احياء التراث العربي

3. همو(ب)، الوسيط، قاهره: دارالنهضة العربية

4. همو(ج)، نظرية العقد، بيروت: دار احياء التراث العربي

5. سِوار، محمد وجدالدين، شرح القانون المدني، النظرية العامة للالتزام، منشورات جامعة الدمشق، 1996م

6. صفايي، سيد حسين، مفاهيم جديد در حقوق مدني، تهران، 1355

7. كاتوزيان، ناصر، فلسفة حقوق، انتشارات بهنشر، 1365

8. همو، قواعد عمومي قراردادها، چاپخانة بهمن، 1374

9. همو، نظرية عمومي تعهدات، تهران: مؤسسة نشر يلدا، 1374

10. Demogne.R‚ »Traité des obligations en general«‚ T.1‚ paris‚ 1922

11. Dutilleul.c et delebeque‚ «contrats civils et commerciaux» 2eed‚ paris‚ 1912

12. Planiol.et Riper‚ «Traité pratique de droit civil francais»‚2eed‚ T.1‚ paris‚ 1952

13. Ripertet Boulanger‚ «Traité de Droit civil»‚ T.1‚ paris‚1956

14. Stark. B.‚ «Droit civil obilgation»‚ paris‚ 1942

افترا ‌‌‌ـ نشراکاذیب ـ وقف

  افترا ‌‌‌ـ نشراکاذیب ـ وقف

از:داريوش وفاقي

افترادرمعناي لغوي خودعبارت ازدروغ بربافتن مي باشد دركتاب منتهي الارب في لغه العرف افترابمعني دروغ بربافتن فري (بروزن غني)بمعني دروغ بربافته وفريهبمعني دروغ ذكرشده است درتعبيرحقوقي بموجب ماده 140 قانون تغزيرات مصوب 18/5/1362 افترانسبت دادن امريكه مطابق قانون جرم تلقي ميشودبيان شده است.

افتراء ونشراكاذيب ازموضوعاتي است كه درجوامع واديان مختلف ازآنهابعنوان اعمال اهريمني وشيطاني يادشده است درايران قبل ازاسلام به گفتاروپنداروكردارنيك توصيه وتوجه زيادي مبذول گشته وازدروغگوئي ونشراكاذيب بعنوان صفات اهريمني نام برده شده است..

درقرآن كريم دروغگوئي وبهتان وافتراوسخن چيني ازمعاصي بزرگ ومخالف بااسلام معرفي ودرآيات متعددي به انهااشاره گرديده است . درآيات (221تا226) سوره الشعرادروغ گويان ودروغ سازان درزمره افرادي كه شيطان برآنهانازل گرديده معرفي شده اند.

هل انبئكم علي من تنزل الشياطين تنزل علي كل افاك اثيم .يلقون السمع واكثرهم كاذبون والشعراء يتبعهم الغاون الم ترانهم في كل واديهيمون.

آيابه شمااطلاع بدهم كه شيطان برچه اشخاصي نازل ميشود. نازل ميشودبرهردروغگوي بزهكاري كه باسرارمردم گوش داده وبيشترآنهادروغگويانندوشاعراني كه ازايشان پيروي مي كنندگمراهان. آيانديدي كه ايشان درهروادي سرگشته مي روند.

آيه 24سوره نور

ان الذين يرمون المحصنات الغافلات المومنات لعنوافي الدنياوالاخره ولهم عذاب عظيم.

بدرستيكه آنان كه بزنان پاكدامن باايمان نسبت زناميدهندلعنت كرده شدنددردنياوآخرت وجهت آنان عذاب بزرگي قرارداده شده است.

درقرآن كريم درسوره هاوايات زيادي نسبت به نكوهش دروغگوئي وبهتان اشاره شده است كه به دوموردفوق بسنده گرديد.

افترادرقانون تغزيرات درماده140 قانون تعزيرات مصوب 1362 بزه افترابشرح ذيل بيان شده است.

((هركس بوسيله اوراق چاپي ياخطي ياانتشارآنهايابوسيله درج درروزنامه وجرايدبانطق درمجامع بركسي امري راصريحانسبت دهدكه مطابق قانون آن امرجرم محسوب ميشودنسبت دهنده مفتري خواهدبودمشروط براينكه نتواندصحت آن اسنادراثابت نمايد مجازات مفتري جزدرمواردي كه حدتعيين شده تا74 ضربه شلاق است))

بطوريكه ملاحظه ميشودقانونگذاربراي بزه افتراشرايطي راتعيين نموده است كه بدون جمع آن شرايط جرم افتراتحقق پيدانمي كندذيلا بطوراجمال بشرح شرايط تحقق افترامي پردازيم.

اولا كيفيت ارتكاب افترادرماده 140 قانون تعزيرات فقط ازطريق اوراق چاپي ياخطي ياانتشاريادرج درروزنامه وجرائديانطق درمجامع پيش بيني شده است بنابراين اگرازطريق ديگري جرمي به كسي نسبت داده شودافتراتلقي نخواهدشدمثلا اگرشخصي حضورا ودرداخل اطاقي باديگري مشاجره كرده واورادزدوقاتل خطاب كندهرچندسرقت وقتل داراي جنبه كيفري بوده ودرزمره جرائم مهم قراردارندليكن موضوع باالتفات به شرايط مندرح درماده 140 قانون تعزيرات منطبق باافترانسبت بلكه مرتكب ازجهت توهين شفاهي قابل پيگردقانوني ميباشد.

ثانيا، بارعايت شرايطي كه فوقا ذكرشدبايستي شخصي كه موردمنافتراقرارگرفته مشخصا تعيين گرددوبزه انتسابي راصراحتابوي نسبت بدهندمثلا بانطق دريك مجمعي صريحاگفته شودكه حسن مبلغ يك ميليون تومان ازفلاني كلاهبرداري كرده است ليكن اگرموردانتسابي صراحت نداشته وبه شخص معيني منتسب نگرددوتحت عناوين كلي وبطورغيرصريح وبه تعدادنامعلومي اطلاق شودچنين امري ازمصاديق افترامحسوب نخواهدشد. مثلا اگرگفته شود((مي گوينداهالي فلان قريه دزدوجاني هستند)) يا((شنيده ام فلاني آدم جاني ودزدي است )) چون درموارد اخيرالذكرموضوع اتهام وافرادمتهم بطورصريح ومنجرمشخص ومعين نشده وخودمورداتهام نيزبه نقل قول ومسموعات ازديگران بطورمشكوك ومبهم بيان گرديده است لذامرتكب تحت عنوان افترامندرج درماده 140 قانون تعزيرات قابل تعقيب نيست.

ثالثا: موردانتسابي بايستي طبق قانون رايج فعلي جرم محسوب شوددرقانون مجازات عمومي سابق كه جرائم ازحيث شدت وضعف به جنايت وجنحه وخلاف تقسيم بندي شده بودندبموجب ماده269 قانون مجازات عمومي صرفا انتساب امورجنحه اي وجنائي افتراتلقي ميشدندونسبت دادن امورخلافي افترانبودليكن درماده 140 قانون تعزيرات به جرم بودن عمل انتسابي اكتفاشده است بدون اينكه قائل به تفكيك جرائم خاصي گرددبنابراين چنانچه موضوعات انتسابي جرم نباشد بعنوان افتراقابل تعقيب كيفري نيستندمثلا اگربذكرمواردي مانندبي عرضگي بدنامي- حقه بازي- تنبلي ونظايرآنهامبادرت شودهرچنداين موارد موهن وگاهي باعث هتك حرمت افرادمي شودليكن درمحدوده بزه افتراقابل پيگيري نمي باشندوبايستي درحدتوهين يانشراكاذيب باشرايطي كه درماده 141 قانون تعزيرات ذكرشده موردعنايت قرارگيرند.

رابعا: شخص مفتري نتواندصحت آن اسنادراثابت نمايد ازمفهوم مخالف اين ماده استفاده ميشودكه چنانچه صحت امورانتسابي رادرمحكمه صلالحه ثابت كندازمجازات مفتري معاف خواهدشدلذاعدم توانائي مفتري دراثبات ادعاازاركان مهم تحقق بزه افترامي باشد وبحث وتوضيح بيشتري راطلب مي كند. نكته مهمي كه دراين خصوص قابل ذكرمي باشد اينست كه چه بسااساس اسناددرست وصحيح باشد ليكن مدعي قادربه اثبات ادعاي خودنباشدونتيجتا مفتري شناخته شوددرماده 140 قانون تعزيرات بخلاف ماده 140 همان قانون قصد اضراربغيرياتشويش اذهان عمومي ذكرنشده است وچنين استنباط ميشودكه هرگاه جرمي بهرقصدوهدفي عليه ديگري مطرح وعنوان شوددرصورت عدم اثبات صحت آن مرتكب بعنوان مفتري قابل تعقيب خواهدبودنظريه مشورتي مورخ 6/7/1364 اداره حقوقي كه درروزنامه رسمي شماره11836-25/7/1364 چاپ شده حاكيست كه درجرم افترانيزمثل سايرجرائم عمدي ازجمله عناصرمتشكله آن سوء نيت ياعنصرمعنوي است ودراعلام شاكي ستم ديده عنصرمعنوي جرم افتراوجودنداردوفقط نتوانسته است دليل محكمه پسندبه مقامات قضائي ارائه كندبعلاوه مفتري لغتاواصطلاحابه كسي اطلاق ميگرددكه بادروغ وصحنه سازي وبه منظورهتك حرمت وحيثيت ديگري نسبت خلاف واقع باوبدهدمضافا به اينكه شاكي متضررازستم شرعاوقانوناشخصامجازباقاصه نيست وراهي جزاعلام شكايت بمرجع صالحه نخواهدداشت وازطرفي ديگربدورازعدالت است بجاي رفع ظلم شاكي رابعنوان مفتري كيفردهيم وازظالم ومجرم حمايت كنيم.

راي شماره 2614-25/8/1319 محكمه عالي انتظامي قضات نيزمويد نظريه فوق است ((وقتي افترابه تظلم هاوشكايت هاصدق مي كندكه ازخودشكايت معلوم شودمقصودشاكي اظهاردروغ براي اصرارمشتكي عنه بوده است واين قضيه بايد درنظردادگاه محرزگردد))

بنابراين چنانچه شكايت بمنظوراحقاق حق صورت گرفته باشد وقصداضراربه غيري ازآن استنباط نشودباعنايت به توصيفات فوق افترابشمارنمي رودمثلا اگرخانه كسي موردسرقت قرارگيردوباتوجه به آثاروعلائم باقيمانده به ظن خودوازروي اشتباه كسي رابعنوان سارق معرفي كندچون هدف وي كشف اموال واحقاق حق خودبوده وباشخص متهم سابقه عنادوخصومتي نداردبفرض اينكه نتواندصحت امورمنتسبه راثابت كندويرانميتوان مفتري دانست ماده 69 قانون آئين دادرسي كيفري نيزمقررداشته درصورتيكه خلاف عرضحال ثابت شودعارض غيرمحق علاوه برتاديه خسارت طرف مخارج تحقيقات رانزادامي نمايدبنظرميرسد درچنين مواردي مرتكب فقط درحدجبران خسارت طرف مسئوليت داشته باشد.

راي وحدت رويه شماره228-20/8/49 هيئت عمومي ديوانعالي كشورزمان وقوع وتحقق بزه افتراراازتاريخ قطعيت عجزازاثبات اسنادوثبوت كذب شكايت شاكي دانسته است ونه صرف اعلام شكايت واسنادبزه زيرابموجب اين راي تحقق بزه افترااسنادصريح جرمي ازطرف كسي بديگري باسوء نيت معلق به احرازكذب تهمت وعدم ثبوت عمل انتسابي درمراجع قضائي است كه بااين وصف اسناددهنده مفتري محسوب وبه مجازات مقرردرقانون محكوم ميشود.

خامسا:مواردانتسابي ازامورمربوط به حدودنباشد زيرادراينصورت عمل تحت عنوان ديگري قابل رسيدگي خواهدبودمثلااگرنسبت زنابالواط به شخص ديگري داده شودبموجب ماده 139قانون مجازات اسلامي مصوب 1370اين عمل قذف بوده ومجازات خاص خودرادارد.

نشراكاذيب

نشراكاذيب نسبت به افترادايره شمول وسيعتري داشته وازجهت شرايط واركان ووسيله طرح اكاذيب نيزباافتراتفاوت داردبموجب ماده 141 قانون تعزيرات نشراكاذيب بشرح ذيل بيان گرديده است.

نشراكاذيب نسبت به افترادايره شمول وسيعتري داشته وازجهت شرايط واركان ووسيله طرح اكاذيب نيزباافتراتفاوت داردبموجب ماده 141 قانون تعزيرات نشراكاذيب بشرح ذيل بيان گرديده است.

((هركس به قصداضراربه غيرياتشويش اذهان عمومي يامقامات رسمي بوسيله نامه ياشكوائيه مراسلات ياعرايض ياگزارش ياتوزيع هرگونه اوراق چاپي ياخطي ياامضاء اكاذيبي رااظهارنمايديااعمالي رابرخلاف حقيقت راسا يابه عنوان نقل قول به شخص حقيقي ياحقوقي يامقامات رسميتصريحاياتلويحا نسبت دهداعم ازاينكه ازطريق مزبوربنحوي ازانحاء ضررمادي يامعنوي به غيروارد شوديانه به حبس ازيكماه تادوسال ياتا74 ضربه شلاق محكوم خواهدشد))

اينك بنحواجمال به توصيف شرايط تحقق نشراكاذيب مي پردازيم:

1-بطوريكه ملاحظه ميشوددرنشراكاذيب برخلاف افتراصراحتاقصداضراربغيردرصدماده ذكرشده است وجزواركان اصلي بزه نشراكاذيب محسوب ميشودبنظرميرسد عنصرسوء نيت زماني موردنظراست كه مطالب كذب فقط متوجه شخص خاصي باشد زيرادرادامه به تشويق اذهان عمومي يامقامات رسمي اشاره گرديده است مورداخيرعليرغم بزه افتراكه محدودبه انتساب جرمي به كسي ميباشد مي تواندعده بيشماري راشامل شودزيرادرتشويش اذهان عمومي يامقامات رسمي شخص خاصي موردنظرنيست وممكن است قصداضراربغيردربين نباشد بلكه غرض ازطرح موضوع جلب منعفت باشد مثلا تاجري براي فروش اجناس خودبه اكاذيبي ازقبيل احتمال بمباران شهرهايااحتمال انحلال مجلس يااستعفاي دولت ياورشكسته شدن اقتصادمملكت وخطربروزقحطي تمسك كنددرواقع قصدضررزدن به فردخاصي رانداردبلكه هدف وي جلب منفعت شخصي است البته بايستي دراين خصوص نيزبه سوء نيت مرتكب توجه شودمثلا كسي ازيك راديوخارجي مطلب نگران كننده اي شنيده وآن مطالب رابدون قصدوغرض اظهارميكنددرچنين موردي ولواينكه بعداكذب بودن موضوع ثابت شودمرتكب رانمي توان ازحيث نشراكاذيب تعقيب كيفري نمود.

2-شرط دوم تحقق نشراكاذيب اينستكه مطالب كذب كتبااظهارشوديعني برخلاف افتراكه ازطريق نطق درمجامع نيزقابل تحقق است درنشراكاذيب عمل بايستي بوسيله نامه ياشكوائيه مراسلات باعرايض ياگزارش ياتوزيع هرگونه اوراق چاپي ياخطي ياامضاء يابدون امضاء انجام گيرد.

3-كذب بودن مطلب: يكي ازمهمترين اركان متشكله بزه نشراكاذيب دروغ بودن مطلب اسنادي است يعني اعمالي برخلاف حقيقت راسا يابه نقل قول به اشخاص حقيقي ياحقوقي نسبت داده شودبنابراين چنانچه صحت ادعا ثابت شودديگرموضوع نشراكاذيب تلقي نمي گردد. البته براي احرازاين موردبه دقت وتوجه زيادي نيازهست چه بساموردي اساسا كذب نباشدليكن شخص قادربه اثبات اين ادعانباشد مثلا شخصي به مقامات ذيصلاح گزارش دهدكه فلان مسئول دولتي به اماكن بدنام ترددمي كندوگزارش دهنده خودناظرقضيه بوده باشد ليكن اين مطلب رادرمراجع صالحه نتواندبه اثبات برساندوهدف وي نيزازطرح وگزارش موضوع قصداضراربه غيرنباشد بلكه درجهت اجراي وظيفه شرعي وملي خودمبادرت به ارسال راپرت مي نمايددرچنين مواردي حاكم بايستي دقت وتوجه بيشتري مبذول دارندتاحقي ضايع نگردد.

مطلب حائزاهميت ديگري كه دراين قسمت قابل ذكرمي باشد اينستكه درماده 141 به برخلاف واقع بودن اعمال انتسابي اكتفاشده وبعكس افتراكه جرم بودن عمل انتسابي راشرط اصلي دانسته درنشراكاذيب چنين شرطي قيدشده است بعلاوه اشاعه دروغ به نقل قول ازديگران نيزجرم تلقي شده است بنظرميرسدهدف قانونگذارازاين مسئله جلوگيري ازشيوع دروغ وكذب درجامعه ميباشد.

4-ويژگي ديگري كه دربزه نشراكاذيب ملاحظه ميشوداينستكه امورمنتسبه تصريحاوتلويحاعنوان گردندبطوريكه دربحث افتراگفته شدصراحت امورمنتسبه ازشرايط اساسي بزه ميباشد يعني شخص موردنظرونوع بزهي كه بوي نسبت داده ميشودبايد صريحا مشخص وتعيين گردددرحاليكه درنشراكاذيب نيازي به اين صراحت نيست مثلا اگرشخصي گزارش دهدكه شنيده ام ويافلان مقام مملكتي دررژيم سابق گزارشگرساواك بوده وحقوق دريافت بوده است يامثلا مي گويندفلاني دردفتراشرف پهلوي كارميكردهرچندمواردفوق صريحابه شخصي نسبت داده نشده است ليك چون طرح اين مسائل جامعه باعث كسرشان وحيثيت افرادمخصوصا مقامات دولتي ميشودچنانچه تحت اين مطلب به اثبات نرسدمرتكب قابل مجازات خواهدبود.

5-خصوصيت ديگري كه بزه نشراكاذيب مترتب مي باشد اينستكه سوء نيت مرتكب بيشترملحوظ نظرقانونگذاربوده تاورودضررمادي ومعنوي به غير. زيرادرانتهاي ماده چنين آمده است ((اعم ازاينكه ازطريق مزبوربنحوي ازانحاء ضررمادي يامعنوي به غيروارد شوديانه)) مثلا موردموهني به ماموردولت نسبت داده شودوقبل ازاينكه خودشخص متهم شده درمقام دفاع وپاسخگوئي واثبات بيگناهي خودبرآيدبوسائل ديگري كه خارج ازاراده وفعل وي مي باشد كذب بودن مطالب براي عموم ثابت شوددراين خصوص هرچندضررمادي ومعنوي به شخص متهم واردنشده ليكن چون هدف قانونگذارتنبيه اشخاص دروغگو وجلوگيري ازاشاعه كذب وشايعات ناروادرجامعه است اينگونه موارد نيزعليرغم عدم ورودضرربه غيرجرم تلقي شده است.

افتراي عملي

درماده 142 قانون تعزيرات موردي ذكرشدن است كه نحوه انتساب اتهام ازحدومرزنطق درمجامع ودرج درروزنامه يااوراق چاپي وخطي فراتررفته وبااقدام عملي تحقق پيدامي كنداين نوع افترادرماده 269 مكررقانون مجازات عمومي سابق نيزذكرشده بودوجناب آقاي ابراهيم پاداستادمحترم دانشكده حقوق وعلوم سياسي دركتاب حقوق كيفري اختصاصي(جلداول) ازآن بعنوان افتراي بفعل ياافتراي عمل يادكرده است كه بواقع عنوان مناسبي ميباشد.

اين نوع افتراناجوانمردانه ترين ودرعين حال شديدترين موردي است كه شخصي درباره فردديگري انجام ميدهد. متن ماده 142 قانون تعزيرات چنين ميباشد:

((اگركسي عالماوعامدا به قصدمتهم نمودن غيرآلات وادوات جرم ويااشياء حاصله ازآن ويااشيائي راكه يافت شدن آن درتصرف يكنفرموجب اتهام اوميگرددبدون اطلاع آن شخص درمنزل يامحل كسب وياجيب واشيائي كه متعلق به اوست بگذارديامخفي كندودراثراين عمل شخص مزبورتعقيب گرددپس ازثبوت برائت آن شخص مرتكب به حبس ازشش ماه تاسه سال محكوم ميشود.))

بطوريكه ازمفادماده فوق استنباط ميشودتحقق اين بزه مقرون به شرايط خاصي مي باشد كه بدون وجودهريك ازآن اطلاق افترابنحوي كه درماده 142 ذكرشده ممكن نيست اينك بنحواختصاربتوضيح شرايط مي پردازيم.:

1-شخص بايستي عالماوعامدا وباقصدمتهم كردن ديگري آلات وادوات جرم رادرمنزل يامحل كسب وي ياجيب ياداخل اشياء بگذارديعني شخص بايستي ازجرم بودن عمل اطلاع داشته باشد وباقصدمتهم نمودن ديگري اين آلات وادوات رادرتصرف ديگري قراردهدمثلا اطلاع داشته باشد كه فلان شيئ عتيقه بسرقت رفته وآگاهانه وعامدا آنرادرحياط منزل ديگري زيرخاك قراردهدليكن اگربفرض شخصي بسته اي پيداكندوبدون آنكه ازمحتويات داخل بسته اطلاع داشته باشد آنرادرمغازه ديگري بگذاردوتصادفا داخل بسته موادمخدرباشد درمورداخيرچون علم واطلاع وعمدوقصدمتهم نمودن ديگري دربين نيست عليهذاموردمشمول ماده 142 قانون تعزيرات نيست.

2-شخص آلات وادوات جرم يااشياء حاصله ازآن ويااشيائي راكه يافت آن درتصرف ديگري موجب اتهام ميگردد-بدون اطلاع وي درمنزل يامغازه ياجيب ياداخل اشياء قراردهديامخفي كنددراين جادونكته حائزاهميت وتوجه ميباشد اولا خودآلات وادوات بايد اتهام آورباشندثانيا اين عمل بدون آگاهي واطلاع ديگري انجام گرفته باشدپس چنانچه شخصي باكسب اجازه ازصاحب خانه اي اشياء مسروقه رادرمنزل وي جاداده يامخفي كندازجهت افتراقابل تعقيب نخواهدبودزيراصاحبخانه دراخفاي اموال مسروقه باوي مشاركت ومساعدت كرده است.

3-تحت پيگردقرارگرفتن شخص نيزيكي ازاركان جرم مقرردرماده 142 قانون تعزيرات است يعني لازم است كه شخص تحت تعقيب مامورين انتظامي قرارگرفته واشياء مذكوردرتصرف وي كشف شودواين موضوع درمراجع قضائي تحت رسيدگي قرارگرفته ومدافعات شخص متهم موردارزيابي مقامات قضائي واقع شودتحت پيگردقرارگرفتن شخص يكي ازاساسي ترين شرايط تحقق بزه مي باشد چه درادامه ماده آمده است(( پس ازثبوت برائت آن شخص مرتكب به حبس ازشش ماه تاسه سال محكوم ميشود))بنابراين اگرشخص تحت پيگردقانوني قرارنگيردثبوت برائت وي معني ومفهومي نداردلذاچنانچه قبل ازتحت تعقيب قرارگرفتن شخص مثلا مرتكب دستگيرشده وخودبه مخفي نمودن اشياء مسروقه درمنزل غيراقراركندهرچنددربدوامرقصدمتهم كردن وي راداشته است ليكن ازجهت افتراي مذكوردرماده 142 قانون تعزيرات قابل تعقيب نيست.

4-ثبوت برائت شخص: شرط آخرتحقق افتراي عملي ثبوت برائت شخص درمحكمه صالحه ميباشد اين قسمت ازماده 142 درعمل يكي ازدشوارترين ومهمترين مرحله مي باشد چه بساشخص بيگناهي نتوانددلائل بيگناهي خودرادرمحكمه ارائه نمايدوقرائن وامارات توجه اتهام به كيفيتي باشد كه شخص رادرمعرض محكوميت قراردهدظرافت وحساسيت اين موردوظيفه خطيري رامتوجه قضات ذيربط مي كندچنانچه راي برمحكوميت شخص بيگناهي صادرشودمفتري نيزازتعقيب كيفري مصون خواهدماندزيراكه تعقيب وي بعنوان مفتري معلق به ثبوت برائت شخص است ودرصورت محكوميت شخص مفتري نيزقابل تعقيب نخواهدبودبراي جلوگيري ازارتكاب وقوع چنين بزهي كه بيشتردرجرائم مربوط به موادمخدرقابل تصوراست مجمع تشخيص مصلحت نظام اسلامي درماده 26 قانون مبارزه باموادمخدرمصوب 3/8/1367 مجازات سنگيني براي مرتكبين تعيين نموده است بموجب ماده 26 قانون مذكور((هركس به قصدمتهم كردن ديگري موادمخدروآلات وادوات استعمال آنرادرمحلي قراردهدبه حداكثرمجازات همان جرم محكوم خواهدشد))درتبصره ماده 142 موردي پيش بيني شده است كه چنانچه مرتكبين جرائم مذكوردرمواد141و142 مقام رسمي داشته ودرحدودصلاحيت خودمرتكب شده باشندعلاوه برمجازات مقرره به انفصال ازشش ماه تادوسال ازشغل خودنيزمحكوم خواهندشد البته بطوريكه ازمتن ماده استنباط ميشودشزط اصلي ارتكاب بزه درمحدوده صلاحيت مقام رسمي مي باشد ودرغيراينصورت انفصال ازشش ماه تادوسال درباره وي مجري نيست مثلا اگرماموراداره آگاهي كه مسئوليتش كشف اموال مسروقه ودستگيري سارق مي باشداموال مسروقه راازروي غرض وكينه درمنزل شخص ديگري جاي داده واورامتهم بسرقت نمايدمشمول تبصره ذيل ماده 142 قانون تعزيرات خواهدشددرحاليكه اگرهمين ماموربعلت اختلافات خانوادگي خنجريازهرسمي رادربين اشياء يالباس همسرش قرارداده واورامتهم به قتل عمدي كسي نمايددرحدماده 142 قانون تعزيرات قابل مجازات است ومقررات تبصره ماده 142 درباره وي قابل اعمال نيست.

افترادرسايرقوانين

علاوه برماده 140 قانون تعزيرات وموادبعدي همان قانون افترادرسايرقوانين مدون ايران نيزبه اشكال مختلف درموردخاصي ذكرشده است كه اينك اجمالا فقط به يادآوري وذكرموادمربوطه قناعت كرده ازشرح وبسط بيشترخودداري مي نمايئم.

1-افترادرقانون مبارزه باموادمخدرمصوب 1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام اسلامي.

ماده 26- هركس به قصدمتهم كردن ديگري موادمخدروآلات وادوات استعمال آنرادرمحلي قراردهدبه حداكثرمجازات همان جرم محكوم خواهدشد.

ماده 27- هرگاه شخصي ديگري رابه منظورتعقيب درمراجع ذيصلاح تعمداوبه خلاف واقع متهم به يكي ازجرائم موضوع ايت قانون نمايدبه بيست تاهفتادوچهارضربه شلاق محكوم خواهدشد.

افترادرقانون مجازات عمومي:

بندب ماده 314 مكررقانون مجازات عمومي درحال حاضرنيزبقوت خودباقي است وقوانين بعدي تازمان حال آنرانسخ نكرده اندوهيچ ماده قانوني جايگزين آن نشده است.

بندب ماده 214 مكررقانون مجازات عمومي- هركس يكي ازجرائم مذكوره دراين فصل راازروي غرض به كسي نسبت بدهددرصورتيكه جرم مزبوردرمحكمه ثابت نشودمفتري بنصف حداقل مجازاتي كه نسبت داده محكوم خواهدشددرصورتيكه جرم مستلزم مجازات حبس موبدبااعمال شاقه باشد مفتري به حبس موقت بااعمال شاقه باشدمفتري به حبس موقت بااعمال شاقه كه كمترازسه سال نباشد محكوم خواهدشددرصورتيكه مفتري ازمامورين كشف جرائم باشد مجازات اوضعف مجازات مذكورفوق است.

افترادرقانون مجازات مرتكبين قاچاق:

ماده 17- ماموريني كه برخلاف واقع كسي رامتهم به ارتكاب جرم قاچاق كرده وموجب مزاحمت شده باشندپس ازثبوت به جبران خسارتي كه براشخاص واردآورده اندبه انفصال موقت يادائم ازخدمات دولتي محكوم خواهندشدمگرآنكه بموجب قانون ديگري عمل آنهامستلزم مجازات شديدتري باشد.

افترادرقانون مطبوعات مصوب 26/12/1364:

ماده 30-انتشارهرنوع مطلب مشتمل برتهمت ياافترايافحش والفاظ ركيك يانسبتهاي توهين آميزونظايرآن نسبت به اشخاص ممنوع است مديرمسئول جهت مجازات به محاكم قضائي معرفي ميگرددوتعقيب جرائم مزبورموكول به شكايت شاكي خصوصي است درصورت استرداد شكايت تعقيب درهرمرحله اي كه باشد متوقف خواهدشد.

افترادرقانون راجع به جلوگيري ازاجناس ممنوع الورود

مصوب 31/3/1311:

ماده 11- مامورين دولتي كه يكي ازجرمهاي مذكوردراين قانون ياقوانين مربوط به انحصارتجارت واسعارخارجي راباعلم براين كه برخلاف واقع است به كسي نسبت دهندبه مجازات مفتري وانفصال ابدازخدمات دولتي محكوم خواهندشد.

افترادرقانون دادرسي وكيفرارتش مصوب 1318 :

انتهاي ماده 344… همچنين افرادژاندارم وسايرنظاميان كه بدون مدرك ودليل ازلحاظ اخاذي وسوء استفاده يااغراض ديگر اشخاص بي گناه راتحت تعقيب قرارداده وبراي آنهاپرونده سازي نمايندمطابق موادپائين محكوم خواهندشد. اين ماده درسال 1354 اصلاح شدودرسال 1371 باتغييراتي درماده 57 قانون مجازات جرائم نيروهاي مسلح جمهوري اسلامي ايران جايگزين گرديد.

افترادرلايحه قانوني حفط وگسترش فضاي سبزدرشهرها

مصوب1359:

ماده 8 – هركس اعم ازماموران مجري اين قانون وياسايراشخاص عالماجرائم مذكوردراين قانون رابخلاف حقيقت به كشي نسبت دهدوياگزارش خلاف واقع بدهدبه مجازات حبس جنحه تاسه سال محكوم ميشودمگراينكه درقوانين جزائي مجازات شديدتري پيش بيني شده باشد كه دراينصورت به مجازات اشد محكوم خواهدشد.مقررات تبصره ذيل ماده 6 دراين موردنيزلازم الرعايه است.

قذف ازجمله جرائمي است كه درقبل ازانقلاب اسلامي درقوانين جزائي مستقلا جايگاهي نداشت درماده 297 قانون مجازات عمومي بطورمبهم نسبت به جرائمي كه شرعا براي آنهاحدي تعيين شده باشد اشاره شده بود.

ماده279- اگركسي قبل ازتصويب وانتشاراين قانون مرتكب عملي شده باشد كه موافق اين قانون جنحه ياجنايت تشخيص شده است درموردي تعقيب وبرطبق اين قانون مجازات ميشودكه اولا نسبت به آن عمل مروززمان برطبق اين قانون حاصل نشده باشد ثانيا براي عمل مزبورشرعا حدي معين شده باشد.

آقاي دكترمحمدجعفرجعفري لنگرودي دركتاب ترمينولوژي حقوق قذف رابشرح ذيل معني كرده است:

قذف- اسنادزنايالواط است به شنونده ياغايب باشرايط زير:اولا گوينده يا(قاذف) به آنچه مي گويدعلم داشته باشد. ثاينا قصداسنادزنايالواط داشته باشد ثالثا اسنادزنايالواط بقدركافي صريح باشد رابعا مقذوف (مجني عليه جرم قذف) معين باشد.

پس ازپيروزي انقلاب اسلامي قذف اولين باردقانون حدودوقصاص ومقررات آن مصوب 1361 ازمواد169تا195 ذكرشدسپس بااصلاحاتي درقانون مجازات اسلامي مصوب 7/9/1370 مجمع تشخيص مصلحت نظام جايگزين گرديدقذف بموجب ماده 139 قانون مجازات اسلامي عبارت است ازنسبت دادن زنايالواط به شخص ديگري بنابراين درواقع قذف نوعي افتراميباشد كه دامنه شمول آن فقط به دوموردنسبت زناولواط محدودميگردد.ولي چنانچه بخواهيم درخصوص كليه موادمربوط به قذف قائل بشرح وبسط شويم اين بحث بدرازاكشيده وازظرفيت ومقدورات اين نشريه خارج خواهدشد. لذااجمالا بنحومختصردرحديكه موردنيازمراجع قضائي است به توضيح مطلب مي پردازيم سپس وجوه افتراق افتراباقذف ذكرخواهدشد.

قذف تنهاموردي ازحدودميباشد كه مراجع قضائي باشكايت شاكي خصوصي وارد رسيدگي مي شوند.مثلا درخوردن مسكرياقوادي اقرارمرتكب ياگزارش مامورين كشف جرم ياشهادت شهودجهت رسيدگي مراجع قضائي كفايت ميكند ليكن درموردقذف نيازبه شكايت شاكي خصوصي داردالبته بطوريكه درماده 139قانون مجازات اسلامي ذكرشده مطلق نسبت دادن زنايالواط به شخص ديگري براي تحقق قذف كافي است ليكن مداخله مراجع قضائي احتياج به اعلام شكايت داردزيرادرتبصره يك ماده 140 قانون مجازات اسلامي مقررشده((اجراي حدقذف منوط به مطالبه مقذوف است)) وبازدربند3ماده 161 همان قانون آمده كه چنانچه قذف شونده ياهمه ورثه اوقذف كننده راعفونمايندحدقذف ساقط ميشودبنابراين باعنايت به تبصره 2 ماده 8 قانون آئين دادرسي كيفري چون جرائم قابل گذشت جزباشكايت شاكي خصوصي قابل تعقيب نيستندبه نظرميرسد كه درقذف نيزشكايت شاكي الزامي باشد.

درقذف زنايالواط بايستي صريحابه شخص نسبت داده شودواگرسايرفعلهاي حرام ازقبيل مساحقه رابه شخصي نسبت بدهندازشمول محدوده قذف خارج بوده ومرتكب تعزيرميگرددوبازلازم است كه قاذف به معناي لفظ آگاه بوده ونسبت رابطورروشن وبدون ابهام ذكركندوقوف شنونده به معناي لفظ شرط نيست وصرف اطلاع قاذف به معناي لفظ كفايت مي كندنكته ديگري كه دراين جاحائزاهميت ميباشد اينستكه مستنبط ازواژه هاي لفظ وشنونده درماده 141 قانون مجازات اسلامي بنظرميرسد نسبت لواط وزنابايستي شفاهاداده شودونسبت كتبي جهت احرازقذف كافي نيست دربقيه موادنيزهميشه اشاره به گفتن وشنيدن شده است ودرجائي ذكري ازكتابت واسنادازطريق كتبي به ميان نيامده است.

بنابراين چنانچه گفته شدصراحت درانتساب ازاركان مهم متشكله بزه قذف مي باشد وهرگونه ابهام وشك درانتساب موجب عدم ثبوت حدخواهدشدبنابرتوضيحي كه درتبصره ذيل ماده 142قانون مجازات اسلامي ذكرشده است اگركسي به فرزندمشروع خودبگويد توفرزندمن نيستي وقرينه اي دربين باشد كه منظورقذف نيست حدثابت نمي شوداحتمال داردمنظورگوينده اين باشد كه چون ازنظرعلم ودانش ويازورمانندمن نيستي لذافرزندمن نمي باشي.

درماده 145 همان قانون موضوع درشكل ديگري توضيح داده شده است بموجب اين ماده اگركسي بزنش بگويد توباكره نبودي چون مطلق اداي اين جمله مويدزناي زن درقبل ازازدواج نيست لذاموجب محكوميت گوينده به حدقذف نخواهدبود زيراازاله بكارت دراثرافتادن ازبلندي نيزممكن است وبموجب ماده مزبورگوينده فقط ازجهت اينكه باعث اذيت شنونده شده است به 74 ضربه شلاق محكوم خواهدشد.

شرايط قاذف (قذف كننده) ومقذوف ( قذف شونده)

صرفنظرازكيفيت نسبت دادن زناولواط كه فوقا به آن اشاره شدجهت ثبوت شرعي حدقذف براي شخص قاذف ونيزمقذوف بايستي بالغ باشد يعني بسن بلوغ رسيده باشد ثانيا عاقل باشد نبابراين قذف ازناحيه صغيروسفيه ومجنون موجب حدنمي گرددثالثا قاذف مختارباشد يعني دراثرتهديد واجباروعنف ازروي اكراه وناچاري شخصي راقذف نكرده باشدبلكه ازروي ميل باطني وبخواست شخصي خودمرتكب قذف شودرابعا داراي قصدباشد يعني واقعاقصدونظرش برانتساب زناولواط بطرف مقابل باشد اغلب ديده ميشودكه درحين نزاع ودرگيري طرفين بدون اينكه نيت قذف داشته باشندازروي عصبانيت وخشم طرف مقابل رازناكاريالواط كارخطاب مي كننددراينجاگوينده درواقع بقصدفحاشي وهتناكي چنين الفاظي راادامي كندوقصدونيت قذف نداردبنابراين درچنين موردي حدقذف ثابت نمي شوددرخصوص شخص مقذوف نيزقانونگذارقائل بوجودشرايط شده است اولاقذف شونده بايد بالغ باشد ثانيا عاقل باشد ثالثا مسلمان باشد بنابراين باقذف غيرمسلمان حدثابت نمي شودوماده147 قانون مجازات اسلامي درتوضيح اين مطلب مقررداشته هرگاه يك فردبالغ وعاقل شخصي نابالغ ياغيرمسلمان راقذف كند تا74ضربه شلاق تعزيرميشود.رابعامقذوف بايستي عفيف باشد واژه عفيف درمعناي لغوي به افرادپاكدامن وپرهيزكاراطلاق ميشودودرعرف نيزبه همين مفاهيم تغبيرمي گردد.درقانون مجازات اسلامي تعريف خاصي ازكلمه عفيف بعمل نيامده است ليكن بموجب ماده148 همان قانون اگرقذف شونده به آنچه به اونسبت داده شده است تظاهرنمايدقذف كننده حدوتعزيرندارد.بنابراين هرچندحدومرزخاصي براي شخص عفيف وغيرعفيف وجودنداردليكن ازمفهوم ماده 148 چنين استنباط ميشودكه عفيف به شخصي اطلاق ميگرددكه تظاهربه فسق وفجورنكندبنابراين كسي كه درمجالس ومجامع ازروابط خودبازنان متعدددادسخن داده وزناوارتكاف فعل حرام راجزوافتخارات خودذكرمي كندنسبت زناثبوت حدبلحاظ شخصي حدوتعزيرندارد.دواستثناي ديگرنيزدرخصوص عدم ثبوت حدبلحاظ شخصيت مقذوف درقانون مجازات اسلامي پيش بيني شده است كه ذيلا بذكرآنهامي پردازيم.

الف: اگرپدرياجدپدري فرزندش راقذف كندتعزيرميشود(تبصره ماده149) باعنايت به اينكه درخودماده149 قذف خويشاوندان نسبت به يكديگرازمواردمحكوميت به حدذكرگرديده است درواقع قذف پدروياجدپدري نسبت بفرزندازجهات استنثنائي مي باشدكه مجازات تعزيري دارد.

ب: درخصوص قذف همسرمتوفي- بموجب ماده 150 قانون مجازات اسلامي هرگاه مردي همسرمتوفي خودراقذف كندوآن زن جزفرزندهمان مردوارثي نداشته باشد حدثابت نمي شود. دراينجادونكته حائزاهميت وتذكرميباشد اولا قذف نسبت به همسرمتوفي موجب حداست. ثانيا چنانچه آن زن ورثه اي جزفرزندقاذف نداشته باشدحدثابت نمي شود. بنابراين اگرزن فوت شده قبل ازازد.اج بافاذف بامردديگري ازدواج كرده وازاونيزصاحب فرزندي باشد چنانجه فرزنداخيرالذكرتقاضاي قذف ناپدري خودرابنمايدبموجب قسمت آخرماده 150 حدثابت مي شود.

طريق اثبات قذف:

قذف ازدوطريق قابل اثبات مي باشد:

1-بادوباراقرارقاذف كه اين اقراردرصورتي نافذ است كه اقراركننده بالغ وعاقل ومختاروداراي قصدباشد چون درباره اين شرايط دربحث مربوط به قاذف توضيح لازم داده شده است لذانيازي به تكرارمطالب نيست.

2-باشهادت دومردعادل: درخصوص كيفيت اداي شهادت توضيحي درباب قذف داده نشده است وظاهرابايستي به ضوابط وشرايط مندرج درباب شهادت وگواهي مراجعه كرد.درموردلفظ عادل نيزدرباب پنجم(قذف) تعريف خاصي نشده است عدالت عبارت ازاستقامت عملي دردرستكاري وترك معاصي منتهي باداشتن ملكه عدالت. بنابراين به فردي كه اساسا فعلكبيره مرتكب نشده ولي فاقد ملكه باشد عادل گفته نمي شود. اين قول رابه صدوق ره نسبت داده اندشيخ مفيددرمقنعه گفته عادل كسي است كه معروف به ديانت وتقوي بوده ودرضمن ازمحارم خدانفس خودرانگهداردازابي الصلاح نقل شده كه عدالت به بلوغ وكمال عقل وايمان واجتناب ازقبائح ثابت ميشود.

اين قول ازاين ادريس درسرائرنقل شده است عين عبارت سرائرچنين است:

حدالعدل هوالذي لايخل بواجب ولايرتكب قبيحا

طرفداران اين نظريه عقيده خودراباعبارت ديگري نيزبيان كرده اندبدين شرح كه عدالت عبارت ازاجتناب كبائروعدم اصراربرصغايراست.

حسب تعبيرمشهورازعلامه حلي وبعدازاوعدالت كيفيتي است نفساني كه باعث ملازمن انسان به تقوي ميشود.

تكراروتعددجرم درقذف

1-تكرارجرم

تكرارجرم درجرائم تعزيري ازموارد تشديد مجازات ميباشدوچنانچه پس ازاجراي حكم تعزيري محكوم عليه مجددامرتكب جرم قابل تعزيرگردد. دادگاه ميتوانددرصورت لزوم مجازات تعزيري يابازدارنده راتشديد كندمسنتبط ازماده 48 قانون مجازات اسلامي دادگاه پس ازاجراي حكم درباردوم فقط مجازات محكوم عليه راتاحداكثرمعين درقانون تشديدمي كندليكن درخصوص قذف تكرارجرم قذف به كيفيت ديگري مطرح شده است بموجب ماده 157 قانون مجازات اسلامي((هرگاه كسي چندباراشخاص راقذف كندوبعدازهربارحدبراوجاري شوددرمرتبه چهارم كشته ميشود)) بطوريكه ازمتن ماده استفاده ميشودتفاوتي ميان باردوم وسوم بادفعه اول درميزان مجازات وجودندارد وچنانچه قاذف دربارچهارم مرتكب قذف گرديدكشته ميشودنكته اي كه قابل عنايت مي باشد اينستكه هربارقذف بايستي پس ازاجراي حكم قبلي واقع شودوپس ازاينكه سه نوبت متوالي حدجاري گرديددرمرتبه چهارم قذف كننده كشته ميشود.

2-تعدددرقذف: اساساجرائمي كه تحت عنوان حدودمي باشندباكيفيات مشدده ومخففه قابل تشديد وتخفيف نيستندوازخصوصيات اين نوع جرائم ثابت بودن ميزان مجازات مي باشد بنابراين تعددقذف في حدذاته ازموجبات تشديدذكرنشده است ليكن درمواد159 و160 قانون مجازات اسلامي تعددبزه به شكل ويژه اي مطرح شده است. بموجب ماده 159 هرگاه كسي يكنفرراچندباربه يك سبب مانندزناقذف كنديعني چندبارمتوالي بوي نسبت زنابدهددراين خصوص فقط يك حدثابت ميشودليكن بموجب ماده 160 اگرشخصي مقذوف به چندسبب يعني به سبب زناولواط موردقذف قرارگيردشخص قاذف به چندحدمحكوم ميگرددبطوريكه ملاحظه ميگرددچنانچه سبب قذف متنوع باشد بدون اينكه هرموردتشديدبشودمستقلا حكم درباره آنهاصادرشده وباهمديگرجمع ميشوندسپس درباره قاذف اجراء مي گردند.

مواردساقط شدن حدقذف

ماده 161 قانون مجازات اسلامي به چهارموردكه باعث ساقط شدن حدقذف ميشونداشاره كرده است ودرماده 162 همان قانون موردديگري نيزاضافه شده است فرقي كه مواردمندرج درمواد161و162 باموارديكه قبلا درخصوص شرايط قاذف ومقذوفه ذكرشددارنداينستكه درموارد قبلي يعني مثلا درباره بالغ وعاقل ومسلمان وعفيف بودن مقذوف يامثلا تظاهرمقذوف برموردانتسابي اساسا بافقدان هريك ازشرايط حدثابت نمي شودليكن درموارد سقوط حدپس ازاينكه حدثابت گرددبجهات خاصي كه ذيلا ذكرخواهدشدساقط ميگردد.

1-هرگاه قذف شونده قذف كننده راتصديق نمايديعني پس ازاينكه قذف كننده دوباراقراربقذف نمايد وحدثابت شودشخص مقذوف به موردانتسابي اعتراف وآن مطلب راتايد وتصديق كند.

2-هرگاه شهودبانصاب معتبرآن به چيزي كه موردقذف است شهادت دهنديعني پس ازثبوت حدشخص قذف كننده شهودعادلي بانصاب معتبرمعرفي كندكه آنهاموردقذف راتصديق كرده وبرصحت اظهارات قاذف گواهي بدهند.

3-هرگاه قذف شونده ياهمه ورثه اوقذف كننده راعفونمايندنكته حائزاهميت دراين موردعفوكليه ورثه بطورجمعي ميباشدبنابراين چنانچه بجزيكنفركليه ورثه شخص قاذف راعفونمايندبازحدساقط نمي شودوقابل اجراء درباره قاذف مي باشد وماده 164 درتاييد اين مطلب چنين مقررداشته است ((هريك ازورثه مي توانندآن رامطالبه كنندهرچندديگران عفوكرده باشند))

4-هرگاه مردي زنش راپس ازقذف لعان كند. لعان بطوريكه دركتاب حقوق مدني تاليف آقاي مصطفي عدل تعريف شده درمعني لغوي طردكردن ودوركردن است ودراصطلاح قانوني عبارت ازنفرين زن وشوهربيكديگربه ترتيبات خاصه ودرمواقع معيني وبراي لعان دوسبب موجوداست اول قذف يعني نسبت زناكه ازطرف شوهربزن داده ميشوددوم انكارولديعني ادعاي شوهرمشعربراينكه طفل متولداززن اومنتسب به غيراست . بنابراين چنانچه پس ازدادن نسبت زنامردمدعي انتساب طفل متولد اززن به غيرباشد حدقذف ساقط ميگردد.

5-چنانچه دونفريكديگرراقذف كنندخواه قذف آنهاهمانندوخواه مختلف باشد يعني يكي نسبت زنابديگري بدهدواوهم متقابلا به شخض قاذف نسبت لواط بدهدداراين صورت حدساقط ميشودليكن هركدام تا74 ضربه شلاق تعزيرميشوند( ماده 162)

وجوه افتراق افتراوقذف

دربدوامروجودتشابه متعددي بين افتراوقذف مشاهده ميشود زيرادرهردوموردجرمي به كسي نسبت داده شده ونسبت دهنده عاجزازاثبات ادعاي خودميباشد وبازدرهرموردصراحت درانتساب ومعين بودن شخص متهم ونيزسوء نيت نسبت دهنده ازاركان متشكله جرم است وچنانچه مداقه بيشتري درهردوموردبعمل آيد شايد وجوه اشتراك وتشابه ديگري نيزمشخص ومعين بشودليكن فيمابين افتراوقذف وجوه افتراق زيادي ملاحظه ميگرددكه اينك باذكرآنهابه بحث خودخاتمه ميدهيم.

1-ازجهت موضوع قذف منحصرومحدودبه دوموردنسبت دادن زناولواط است ليكن افترابه نسبت دادن هرامري كه مطابق قانون جرم محسوب ميشوداطلاق ميگردديعني به غيرزناولواط انتساب بقيه جرائم مقرردرقانون تحت پوشش افتراقرارمي گيرند.

2-افترابوسيله اوراق چاپي ياخطي ياانتشارآنهايادرج درروزنامه وجرائد محقق ميشودليكن قذف بايد به لفظ باشد بنابراين باكتابت واوراق چاپي محقق نمي شودالبته ماده 139 قانون مجازات اسلامي به انتساب زنايالواط به شخص ديگري بسنده كرده وصريحا طرق نسبت دادن بوسيله لفظ ياكتابت رامشخص ننموده است ليكن چون درماده 141 چنين آمده كه نسبت دهنده به معناي لفظ آگاه باشد گرچه شنونده معناي آنرانداندودربقيه موادنيزكلا كلمات گوينده وشنونده قيدش –ده است ودرهيچ ماده اي اشاره به كتابت نگرديده است بنابقاعده ((الحدودتدرالاشبهات)) استفاده ميشودكه نسبت قذف بالفظ وتكلم ممكن است وازطريق انتساب كتبي وچاپي محقق نمي گردد.

3-ازلحاظ مجازات درخصوص قذف هشتادضربه تازيانه قابل كاهش نيست ومقدارآن حتي باكيفيات مخففه نيزثابت است درحاليكه درافترامجازات بارعايت موارد مخففه قابل كاهش وحتي تبديل به مجازات خفيف ترمي باشد.

4-ثبوت قذف بادوباراقراروباشهادت دومردعادل است وحال آنكه ثبوت افترامقيد به اين دودليل خاص نبوده وباعجزنسبت دهنده ازصحت امورمنتسبه محقق ميگردد.

5- درقذف مسلمان بودن وعفيف بودن مقذوف شرط شده است درحاليكه درافترابه كسي امري صريحا نسبت داده شودكه مطابق قانون آن امرجرم باشد نسبت دهنده مفتري خواهدبودبدون اينكه مسلمان بودن ياعفيف بودن طرف شرط تحقق بزه باشد.

6-درقذف اگرپدرياجدپدري فرزندش راقذف كندحدثابت نمي شوددرحاليكه اگرپدري بفرزندخودجرمي رانسبت داده وازاثبات آن عاجزگرددافترامحقق ميشودوباشكايت فرزندپدرقاتل تعقيب كيفري مي باشد.

7-ازجهت تكرارجرم بزه افتراهرچندبارهم تكرارشوددرحدضوابط كلي مقرردرماده 48 قانون مجازات اسلامي تشديد ميگردددرحاليكه درقذف درمرتبه چهارم قاذف كشته ميشود.

8-درتعددجرم افترابفرض متعددبودن چون نوعامختلف نيست باتوجه به ماده 47 قانون مجازات اسلامي تعددبزه مي تواندازعلل مشدده باشد وفقط يك مجازات تعيين مي گردد.ولي چنانچه شخص به چندسبب مانندزناولواط قذف شودچندحدثابت ميشود.

9-باتوجه به ميزان مجازات محكمه صالح براي رسيدگي بجرم افترادادگاه كيفري 2 ميباشد وحتي موادمشدده مانند تعددوتكرارازدادگاه كيفري2 نفي صلاحيت نمي كندولي درقذف چنانچه شخص براي بارچهارم مرتكب جرم مزبورشودچون مجازات بارچهارم اعدام است بنابراين محكمه صالحه براي رسيدگي به اتهام دادگاه كيفري يك خواهدبود.

بررسی ربا در مسائل کیفری - قسمت دوم

بررسی ربا در مسائل کیفری - قسمت دوم

● انواع ربا در فقه اسلامی:

ربا در فقه شیعه به دو نوع اصلی

۱) ربای معاملی

۲) ربای قرضی تقسیم می‌شود.

▪ ربای معاملی: هر گونه زیادی در معامله دو شیء همجنس و یا معامله‌ای که محتمل بر زیادی یکی از عوضین باشد ربای معاملی ممکن است در معامله نقد و نسیه محقق شود. مشهور فقهاء اعتقاد به عمومیت ربا در معاملات دارند نه اینکه اختصاص به عقد بیع داشته باشد.

▪ ربای قرضی: رایج‌ترین نوع ربا است به این صورت که فرد برای تأمین نیاز مالی جهت امور مصرفی یا سرمایه‌گذاری تقاضای قرض می‌کند و در ضمن عقد قرض متعهد می‌شود آنچه را می‌گیرد همراه با زیادی برگرداند. بطور کلی اگر در عقد قرض شرط شود هنگام بازپرداخت بدهی مقداری به مبلغ قرض افزوده شود به اجماع علمای اسلام ربا و حرام است[۱۸].

● عنصر مادی بزه ربا

مقررات ماده ۵۹۵ ق.م.ا حاکی است که عنصر ماده بزه ربا ممکن است به سه طریق محقق گردد:

۱) پرداخت ربا

۲) دریافت ربا

۳) وساطت یا معاونت در عملیات ربوی.

از میان عناصر مادی مذکور، دریافت و پرداخت ربا دارای اجزائی است که عبارتند از:

▪ توافق یا تراضی طرفین

۱) شرط مازاد

۲) قبض و اقباض مازاد.

بدین ترتیب چنانچه توافق طرفین فاقد یکی از اجزاء مذکور در فوق باشد، عمل ارتکابی از عنوان ربا خارج و مشمول مقررات ماده ۵۹۵ نخواهد بود.

۱-۲) توافق یا تراضی طرفین

این جزء از اجزاء عنصر مادی بزه ربا بدین معناست که برای تحقق این جرم ضروری است که طرفین در خصوص پرداخت و دریافت زیادتی با یکدیگر توافق و تراضی نمایند؛ به عبارت دیگر عملیات انجام شده زمانی عنوان ربوی به خود می گیرد که طرفین قرارداد، نسبت به موضوع مورد نظر بصورت صریح یا ضمنی توافق کرده باشند از این رو چنانچه در خاتمه قرارداد مقترض به گونه ای غیر الزامی، مبلغ یا مقداری زائد بر قرض به مقرض پرداخت نماید، چنین عملی تحت عنوان ربا قابل تعقیب و مجازات نبوده و فاقد وصف جزایی خواهد بود.

۲-۲) شرط مازاد (اضافه)

از دیگر اجزاء عنصر مادی بزه ربا شرط پرداخت و اخذ مازاد بصورت مالی است؛ از این رو چنانچه در ضمن توافق یا قراردادی شرط شود که مقترض علاوه بر پرداخت مبلغ مورد قرض، دختر خویش را نیز به عقد نکاح مقرض درآورد، با توجه به غیر مالی بودن توافق، عمل ارتکابی طرفین ربا محسوب نشده و مشمول مقررات ماده ۵۹۵ق.م.ا نخواهد بود.

همچنین آنچه در ربای جنسی یا معاملات ربوی شرط می شود باید با جنس موضوع معامله ربوی همجنس، مکیل و موزون باشد.

با این حال به نظر برخی از حقوقدانان، چیزی که از جنس ربوی می سازند در محاسبه دو جنس در حکم اصل آن است. از این رو، آرد گندم مانند گندم بوده و معاوضه گندم و آرد گندم معاوضه دو همجنس است.

۳-۲) قبض و اقباض مازاد (اضافه)

مستفاد از مقررات ماده۵۹۵قانون مجازات اسلامی و کلمات فقها آن است که صرف توافق یا انجام معامله ربوی، بدون قبض و اقباض عرضین را نمی توان از مصادیق ربا دانست. بلکه با عنایت به مقید به نتیجه بودن جرم موضوع ماده ۵۹۵، بزه ربا زمانی محقق می گردد که مقترض یا طرف معامله، مازاد موضوع قرض یا معامله را به مقرض یا طرف مقابل پرداخت و به قبض او دهد.

اداره حقوقی قوه قضائیه در این زمینه طی نظریه مشورتی شماره ۱۴۰/۷ – ۱۱/۱/۱۳۸۲ اشعار داشته: «مقررات ماده ۵۹۵ ق.م.ا مخصوص مواردی است که اگر معامله جنسی مکیل یا موزون با شرط اضافه همان جنس و یا زائد بر مبلغ پرداختی دریافت شود و یا در قرضی بدهکار بیشتر از آنچه قرض کرده است ملزم به پرداخت گردد. به عبارت دیگر نتیجه حاصله از جرم ملاک است؛ بنابراین صرف توافق به اینکه شخصی وجهی را در قبال اخذ وجه اضافی به دیگری بدهد جرم و مشمول آن ماده محسوب نمی شود.»

لذا باید توجه داشت آنچه که قبض و اقباض آن باعث تحقق جرم ربا می گردد، اضافه ای است که در معامله ربوی شرط شده است؛ اضافه ای است که در معامله ربوی شرط شده است؛ از این رو تا زمانی که این اضافه توسط رباگیرنده قبض نشود بزه ربا نیز محقق نخواهد شد؛ بعنوان مثال در ربای قرضی که به اقساط پرداخت می شود و معلوم نیست که کدامیک از اقساط بابت اصل و کدام بابت بهره است، عملیات ربوی با پرداخت تمام اقساط یا لااقل بخشی از اقساط مازاد به اصل وام محقق خواهد شد.

اداره حقوقی قوه قضائیه نیز در این زمینه طی نظریه مشورتی شماره ۴۱۸۸/۷ –۲۱/۵/۱۳۸۲ اشعار داشته : «با توجه به تعریف ربا در فقه و قانون تا زمانی که وجه اضافی دریافت نشود ربا محقق نمی گردد.»

همچنین باید توجه داشت که صرف دریافت سند پرداخت وجه مازاد مانند چک یا سفته یا حواله یا تسلیم مال مازاد بدون اخذ مبلغ یا مال موضوع آن را نمی توان ربا دانست، زیرا تا زمانی که وجه موضوع چک یا سفته و یا مال موضوع حواله اخذ نشده، مال یا وجهی اضافه دریافت نگردیده تا مبلغ پرداختی مازاد را ربا محسوب نمائیم و عمل مرتکب در چنین مواردی حداکثر شروع به جرم ربا محسوب می گردد که مع الوصف بواسطه فقدان نص قانونی در خصوص شروع به جرم ربا، نمی توان این میزان از عمل مرتکب را جرم و قابل تعقیب و مجازات دانست.

۳) موضوع جرم

موضوع جرم ربا، مال متعلق به غیر (ربادهنده) است که بصورت مازاد بر اصل مطالبات طرف در معاملات ربوی مصداق پیدا می کند.

نکته قابل توجه در این خصوص آن است که در ربای معاملی، الزاماً مال باید متعلق به یکی از طرفین معامله بوده و به نفع طرف مقابل شرط و اخذ شود و الاّ چنانچه مال مورد نظر در شرط اخذ مازاد متعلق به شخص ثالثی بوده یا به نفع شخص ثالثی که از نظر منافع یا طرفین معامله بیگانه است شرط و اخذ شود، موضوعاً از عنوان ربا خارج خواهد بود. از این رو چنانچه کسی وجوه متعلق به غیر را با شرط دریافت اضافه به دیگری قرض دهد، جرم ربا محقق نخواهد شد و حتی در صورتی که مالک وجوه، بعداً چنین عقدی را تنفیذ نماید، جرم ربا نسبت به او نیز بواسطه عدم تقارن عنصر مادی و معنوی جرم محقق نخواهد شد.

بعلاوه در صورتیکه ربادهنده، از اموالی که با دیگران به نحوه اشاعه شریک است قرض ربوی دریافت کند ربا مصداق پیدا نخواهد کرد، چرا که شخص نمی تواند به خودش ربا دهد و از طرفی جزء جزء مال مشاع متعلق به کلیه شرکاء نیز می باشد.

۴) مرتکب جرم

با توجه به عبارت «هر نوع توافق بین دو یا چند نفر» در صدر ماده ۵۹۵ ق.م.ا باید گفت که از نظر جزایی و قواعد حاکم بر تفسیر قوانین جزائی عبارت «فرد» ظهور در اشخاص حقیقی داشته و لذا معاملات ربوی میان اشخاص حقوقی فاقد خصیصخ مجرمانه تلقی می گردد؛ مع الوصف چنانچه عملیات ربوی میان شخص حقیقی و شخص حقوقی منعقد شده باشد، مسئولیت کیفری صرفاً متوجه شخص حقیقی است.

۵) علل موجهه جرم

با عنایت به مفاد تبصره۲ و ۳ماده ۵۹۵ ق.م.ا که بیانگر اعمال علل موجهه جرم در بزه ربا می باشد، می توان این علل را عبارت از : ۱- اجازه یا حکم قانون و ۲- اضطرار دانست.

۱-۵) اجازه یا حکم قانون: به موجب تبصره ۳- ماده مورد بحث، ربا – اعم از قرضی یا معامله – چنانچه بین پدر و فرزند یا زن و شوهر یا کافر و مسلمان منعقد شده باشد از شمول مقررات این ماده خارج است؛ که بدین واسطه با عنایت به عدم شمول سایر قوانین جزایی بر ارتکاب چنین عمل، باید عنوان داشت که مقنن با تبصره مذکور اجازه انجام معاملات ربوی را به اشخاص مذکور در تبصره۳ این ماده داده است و به حکم قانون که یکی از علل موجهه جرم محسو می گردد. عمل ارتکابی فاقد وصف مجرمانه تلقی می گردد.

این چنین امری را باید مقتبس از فقه امامیه دانست چرا که از نظر فقهی، موارد صحت معاملات ربوی توسط فقها بیان گردیده که عبارتند از: ربای میان پدر و فرزند، زن و شوهر، کافر و مسلمان – به شرط آنکه مسلمان از غیرمسلمان ربا دریافت کند – لذا نه تنها انجام معاملات ربوی فوق مجرمانه محسوب نمی گردد بلکه از نظر حقوقی نیز این معاملات صحیح بوده و باطل و بلااثر محسوب نمی گردد.

در این زمینه شورای نگهبان در نظریه شماره ۹۳۴۸ مورخه ۲۴/۱۰/۱۳۶۶ خود اشعار داشته: «دریافت بهره و خسارت تاخیر تادیه از دولتها و موسسات و شرکتها و اشخاص خارجی که بر حسب مبانی عقیدتی خود دریافت آن را ممنوع نمی دانند شرعاً مجاز است، لذا مطالبه و وصول این گونه وجوه مغایر با قانون اساسی نیست و اصل چهل و سوم و چهل و نهم قانونی اساسی شامل این مورد نمی باشد.»

در خصوص اخذ یا پرداخت ربا بین زن و شوهر نیز باید به این نکته توجه داشت که اطلاق تبصره۳ ماده ۵۹۵ ق.م.ا عملیات ربوی میان زن و شوهری که در قید نکاح منقطع یکدیگر باشند را نیز دربرمیگیرد. با این حال چنین به نظر می رسد که با توجه به مبنای جرم نبودن معاملات ربوی میان زن و شوهر که «توارث آنها از یکدیگر» است، نتوان نکاح منقطع را مشمول مقررات این تبصره دانست، لیکن با توجه به اطلاق تبصره مرقوم و لزوم تفسیر به نفع متهم نمی توان این تفسیر را صحیح دانست.

همچنین عملیات یا معاملات ربوی در دوران عده طلاق رجعی با توجه به عدم انقطاع کامل رابطه زوجیت، فاقد وصف جزایی به نظر می رسد.

۲-۵) اضطرار: اگر چه مقنن در تبصره۲ ماده مرقوم تنها ربادهنده را در مقام اضطرار معاف از تعقیب و مجازات شناخته، لیکن باید توجه داشت که چنانچه شرایط متشکله اضطرار در رباگیرنده نیز جمع باشد می توان با توجه به مقررات ماده ۵۵ ق.م.ا عمل رباگیرنده را نیز فاقد وصف جزایی دانست.

۱-۲-۵) شرایط تحقق اضطرار در جرم ربا:

در بزه ربا اضطرار در صورتی محقق خواهد شد که :

اولاً: خطر شدیدی موجود باشد، یعنی جان یا سلامتی ربادهنده یا یکی از افراد تحت تکلفش یا اموال و دارایی شان در معرض خطر و نابودی قرار گرفته باشد.

ثانیاً: ربادهنده عمداً مبادرت به ایجاد چنین وضعیتی نکرده باشد.

ثالثاً: توسل به عملیات ربوی تنها راه حل ممکن باشد.

رابعاً: ربادهنده به مقدار ضرورت اکتفاء کند یعنی به میزانی که بتواند از مهلکه و وضعیت غیر قابل تحمل نجات .

۶) واسطه معامله ربوی

واسطه معامله ربوی در واقع همان معاون جرم است که ارتکاب ربا را با وساطت خویش تسهیل می نماید، از این رو فعل واسطه نیز در صورتی جرم است که با توجه به تئوری استعاریه ای بودن بزه معاونت در حقوق ایران، معامله ربوی بعد از وساطت وی محقق شود و اضافه مشروط نیز بین طرفین جرم ربا رد و بدل گردد.

بر همین منوال چنانچه واسطه بین افرادی وساطت کند که معاملات ربوی توسط آنها جرم نیست، مانند مسلمان و کافر یا زن و شوهر، در این صورت نیز با توجه به اینکه شروط جرم بودن عمل معاون جرم بودن عمل مباشر است، عمل واسطه را نیز نمی توان جرم و قابل تعقیب و مجازات دانست.

۷) جزای نقدی

مقصود از «جزای نقدی معادل مال مورد ربا» در ماده ذکر شده معادل میزان اضافی دریافتی است نه معادل کلی مالی که در معامله ربوی رد و بدل شده است، زیرا آنچه که بر آن «ربا» اطلاق میگردد زیادتی است که یکی از طرفین معامله ربوی به دیگری پرداخت می کند نه کل مالی که در معامله ربوی میان طرفین رد و بدل می شود.

۸) دادگاه صالح به رسیدگی

اگر چه بند ۶ماده ۵قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب رسیدگی به دعاوی مربوط به اصل ۴۹ قانونی اساسی – که یکی از آنها ربا است – را در صلاحیت دادگاه انقلاب قرار داده، لیکن باید توجه داشت که صلاحیت دادگاه انقلاب در این خصوص محدود به تعیین تکلیف ثروتهای نامشروعی است که از طریق ربا و . . . تحصیل شده و از بابت رسیدگی به جنبه کیفری ربا، دادگاه انقلاب فاقد صلاحیت ذاتی بوده و رسیدگی به این جرایم در دادسراها و دادگاههای عمومی بعمل خواهد آمد.

اداره حقوقی قوه قضائیه در این زمینه طی نظریه مشورتی شماره ۷۱۴۱۵ – ۱۹/۲/۱۳۷۴ اشعار داشته: «آنچه در اصل۴۹قانون اساسی و مواد ۳،۸، ۱۰ و ۱۲ قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی و ماده۵ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۷۳ مبنی بر صلاحیت دادگاه انقلاب آمده است مربوط به رسیدگی و ثبوت شرعی و ضبط ثروتهای نامشروع است و اساساً فاقد جنبه کیفری می باشد. رسیدگی «جرم ربا و صلاحیت دادگاه عمومی می باشد.»

همچنین در این زمینه می توان به بخشنامه شماره ۱۱۷۵۵۷ مورخه ۷/۵/۱۳۷۴ اشاره نمود.

در این بخشنامه آمده است : «در هشتمین جلسه مسئولان قضایی کشور که به ریاست حضرت آیت الله یزدی رئیس قوه قضائیه در تاریخ ۲۳/۳/۱۳۷۴ تشکیل گردیده پیرامون بند ۶ماده ۵ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در خصوص تشخیص و تفکیک صلاحیت و اختیارات محاکم عمومی و انقلاب در امور اصل ۴۹ قانون اساسی[۱۹] بحث و بررسی به عمل آمد و به شرح ذیل اظهار نظر شد:

شکایت افراد از ارتکاب ربا، غضب، رشوه، اختلاس، سرقت، قمار و دیگر عناوین مذکور در اصل ۴۹ در محاکم عمومی دادگستری رسیدگی می شود ولی رسیدگی به سرمایه های نامشروع و استرداد ثروتهای ناشی از ارتکاب جرایم یاد شده به بیت المال در صلاحیت دادگاههای عمومی می باشد. مراتب بدین وسیله اعلام می شود.»[۲۰]

موارد استثنایی که ربا صدق می‌کند ولی حرام نیست:

۱) ربای بین زن و شوهر

۲) ربای بین پدر و فرزند

۳) ربای بین مسلمان و کافر.

▪ فرار از ربا (حیله‌های ربا):

در اصطلاح فقهاء حیله به راه چاره‌ای گفته می‌شود که شخص برای فرار از حرمت ربا می‌کوشد از طریق بعضی از معاملات و عقود که ظاهری شرعی دارند به هدف اصلی خود که همانا دریافت زیادی است دست یابد بی‌آنکه در ظاهر مخالفت شرع کند و مستحق عقوبات دنیوی و اخروی رباخواری شود.

▪ حکم حیله‌های ربا:

اکثر فقها معتقدند بکارگیری حیله در معاملات ربوی صحیح است اما عده‌ای هم معتقدند حیله در ربای معاملی صحیح و در ربای قرضی باطل است، امام خمینی (ره) هم قائلند که در هر دو صورت حیله باطل است چون بازی با الفاظ باعث تغییر حقیقت ربا نمی‌شود.

▪ احکام و کیفر رباخواری:

لازم است مال مورد ربا به صاحب آن ردّ شود و اگر معلوم نبود باید از طرف مالک صدقه داده شود و اگر میزان ربا معلوم نباشد با صاحب آن مصالحه صورت گیرد و اگر ربا با مال حلال آمیخته شود و مالک ربا مشخص نباشد خمس مال به افراد مستحق داده می‌شود و فرد رباخوار پس از توبه تمام اموالی را که از راه رباخواری بدست آورده باید به صاحبش بدهد اگر توبه نکند و رباخواری را ادامه دهد فردی فاسق است و فرد رباخوار که با علم و آگاهی از حرمت ربا آن را حلال بداند کافرمحسوب می‌شود و مرتکبین ربا اعم از ربادهنده، رباگیرنده و واسطۀ بین آنها به شش ماه تا سه سال حبس و تا ۷۴ ضربه شلاق و نیز معادل مال مورد ربا بعنوان جزای نقدی محکوم می‌گردند.

قبل از تصویب ق. آ . د . م . ۱۳۷۹ شورای نگهبان در خصوص مواد ( ۷۱۲ و ۷۱۹ ) ق. آ.د . م ۱۳۱۸ طی نظریه ۹۳۳۹مورخ ۱۳۶۲/۸/۲۵ اظهار نظر نموده بود :. . . دریافت خسارت تاخیر تادیه موضوع مواد ( ۷۱۲ و ۷۱۹ ) قانون آیین دادرسی به نظر اکثریت فقها مغایر با موازین شرعی شناخته شد .

در حقیقت ماده حاضر نوعی نگرش جدید در باب جبران خسارات و خارج کردن آن از زمره ربا می باشد . در همین راستا اداره حقوقی قوه قضاییه نیز طی نظریه ای خطاب به رئیس کانون وکلای دادگستری مرکز از جمله اعلام نموده :

« . . . مطالبه خسارت تاخیر تادیه مستند به قراردادفاقد اشکال قانونی و شرعی است . . . مجمع تشخیص مصلحت نظام خسارت تاخیر تادیه را ربا تلقی ننموده زیرا مبنای محاسبه نرخ تورم اعلامی از جانب بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین شده که به تعبیری نرخ تورم ، شاخص میزان کاهش ارزش پول می باشد که با ۱۲ درصد خسارت تاخیر تادیه که در نظریات قبلی شورای نگهبان به آن اشاره شده تفاوت دارد و در واقع افزودن مبلغی بر مبنای نرخ تورم به مبلغ اسمی دین جز تادیه اصل دین ، در فرض عدم تاخیر در تادیه ، ماهیت حقوقی دیگری ندارد ، بدین لحاظ متفاوت از ربا تلقی و دریافت ان تجویز گردیده و با توجه به اینکه در مورد مطالبات مستند به چک با سایر مطالبات تفاوت ماهوی وجود ندارد و هیچ خصوصیتی نیست که مطالبه خسارت تاخیر تادیه را در مطالبات مستند به چک جایز و در سایر مطالبات نامشروع بدانیم و با عنایت به اینکه قانون استفساریه مذکور ( اشاره به استفسار ماده ۲ قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک مصوب ۱۳۷۶/۳/۱۰ ) درتاریخ ۱۳۷۷/۹/۲۱ و بعد از نظریه مورخ ۱۳۷۶/۵/۲۵ فقهای شورای نگهبان به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده که با رعایت جایگاه حقوقی مجمع و زمان تصویب آن باید مورد توجه قرار گیرد ، و با توجه به اینکه تبصره ۲ ماده ۵۱۵ ق . آ . د . م . ۱۳۷۹/۱/۲۸ به تایید شورای نگهبان رسیده ، مطالبه خسارت تاخیر تادیه را در موارد قانونی پیش بینی نموده به نظر میرسد خسارات تاخیر تادیه غیر قراردادی نیز بر مبنای نرخ تورم مشروع و قابل مطالبه است .[۲۱]

▪ ادله حرمت ربا در اسلام

تحریم ربا از مسائل مهمّ اسلامی است و بازتاب گسترده‏ای در آیات و روایات دارد. بسیاری از فقهای بزرگ هنگامی که وارد این مبحث شده‏اند تنها به دلایل سه گانه (قرآن و حدیث و اجماع) بسنده کرده‏اند در حالی که تحریم ربا را بی شک با دلیل عقل نیز می‏توان اثبات کرد (به شرحی که بعداً خواهد آمد.)

بنابراین ادله اربعه (قرآن و سنّت و اجماع و دلیل عقل) بر تحریم ربا خواری و اهمیّت این گناه بزرگ گواهی می‏دهد .

▪ دلیل اوّل: آیات قرآن

حداّقل هفت آیه قرآن به وضوح تحریم ربا را ثابت می‏کند:

۱) در آیه ۲۷۵ سوره بقره می‏خوانیم: «الذین یاکلون الربا لا یقومون الا کما یقوم الذی یتخبطه الشیطان من المس ذلک بانهم قالوا انما البیع مثل الربا و احل الله البیع و حرام الربا فمن جائه موعظة من ربه فانتهی فله ما سلف و امره الی الله و من عاد فاولئک اصحاب النار هم فیها خالدون ».

این آیه نخست به تشریح حال ربا خواران در قیامت می‏پردازد که همچون دیوانگان یا افراد مصروع که نمی‏توانند تعادل خود را حفظ کنند در عرصه محشر وارد می‏شوند، گامی به جلو بر می‏دارند وزمین می‏خورند و بر می‏خیزند و باز هم گرفتار همان سرنوشت می‏شوند. آری صحنه قیامت کانونی برای تجسمّ اعمال انسانهاست؛ آنها که تعادل اقتصادی جامعه را در زندگی دنیا از طریق ربا خواری بر هم زدند در آنجا به صورت مست و مسروع و افراد دیوانه و غیر متعادل محشور می‏شوند، و وضع ظاهری آنان همه افراد محشر را متوجّه خود می‏سازد.این مجازات دردناک یک دلیل بر حرمت رباست .

سپس می‏افزاید این مجازات رسوا گر به دلیل این است که آنها می‏گفتند: داد و ستد و ربا همانند یکدیگر است؛ یعنی هر دو سود آور و هر دو طبق قرارداد انجام می‏شود (ذلک بانهم قالوا انما البیع مثل الربا.)

در حالی که خودشان هم می‏دانند چنین نیست، داد و ستدهای مشروع در مسیر منافع جامعه انسانی است و اگرسودی عاید فروشنده یا خریدار می‏شود سودی هم عاید جامعه می‏گردد و نیازها بر طرف می‏شود، در حالی که ربا خواران همچون زالو خون مردم را می‏مکند و بی آن که خدمتی کنند ثروتهای عظیمی به بار می‏آوردند. به همین دلیل خداوند بیع را حلال و ربا را حرام کرده است (و احل الله البیع و حرم الربا.)

بعضی در تفسیر جمله بالا این احتمال را نیز داده‏اند که این سخن ربا خواران باشد که به عنوان اعتراض می‏گویند: «چرا خداوند داد و ستد را حلال کرده و ربا را تحریم فرموده، در حالی که هر دو از یک مقوله‏اند» ولی این تفسیر بعید به نظر می‏رسد و با سیاق آیه سازگار نیست. به هر حال این تعبیر دلیل دیگری بر تحریم رباست .

بعد می‏افزایند: هر کس این موعظه الهی را بشنود و به کار بندد و از رباخواری باز ایستد بر گذشته او ایرادی نخواهد بود (چرا که قانون عطف به ماسبق نمی‏شود) و در عین حال کار او به خدا واگذار می‏شود (که او را مشمول عفو و بخشش خود گرداند) (فمن جائه موعظة من ربه فانتهی فله ما سلف و امره الی الله )این تعبیر دلیل سومی بر تحریم رباست .

و در پایان آیه می‏فرماید: ولی هر کس بعد از این ابلاغ صریح و آشکار به رباخواری ادامه دهد اهل دوزخ است و جاودانه در آن می‏ماند (و من عاد فاولئک اصحاب النار هم فیها خالدون) و این تعبیر دلیل چهارم مؤکدی بر حرمت رباست. به این ترتیب آیه فوق با تعبیرات حساب شده، تحریم ربا را به چهار صورت بیان کرده است و جایی برای کمترین تردید باقی نمی‏گذارد.

سؤال: در اینجا سؤالی مطرح است و آن این که: خلود - یعنی جاودانگی در دوزخ - ویژه کسانی است که بی ایمان از دنیا بروند، آنها که با ایمانند ولی مرتکب گناهانی شده‏اند هرگز خلود در دوزخ ندارند، هنگامی که کیفر گناهان خود را دیدند و ناخالصیهای آنها بر طرف شد و شایسته بهشت شدند رهایی می‏یابند و مشمول عفو الهی می‏شوند.پس چرا در این آیه برای ربا خواران خلود و جاودانگی در دوزخ ذکر شده است ؟

پاسخ: در پاسخ این سؤال دو راه حل وجود دارد: نخست این که گناه ربا خواری آن چنان عظیم است که رباخوران دنیاپرست از خدا بی خبر سرانجام بی ایمان از دنیا می‏روند، همان گونه که درباره ریختن خون بی گناهان در قرآن مجید آمده که آنها نیز گرفتار خلود و جاودانگی در دوزخ می‏شوند: «و من یقتل مؤمنا معتمداً فجزاء ه جهنم خالداً فیها»

دیگر این که خلود همیشه به معنی جاودانگی نیست بلکه گاه به معنی زمان بسیار طولانی می‏آید (ممکن است معنی دوم معنی مجازی باشد که با قرینه آمده، یا یکی از معانی حقیقی این واژه باشد) در این صورت نشان می‏دهد که مجازات و کیفر ربا خواران اگر با ایمان از دنیا بروند بسیار طولانی است .

۲) در آیه ۲۷۶ سوره بقره که به دنبال آیه فوق آمده می‏خوانیم: «یمحق الله الربا و یربی الصدقات و الله لا یحب کل کفار اثیم»این آیه نخست می‏گوید: خداوند ربا را نابود می‏کند و کمک به نیازمندان و انفاق در راه خدا را افزایش می‏دهد..[۲۲]

«یمحق» از ماده «محق» به معنی «نقصان» یا «هلاکت» است و آخرماه را از این جهت محاق می‏گویند که هلال ماه به قدری کوچک می‏شود که ناپدید می‏گردد.

در میان بزرگان اهل تفسیر گفتگوست که آیه فوق اشاره به نابودی درآمدهای حاصله از ربا در این دنیاست، یا اشاره به بی ثمر بودن آنها در آخرت است هر چند در راه خدا اتفاق شود و به وسیله آن کارهای به ظاهر خیر انجام گردد؟هر دو معنی می‏تواند صحیح باشد زیرا تجربه نشان داده که اموال حاصل از ربا دوام و بقاء و برکتی ندارد و ربا خواران گرفتار سرنوشت‏های شومی می‏شوند و با وضع بدی از دنیا می‏روند.در آخرت نیز روشن است به فرض که آن اموال را در راه خدا انفاق کرده باشند چیزی عایدشان نمی‏شود چرا که خداوند جز اموال پاک و حلال را نمی‏پذیرد و اصل قرآنی «انما یتقبل الله من المتقین» همه جا حاکم است. ربا خواری فقر و بدبختی می‏آفریند و جامعه را به تباهی می‏کشد، تباهی جامعه مایه درد و رنج همه است، رباخواران نیز در آتش فقری که برای جامعه فراهم کرده‏اند می‏سوزند، در یک جامعه بدبخت کسی نمی‏تواند خوشبخت زندگی کند.در هر حال آغاز آیه شریفه مذمت و تهدیدی برای رباخوران است و آخر آن یعنی جمله «و الله لا یحب کل کفار اتیم» به وضوح دلالت بر حرمت ربا دارد؛ چرا که در این قسمت از آیه، هم نسبت «کفر» به رباخوران داده شده و هم نسبت اثم (گناه) که تأکیدی بر معنی کفر است.

۳) در آیات ۲۷۸ و ۲۷۹ سوره بقره مسأله تحریم ربا به وضوح بیشتری مشاهده می‏ شود.

نخست روی سخن را به همه افراد با ایمان و خداجوی کرده و با صراحت و قاطعیّت می‏فرماید: «ای کسانی که ایمان آورده‏اید تقوای الهی پیشه کنید و آنچه از مطالبات ربا باقی مانده رها سازید اگر ایمان دارید: «یا ایها الذین آمنوا اتقوا الله و ذروا ما بقی من الربا ان کنتم مؤمنین.» جالب این که هم در آغاز آیه خطاب به مؤمنان است و هم در پایان آیه ترک ربا خواری را نشانه ایمان می‏شمرد و جمله ذروا (رها کنید) امر است و امر دلالت بر وجود دارد؛ به خصوص این که با جمله «ان کنتم مؤمنین» همراه شده است .

آیه هنگامی نازل شد که آلودگی به رباخواری بطوری گسترده مردم مکّه و مدینه را فرا گرفه بود، و قرآن دستور داد وامهای ربوی در هر مرحله‏ای هست متوقّف گردد. سپس با لحنی فوق العاده تهدیدآمیز می‏افزاید: «اگر فرمان الهی را - دائر بر ترک ربا خواری - اطاعت نکنید خدا و پیامبرش به شما اعلان جنگ می‏دهد»(فان لم تفعلوا فاذنوا بحرب من الله و رسوله). بسیاری گمان می‏کنند مفهوم این جمله آن است که «شما اعلان جنگ با خدا کنید» در حالی که جمله «فأذنوا»با توجه به مفهوم لغوی آن معنایش این است که خدا و پیامبر به شما اعلان جنگ میدهند و معنی و مفهومش این است که پیغمبر اکرم (ص» از آن زمان مأمور شد که اگر ربا خواران دست از کار زشت خود نکشند با توسّل به اسلحه ونیروی نظامی آنها را بر سر جای خود بنشاند. به هر حال چنین تعبیری تندی در هیچ آیه از قرآن درباره هیچ گناهی از گناهان وارد نشده و نشان می‏دهد که ربا خواری از دیدگاه اسلام تا این حدّ خطرناک و پر مفسده است .و در پایان آیه برای این که حق و عدالت رعایت گردد می‏افزاید: «هرگاه توبه کنید می‏توانید سرمایه‏های خود را از بدهکاران (بدون سود) باز پس بگیرد و به این ترتیب نه ظلم و ستم کنید و نه بر شما ظلم و ستمی می‏شود: (و ان تبتم فلکم رئوس اموالکم لا تظلمون ولا تظلمون.) . در شأن نزول آیات بالا چنین آمده است که شخصی به نام خالدبن ولید خدمت پیامبر رسید و گفت: پدرم با طایفه «ثقیف» معاملات ربوی داشت ومطالباتش را وصول نکرده بود و از دنیا رفت، او وصیت کرده مبلغی از سود اموالش را که هنوز پرداخته نشده است تحویل بگیرم، آیا این عمل جایز است؟ آیات بالا نازل شد و مردم را از گرفتن باقیمانده ربا که در دست مردم است نهی کرد .طبق روایت دیگری بعد از نزول آیه، پیغمبر اکرم (ص) این جمله تاریخی را فرمود: «الا کل ربا من ربا الجاهلیة موضوعو اول ربا اضعه ربا العباس بن عبدالمطلب آگاه باشید تمام رباهایی که از زمان جاهلیت باقی مانده است همه از شما برداشته شد و نخستین ربایی را که بر می‏دارم و ابطال می‏کنم ربای عمویم عبّاس است» (معلوم می‏شود عبّاس در عصر جاهلیّت از ربا خواران بود.)

کوتاه سخن این که قبل از نزول آیات بالا ربا خواری کم و بیش در میان مردم رواج داشت، پس از نازل شدن این آیات ربا بطور مطلق و قطعی و جدّی تحریم و ربا خواران تهدید به قیام مسلحانه بر ضدّ آنها شدند، و تنها حق داشتند اصل سرمایه خود را باز پس بگیرند، نه بیشتر. آخرین نکته درباره آیه فوق اهمیّت تعبیر «لا تظلمون و لا تظلمون»است که یک شعار مهم و قانون کلّی اسلامی است؛ هر چند در اینجا در مورد رباخوران پیاده شده ولی طبق این اصل قرآنی هیچ کس نباید ظلم کند و نه مورد ظلم قرار گیرد. به تعبیر دیگر نه ظلم کن، نه تن به ظلم ده که هر دو گناه و خلاف است، اگر مسلمین جهان همین شعار مهم را در سرتاسر کشورهای اسلامی احیا کنند اکنون نه در چنگال صهیونیسم بیرحم و مغرور و بی منطق که هیچ چیز نزد آنها مقدّس و محترم نیست و چیزی جز زور را به رسمیت نمی‏شناسند، گرفتار بودند و نه دولتهای خودکامه و زورگو منابع آنها را به غارت می‏بردند. [۲۳]

۴) «یا ایها الذین آمنوا لا تاکلوا الربا اضعافا مضاعفة و اتقوالله لعلکم تفلحون و اتقوا النار التی اعدت للکافرین؛ ای کسانی که ایمان آورده‏اید! ربا (و سودِ پول) را چند برابر نخورید! از خدا بپرهیزید، تا رستگار شوید! و از آتشی بپرهیزید که برای کافران آماده شده است!»[۲۴]

این دو آیه - بر خلاف آیات گذشته - به قسم خاصیّ از ربا نظر دارد و آن ربای مضاعف است، یعنی آیه شریفه، حرمت ربای مضاعف را اثبات می‏کند، نه این که ربای معمولی را مجاز بشمرد، بلکه نسبت به ربای عادی ساکت است .در مورد تفسیر ربای «اضعاف مضاعف» در بین مفسّرین گفتگو است و چند نظر در تفسیر آیه وجود دارد:

۱) قول مشهور - که بسیاری از مفسّران آن را پذیرفته‏اند - این است که هنگامی که بدهکار، سر موعد نتوانست بدهی خود را بپردازد، بدهی او را تا مدّتی به تأخیر می‏اندازد ولی با سود دیگری که فقط به سرمایه تعلّق می‏گیرد؛ مثلا کسی ۱۰۰ هزار تومان را به شخصی به مدّت یکسال وام می‏دهد که در پایان مدّت، ۱۲۰ هزار تومان به او بپردازد و اگر بدهکار نتوانست دین خود را ادا کند، طلبکار به او یکسال دیگر فرصت می‏دهد، به شرط این که ۰۰۰/۲۰ تومان دیگر به عنوان سود اصل سرمایه به او بدهد، این عمل شبیه همان جریمه دیر کردی است که متأسفانه بعضی از مؤسسات می‏گیرند و مشروعیت ندارد.

۲) تفسیری که نزدیکتر به نظر می‏رسد این است که «سرمایه وسود» را در مرحله بعد به عنوان وام محسوب کند و سود هر دو را بگیرد، یعنی: اگر سر موعد نتوانست سرمایه و سود (یعنی ۱۲۰ هزار تومان در مثال بالا) را بپردازد به او مهلت دیگری می‏دهد به شرط این که سود ۱۲۰هزار تومان را بپردازد، یعنی بعد از مدت یکسال دیگر - علاوه بر باز پس دادن طلب و سود اولیه، سود سود را نیز بپردازد.این احتمال با تعبیر «اضعافاً مضاعفة» سازگارتر است و این نوع رباخواری، بدترین و زشت‏ترین شکل ربا خواری است، زیرا سبب فقیرتر شدن وام گیرنده و غنی‏تر شدن وام دهند می‏شود و روز به روز فاصله آن دو را بیشتر می‏کند چرا که در مدت کمی از راه تراکم سود، مجموع بدهی بدهکار به چندین برابر اصل بدهی افزایش می‏یابد و به کلی از زندگی ساقط می‏گردد.آنچه از تاریخ و روایات استفاده می‏شود این است که این نوع ربا خواری یعنی ربا خواری مضاعف در عصر جاهلّیت معمول بوده است. [۲۵]

۳) احتمال سوم این که تعبیر به «اضعافاً مضاعفة» قید توضیحی باشد، چون همه رباها اضعاف مضاعف است ولو با وام دادن به چند نفر یکی پس از دیگری.

نتیجه این که اگر احتمال اوّل یا دوم صحیح باشد، آیه شریفه دلالت بر حرمت نوع خاصی از ربا دارد و نسبت به غیر آن ساکت است، ولی اگر احتمال سوم پذیرفته شود آیه شریفه مطلق ربا را شامل می‏شود؛ و در هر حال دلالت بر تحریم ربا دارد، چون نهی ظاهر در تحریم است ؛ مخصوصاً که در ذیل آیه شریفه اطلاق کفر بر رباخوران شده است.

در سوره نساء می‏فرمایند: « فبظلم من الذین هادوا حرمنا علیهم طیباتاحلت لهم و بصدهم عن سبیل الله کثیراً و اخذهم الربا و قد نهوا عنه و اکلهم اموال الناس بالباطل و اعتدنا للکافرین منهم عذاباً الیماً؛ بخاطر ظلمی که از یهود صادر شد، و (نیز) بخاطر جلوگیری بسیار آنها از راه خدا، بخشی از چیزهای پاکیزه را که بر آنها حلال بود، حرام کردیم. و (همچنین) بخاطر ربا گرفتن، در حالی که از آن نهی شده بودند؛ و خوردن اموال مردم به باطل ؛ و برای کافران آنها، عذاب دردناکی آماده کرده‏ایم» .[۲۶]

مطابق این آیه، یهودیان مرتکب چهار عمل زشت و منکر می‏شدند که باعث حرام شدن بعضی از طیّبات بر آنها شد .[۲۷]

۱) ظلم و ستمی که اینها بر خود و دیگران روا می‏داشتند.

۲) آنها بطور وسیع و گسترده مانع انجام کارهای خیر می‏شدند.

۳) رباخواری می‏کردند.

۴) از راه حرام ارتزاق می‏نمودند؛ مانند کم فروشی، غش و تقلّب در معامله، شراب فروشی، قمار و مانند آن،که از تمام آنها تعبیر به اکل مال به باطل شده است .

این آیه دلالت دارد بر اینکه ربا خواری بر یهود نیز حرام بوده است و جالب این که علی رغم تحریفاتی که در تورات شده است، در دو جای تورات کنونی تحریم ربا به چشم می‏خورد.[۲۸]

سؤال: درست است که آیه با صراحت می‏گوید: رباخواری بر یهود تحریم شده بود، ولی چگونه از این آیه استفاده می‏کنید که بر مسلمانان نیز حرام است؟

پاسخ: بعضی از علماء[۲۹] در این مسئله و مشابه آن به «استصحاب شرایع سابقه» تمسّک می‏جویند ولی حجّیت این نوع استصحاب محل گفتگوست و ما معتقدیم حجّت نیست ؛ چون اصل اساسی در استصحاب قاعده «لاتنقض الیقین بالشک بل انقضه بیقین آخر» است و این قاعده در اینجا جاری نیست، چون وقتی دینی نسخ می‏شود، تمام قوانین و احکام آن نسخ می‏شود، نه این که اصل دین نسخ شود ولی قسمتی از احکام آن باقی بماند. به همین جهت مسلمانان صدر اسلام در هر مسئله‏ای در انتظار وحی الهی می‏نشستند[۳۰] و هرگز به سراغ احکام مذاهب سابقه نمی‏رفتند، با این که نظیر بعضی از آنها در ادیان گذشته بود.[۳۱]

ولی از راه دیگری می‏توان این احکام را برای مسلمانان نیز اثبات کرد و آن این که خداوند متعال این حکم و مشابه آن را در قرآن با نظر موافق نقل کرده است، و اگر این حکم شامل حال مسلمین نبود، باید در این آیه به آن اشاره‏ای می‏شد، بنابراین ذکر این نوع احکام در قرآن بدون هیچ اشاره‏ای به نفی آن در واقع امضاء آن برای مسلمانان نیز می‏باشد. از آنچه در مجموع آیات بالا آمد روشن می‏شود که آیات متعدّدی از قرآن مجید - حدّاقل هفت آیه - دلالت بر حرمت ربا دارد و قرآن به شدّت هر نوع ربا خواری را تحریم می‏کند تا آنجا که آن را نوعی کفر به خدا می‏شمارد و به ربا خواری از ناحیه خدا و رسولش اعلان جنگ می‏دهد و ربا خوار را مستحق خلود در جهنم می‏داند و این کار را سبب مجازات دنیوی می‏شمرد.

● ربا در حقوق جزای ایران[۳۲]

ماده ی ۱ قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ، ربا را چنین تعریف می کند :

ربا بر دو نوع است :

الف) ربای قرضی و آن بهره ای است که طبق شرط یا بنا بر روال مقرض از مقترض دریافت نماید.

ب) ربای معاملی و آن بهره ای است که یکی از طرفین معامله ، زائد بر عوض یا معوّض از طرف دیگر دریافت کند به شرطی که عوضین مکیل یا موزون و عرفاً یا شرعاً از جنس واحد باشند .[۳۳]

توضیح دیگر آنکه چنانچه « قرارداد ربا » بین دو شرکت منعقد شود باز هم مشمول این ماده خواهد شد .[۳۴] ربا اعم از آنکه داده یا گرفته شود بعلاوه بر حرمت شرعی دارای آثار سوئی بر روابط اقتصادی و تجاری است و باعث ایجاد اخلال در روابط مالی افراد یک جامعه سالم می گردد، بدین ترتیب ضروری است جهت سالم سازی فضای اقتصادی جامعه اخذ یا پرداخت هر گونه ربا یا انجام معاملات ربوی ممنوع باشد.

برمبنای همین رویکرد، مقنن در ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی در مقام جرم انگاری ربا و معاملات ربوی برآمده و مقرر داشته: «هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی از قبیل بیع، قرض، صلح و امثال آن جنسی را با شرط اضافه با همان جنس مکیل و موزون معامله نماید و یا زاید بر مبلغ پرداختی، دریافت نماید ربا محسوب و جرم شناخته می شود. مرتکبین اعم از ربادهنده، رباگیرنده و واسطه بین آنها علاوه بر رد اضافه به صاحب مال به شش ماه تا سه سال حبس و تا ۷۴ ضربه شلاق و نیز معادل مال مورد ربا به عنوان جزای نقدی محکوم می گردند.

تبصره۱-در صورت معلوم نبودن صاحب مال، مال مورد ربا از مصادیق اموال مجهول المالک بوده و در اختیار ولی فقیه قرار خواهد گرفت.

تبصره ۲- هرگاه ثابت شود ربادهنده در مقام پرداخت وجه یا مال اضافی مضطر بوده از مجازات مذکور در این ماده معاف خواهد شد.

تبصره ۳- هرگاه قرارداد مذکور بین پدر و فرزند یا زن و شوهر منعقد شود یا مسلمان از کافر ربا دریافت کند مشمول مقررات این ماده نخواهد بود.

بدین ترتیب ملاحظه می گردد که ربا حسب قوانین کیفری ایران علاوه بر ممنوعیت شرعی دارای وصف جزای نیز می باشد که ذیلاً به بررسی آن پرداخته می شود.

● نتیجه تحقیق

مسئله ربا و رباخواری بعنوان یک عمل ناپسند اجتماعی، اقتصادی همیشه به نوعی مبتلا به تمام جوامع بوده است . در ایران نیز با توجه به صراحت تحریم آن توسط قرآن کریم و وجود روایات فراوان سعی در جرم شناختن آن گردیده است . اما تا سال ۱۳۷۵ قانونی که بطور صریح مجازاتی برای رباخواری پیش‌بینی نموده باشد، وضع نگردیده بود. هرچند دادگاههای انقلاب اسلامی تا این زمان نیز به مجازات مرتکبین بزه می‌پرداختند . لذا وضع قانونی در این خصوص ضروری می‌نمود ، تا سرانجام با گسترش رکود و تورم اقتصای و افزایش این جرم در سطح اجتماع قانونگذار در ماده ۵۹۵ قانون تعزیرات (۱۳۷۵ ) آنرا عملی مجرمانه و در خور مجازات دانست . این امر به تفصیل در این پایان‌نامه بحث و بررسی می‌شود

امروزه اهمیت واقعیتی به نام / ضرورت قانون برای بقا جامعه و تنظیم روابط اجتماعی انسان ها بر کسی پوشیده نیست بهمین مناسب اکثر دانشمندان و صاحبنظران صرفنظر از افکار و عقاید خاصی که درباره منشا و مبنا و هدف قوانین و نظامات اجتماعی دارند در این مساله متفق القولند که وجود قوانین و نظامات اجتماعی برای حفظ منابع ومصالح فردی و اجتماعی ضرور است و در این میان مطالعه تاریخ حقوق نشان می دهد که قدیمیترین قوانینی که با پیدایش بشر در زندگی افراد با یکدیگر در جامعه بوجود آمده است و با تحول و پیشرفتهای علمی اعتقادی و اقتصادی همسو شده و به حیات خود ادامه داده است قوانین و مقررات جزائی است.

● مقید بودن جرم به تحصیل مال زائد بر یکی از عوضین یا مبلغ وام توسط ربا دهنده

یکی دیگر از اجزا تشکیل دهنده تعریف کلاهبرداری خاص با توسل به عقد صوری این است که بر اثر توافق و توسل اشخاص به تنظیم قرارداد صوری ضروری متوجه ربا گیرنده بشود یا به تعبیر دیگر ربا خواری با توسل به عقد صوری وقتی تحقق پذیر است که ضرری حادث شده باشد مثلاً در یک صوری اشیا هم جنس طرفین عقد به قصد فرار از حرمت ربا جنسی را با شرط اضافه با همان جنس از حیث مقدار معامله می نمایند و یا این که شخصی مبلغ یک میلیون ریال را به مدت یکسال در قبال هزار ریال ربح به دیگری قرض میدهد و برای فرار از ممنوعیت ربا به صورت ظاهر شی کم ارزشی را به میزان ربحی که طرفین با هم توافق کرده اند به وام گیرنده می فروشد و ضمن آن شرط می کنند که ربا دهنده مبلغ یک میلیون ریال را به مدت یکسال به ربا گیرنده قرض بدهد وبدین ترتیب تحقق جرم مقید به تحصیل جنس اضافی و یا مبلغ زائد بر مبلغ پرداختی از طرف ربا گیرنده به ربا دهنده است.

● منابع حرمت ربا بیان موضوع و تقسیم مطالب

به طور کلی عنوان منابع ب صیغه جمع در اصطلاح علم حقوق عبارت از صورتهای ایجاد شده مکتوب یا غیر مکتوب راجع به پدیده های حقوقی اعم از مدنی و جزائی است که از طریق آنها می توان قواعد و ضوابط ومشخصات حاکم بر آن پدیده ها را کشف و استنباط نمود.

در لسان فقهی از منابع به عنوان ادله احکام یا مصادر استنباط احکام و یا به طور خلاصه ادله می شود. به سخن کوتاه نظامات و ضوابط مصوبه از طرف مقام صلاحیت دار که برای حفظ منافع ومصالح فردی و اجتماعی وضع و لازم الرعایه می باشد منابع نامیده را نباید مبانی حقوق یکی دانست زیرا در بحث راجع به مبانی حقوق به طور کلی گفتگو درباره عوامل و نیروها و شرایط گوناگون مختلفی است که از نظر ماموی تاسیس یا تکوین و پیدایش قواعد حقوقی موثرند در حالی که سخن درباره منابع ناظر ب مدارک و اسناد و ضوابطی است که حاوی قواعد و خصوصیات پدیدها است و مربوط به زمانی است که مقام یا مقام های صلاحیت دار اوامر و نواهی خود را به صورت مکتوب و در قالب مواد قانونی لازم الرعایه تدوین می نمایند تا در اختیار مخاطبان و متصدیان امر قضا و مجریان قانون و مردم قرار داده اند. نکته مهمی که در مورد منابع حقوق باید مورد توجه قرار گیرد این است که ارزش و اعتباری منابع حقوق از نظر نظام های حقوقی مختلف یکسان نیست. در سیستم های حقوقی مبتنی بر سیستم مدرن مانند حقوق کشورهای فرانسه ,آلمان , بلژیک , لوکزامبورک , منبع اصلی حقوق مصوبات قوه مقننه و مجریه است که بصورت قوانین مختلف یا تصویب نامه های گوناگون و یا آیین نامه های اجرایی قانون و آرا وحدت رویه قضایی لازم الرعایه می باشد دراین سیستم ها به علت اهمیت واعتبار اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها عرف و عادت از منابع حقوقی کیفری محسوب نخواهد شد یعنی هیچ دادگاهی نمی تواند بدون وجود نص صریح و مواد قانون و یا مصوبات قوه مجریه شخصی را تنها با استناد و به عرف و عادت پذیرفته شده در جامعه به مجازاتی محکوم نماید. در حالی که در سیستم های حقوقی مبتنی بر حقوق غیر مدون مانند حقوق انگلستان عرف و عادتی که توسط آرا دادگههای مورد تایید قرار می گیرد از منابع حقوق محسوب می شود. از طرف دیگر اعتبار و ارزش منابع در نظام حقوقی اسلام در عین حالی که مبتنی بر سیستم حقوقی مدون می باشد مع هذا منابع حقوق در این نظام حقوقی با سایر سیستمهای حقوقی مدون نیز کاملاً یکسان و منطبق نیست از آنجا که بعضی از منابع حقوقی اسلامی که از کتاب و سنت نشات می گیرد به عنوان منابع ثابت و تغییر ناپذیرند و رعایت آنها در هر دوره وزمانی الزامی است و در ارتباط با موضوع بحث یعنی در خصوص منابع حرمت ربا خواری در آیات قرآن کریم و سنت , ادله قابل توجهی منابع اصلی این جرم را تشکیل می دهد لذا تدوین کنندگان لایحه قانونی تعزیرات نیز به تبعیت از سیستم حقوقی اسلام در فصل یازدهم رباخواری با توسل به عقد را از مصادیق خاص کلاهبرداری شناخته اند. بنابراین برای درک و شناخت منابع حقوقی حرمت رباخواری مطالب به تفکیک و تحت عناوینی دوگانه زیر بررسی می شوند

۱) منابع فقهی حرمت رباخواری

۲) منابع موضوعه حرمت رباخواری الف _ منابع فقهی حرمت ربا

منابع فقهی جزای اسلامی را می توان به دو بخش منابع اصلی و منابع فرعی تقسیم نمود و مورد بحث قرار داد.

۱) منابع اصلی فقهی حرمت ربا

۲) منابع فرعی فقهی حرمت ربا

۱) منابع اصلی فقهی حرمت ربا

منابع اصلی مدارک و ماخذی است که مستقیماً و بدون واسطه مرجع نخستین احکام اسلامی اعم از مدنی و جزائی است و عبارتند از : کتاب و سنت.

الف) کتاب (قرآن ) : قرآن کریم که از آن به کتاب تعبیر می شود نخستین منبع فقهی حقوقی اسلامی است اهمیت این منبع بیشتر بدین سبب است که حجیت سایر منابع فقهی من جمله سنت پیامبر (ص) نیز متکی به آن است بحث و گفتگو در خصوص ابعاد گسترده قرآن کریم از قبیل کیفیت نزول و آیات و اعجاز قرآن و تفسیر آن از حوصله این مختصر خارج میباشد اما نظر به این که مهمترین منبع ممنوعیت و بطلان توسل به حیله و نیرنگ در انجام امور اجتماعی در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران همانا قرآن کریم است و برای مسلمین قرآن کریم قانون اساسی و دستور العمل زندگی است لذا به اختصار به برخی از آیات قرآن کریم در زمینه بطلان حیله در مسائل اجتماعی من جمله در معاملات اشاره می شود.

آیه ۶۵ از سوره بقره و آیات ۱۶۳ تا ۱۶۶ سوره اعراف در مورد قضیه اصحاب سبت لسا اما در روزهای شنبه کسی حق صید ماهی را نداشت و در انی روز ماهی ها آزادانه در ساحل تردد می کردند عده ای از راه حیله و تقلب باکندن حوضچه هایی که در کنار ساحل زمینه و رود ماهی ها را بداخل آن حوضچه ها فراهم کرده بودند بنحوی که ماهی ها پس از داخل شدن در آن حوضچه ها دیگر نمی توانستند به دریا برگردند و تا روز یکشنبه آنجا می ماندند و روز یکشنبه آنها را صید می کردند و با توسل با این حیله و نیرنگ به صورت ظاهر حرمت روزها شنبه را رعایت می کردند با این که عده ای دیگر این افراد را از ادامه این کار منع کرده و عقوبت آن را متذکر شده بودند مع هذا چون با این حیله به صید ماهی مبادرت کرده و حرمت دستورات دینی را نادیده گرفتند به عذاب الهی گرفتار شدند و به صورت بوزینگان خوار و خفیف در آمدند. بدین ترتیب قرآن کریم ممنوعیت حیله و تقلب در مسائل اجتماعی را در این قضیه که منتهی به تعدی و تجاوز به موازین دینی شده است اعلام کرده اند و آنرا قابل کیفر دانسته است از طرف دیگر قرآن کریم در برخی از آیات حکم تحریم ربا را بیان کرده است. از جمله این آیات می توان به آیه ۲۷۵ سوره بقره و آیه (۱۳۰ و ۱۳۱) سوره آل عمران و آیه ۳۹ سوره روم اشاره نمود.

ب) سنت (احادیث )

یکی دیگر از ادله تحریم ربا در نظام حقوقی اسلام احادیث و روایات منقول از پیامبر اکرم و امامان معصوم صلوات الله علیهم اجمعین است. به طور کلی اعتبار و حجیت احادیث اجماعی است با وجود این حجت نقل سنت رسول اکرم (ص) در آیات ۶۵ سوره نسا و ۱۸۰ احزاب قرآن کریم مورد تاکید قرار گرفته است.

بدین لحاظ اخبار و احادیث یکی دیگر از منابع حرمت ربا در فقه است که در اینجا به بعضی از این آنها اشاره می شود: از علی بن جعفر (ع) روایت شده است سالته عن رجل اعطی رجلاً ماته در هم یعمل بها علی یعطیه خمسه دراهم اواقل اواقل اواکثر, هل یحل ذلک؟ لا هذا الربا محضاً. به طوری که ملاحظه می شود این روایات به عنوان یکی از ادله تحریم ربا در فقه صریحاً ممنوعیت ربا را اعلام می دارد . از امیر المومنین نیز روایت شده است لا تبع الحنطه بالشعیر الایداً بید و لا تبع قفیراً من حنطه بقفیرین من شعیر بنابراین روایت در عقد روایت در عقد قرض هرگاه عوضین هر دو جنس باشند به طوری که ربا گیرنده جو بگیرد به عوض آن گندم بدهد منع شده است. [۳۵]

			سعید صالح احمدی [۱۷] رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور ( کیفری )رسیدگی به جرم ربا خواری در صلاحیت محاکم عمومی است و رسیدگی به ثروت های ناشی از ربا در صلاحیت دادگاه آبان ۱۳۸۶ موضوع : رسیدگی به جرم ربا خواری در صلاحیت محاکم عمومی است و رسیدگی به ثروت های ناشی از ربا در صلاحیت دادگاه انقلاب اسلامی تاریخ رای۶/۱۰/۸۴ شماره رای ۶۸۲ [۱۸] جواهر الکلام ج ۲۵ ص ۵ [۱۹] اصل‌ چهل‌ و نهم‌ ـ دولت‌ موظف‌ است‌ ثروتهای‌ ناشی‌ از ربا، غصب‌، رشوه‌، اختلاس‌، سرقت‌، قمار، سوءاستفاده‌ از موقوفات‌،سوءاستفاده‌ از مقاطعه‌کاریها و معاملات‌ دولتی‌، فروش‌ زمینهای‌ موات‌ و مباحات‌ اصلی‌، دایرکردن‌ اماکن‌ فساد و سایر موارد غیرمشروع‌را گرفته‌ و به‌ صاحب‌ حق‌ رد کند و در صورت‌ معلوم‌نبودن‌ او به‌ بیت‌المال‌ بدهد این‌ حکم‌ باید با رسیدگی‌ و تحقیق‌ و ثبوت‌ شرعی‌ به‌وسیله‌ دولت‌ اجرا شود. [۲۰] ر.ک مقاله ربا در حقوق جزای ایران نوشته سید مهدی حجتی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه در شماره ۱۲ مجله عدل و انصاف [۲۱] ر.ک به قانون مجازات اسلامی تدوین شده از سوی معاونت حقوقی ریاست جمهوری ، ذیل ماده ۵۹۵ ق.م.ا [۲۲] یمحق الله الربا ویربی الصدقات [۲۳] سوره مائده: آیه ۲۷ [۲۴] برای توضیح بیشتر پیرامون آیات چهار گانه بالا ر.ک به تفسیر المیزان و نمونه. [۲۵] سوره آل عمران: آیات ۱۳۱ و ۱۳۰. [۲۶] برای توضیح بیشتر پیرامون تفسیر این دو آیه به تفسیر نمونه، جلد ۳، صفحه ۸۵ به بعد مراجعه فرمایید. [۲۷] همان دو احتمالی که در مورد خلود ربا خواران مسلمان در جهنم گفته شد، در مورد اطلاق کفر بر رباخواران مسلمان نیز صادق است. [۲۸] سفر لاویان، فصل ۲۵ - ۲ سفر خروج، فصل ۲۲ [۲۹] از این آیه شریفه استفاده می‏شود که همواره حرمت، دلیل بر وجود مفسده‏ای در شئ محرم نیست؛ بلکه گاهی از اوقات، تحریم به عنوان عقوبت و مجازات است . [۳۰] مانند فقیه عالیقدر و توانا شیخ مرتضی انصاری - رضوان الله علیه - و اصولی توانمند، مرحوم آخوند خراسانی - قدس الله سره - که هر دو از افتخارات حوزه‏های علمیه، بلکه جهان تشیع هستند. [۳۱] مثلا در مورد خود ربا تا قبل از نزول آیات ربا، ربا خواری معمول بود. اسلام هم نسبت به این کار که قبل از نزول آیات مرتکب شده بودند آنها را مؤاخذه نکرد، بلکه گذشته آنها را مشمول حکم ربا ندانست و فرمود: «و ذروا ما بقی من الربا ؛ باقیمانده ربا را برچینید و رها کنید» در حالی که ربا در شرایع سابقه نیز حرام بوده است. [۳۲] ر.ک به مقاله ربا در حقوق جزای ایران نوشته سید مهدی حجتی در مجله معاونت حقوقی قوه قضائیه در نیمه اول سال۱۳۸۴ [۳۳] ر.ک به ماده ی ۱ قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران [۳۴] ر.ک به کتاب محشای قانون مجازات اسلامی نوشته دکتر ایرج گلدوزیان ص ۲۹۹ [۳۵] ربا با توسل به عقد صوری ۶ شهریور ۱۳۸۴ روزنامه آفتاب فهرست منابع و مآخذ الف ) قوانین ، بخشنامه ها ، آئین نامه ها و اعلامیه ها ۱- قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ۲- قانون آئین دادرسی مدنی جدید ۳- قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک ۴- قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب ۵- قانون عملیات بانکی بدون ربا ۶- قانون مجازات عمومی ۷- قانون مجازات اسلامی تدوین شده از سوی معاونت حقوقی ریاست جمهوری ۸- قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ب ) کتب ۱- قرآن مجید ۲-ارشاد القلوب جلد ۱ ۳-بدون نویسنده خاص ، کتاب ربا پیشینۀ تاریخی ربا در قرآن و سنت، انواع ، ربا و فرار از ربا- بوستان کتاب ، قم، بخش فرهنگی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، سال ۱۳۸۱ ۴-تفسیر المیزان ۵-زراعت، عباس؛ شرح قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات، ج ۳، ، ۱۳۸۲، ققنوس ۶-خاوری، محمدرضا ، حقوق بانکی ، مرکز آموزش بانکداری. ۷-خمینی ، امام روح اله ، تحریرالوسیله ، ج۲ ، مکتبه العلمیه الاسلامیه ۸-شامبیاتی، هوشنگ ، حقوق کیفری اختصاصی، ج ۳، انتشارات ژوبین ۹-عاملی ، شیخ حر ، وسائل الشیعه ، از ابواب ربا, داراحیاء التراث العربی, بیروت. ۱۰-گلپایگانی ( آیت الله ) ، محمع المسائل ۱۱-گلدوزیان ، ایرج ، محشای قانون مجازات اسلامی ، انتشارات مجد ، چ۶ ، ۱۳۸۴ ۱۲-طباطبایی ، سیدمحمدحسین ، کتاب تفسیر المیزان ، ج۲ ، ترجمه آیت الله تقی مصباح یزدی ، بی تا ، نشر رجا ، ۱۳۶۲ ۱۳-محمدی ریشهری ، محمد ، میزان الحکمه ، ج۴ ، ترجمه حمیدرضا شیخی ، چ۱ ، دارالحدیث ، ۱۳۷۷ ۱۴-مطهری ، مرتضی ، مساله ربا ۱۵-ویل دورانت ، تاریخ تمدن ، ج ۱۶-ویل دورانت ، تاریخ تمدن ، ج۳ ۱۷-نهج الفصاحه ۱۸-نوری کرمانی، محمد امیر؛ کتاب موضوع شناسی ربا و جایگاه آن در اقتصاد معاصر، ، دفتر تبلیغات اسلامی، شعبه خراسان، بوستان کتاب قم، ۱۳۸۱ ج ) مجلات و روزنامه ها و فصل نامه ها ۱۹-روزنامه آفتاب یزد ،۶ شهریور ۱۳۸۴ ۲۰-روزنامه ایران ، شماره ۲۵۹۸ ، ۱۱/۷/۱۳۸۶ ۲۱-روزنامه ایران ، شماره ۲۷۹۳ ، ۲۵/۲/۱۳۸۳ ۲۲-روزنامه ایران ، شماره ۲۹۸۱ ، ۴/۹/۱۳۸۳ ۲۳-روزنامه ایران ، شماره ۳۲۹۳ ، ۵/۸/۱۳۸۴ ۲۴-روزنامه کارگزاران ، ۱۷/۲/۱۳۸۷ ۲۵-روزنامه قدس ، ۲۰/۱۲/۱۳۸۶ ۲۶-فصلنامه گفتمان حقوقی سال سوم، شماره ۱۰-۱۱، پاییز و زمستان ۱۳۸۵ ۲۷-مجله کاوشی نو در فقه اسلامی شماره ۱۲ ، مقاله حریم حرمت ربا نویسنده محمدحسن نجفی ۲۸-مجله عدل و انصاف ، شماره ۱۲ ، مقاله ربا در حقوق جزای ایران نوشته سید مهدی حجتی۱۳۸۴ ۲۹-نشریه قضاوت ، شماره ۵۱ د ) پایان نامه ها ۳۰-پایان نامه بررسی تحلیلی تطبیقی جرم ربا در فقه و حقوق موضوعه ایران نوشته علیرضا باطنی دانشگاه تهران ۱۳۷۷ ۳۱-پایان نامه بررسی بزه‌ربا در حقوق کیفری ایران/ محمد فخرائی؛ به راهنمائی : امیر سپهوند ۳۲-پایان نامه (کارشناسی ارشد) -- دانشگاه قم، دانشکده علوم انسانی، ۱۳۷۶. علوم انسانی. ۲۲۲۱۷۶ - حقوق و علوم سیاسی ۳۳-پایان نامه بررسی جرم ربا در حقوق کیفری ایران/ مجیدعلی بخشیان؛ به راهنمائی : ابوالحسن شاکری ۳۴-پایان نامه (کارشناسی ارشد) -- دانشگاه مازندران، دانشکده علوم انسانی، ۱۳۸۰. ۳۵-پایان نامه ربای قرضی با بررسی نقش کاهش ارزش پول(از دیدگاه فقهی) عباس قاسمی استاد ارهنما: دکتر جواد سرخوش ، استاد مشاور: حجت الاسلام و المسلمین غلامرضا مصباحی مقدم ، دانشکده الهیات، معارف اسلامی و ارشاد ه ) فرهنگ ها ۳۶-معین ، محمد ، فرهنگ فارسی ( دوره دو جلدی ) ، چ ۳ ، ج۱ ، انتشارات اَدِنا ، ۱۳۸۴ ۳۷-معین ، محمد ، فرهنگ فارسی ( دوره دو جلدی ) ، چ ۳ ، ج۲ ، انتشارات اَدِنا ، ۱۳۸۴ ۳۸-جعفری لنگرودی ، سیدمحمدجعفر ، مبسوط در ترمینولوژی ، ج۱ ، چ۲ ، گنج دانش، ۱۳۸۱ ۳۹-جعفری لنگرودی ، سیدمحمدجعفر ، مبسوط در ترمینولوژی ، ج۲ ، چ۲ ، گنج دانش، ۱۳۸۱ ۴۰-جعفری لنگرودی ، سیدمحمدجعفر ، مبسوط در ترمینولوژی ، ج۵ ، چ۲ ، گنج دانش، ۱۳۸۱

بررسی ربا در مسائل کیفری - قسمت اول

بررسی ربا در مسائل کیفری - قسمت اول

من اما هیچ کس را در شبی تاریک و توفانی نکشته ام

من اما راه بر مردی ربا خواری نبسته ام

من اما نیمه های شب ز بامی بر سر بامی نجسته ام[۱]

● چکیده

از آنجا که ربا موضوعی فقهی است ، مباحث حقوقی آن، بدون توجه به مبنای فقهی آن قابل طرح نیست . به همین جهت نوشتار حاضر را به دو بخش کلی فقهی و حقوقی تقسیم کرده و در مباحث فقهی آن به تعریف ، سابقه تاریخی، حرمت و فلسفه تحریم، اقسام و طرق حیل ربا پرداخته‌ایم. سپس با توجه به اینکه قانونگذار اسلامی در فواصل مختلف مقرراتی را نسبت به ربا وضع نموده و سعی در انطباق آن با اصول و معیارهای حقوقی داشته است . به مباحث حقوقی مربوطه خواهیم پرداخت . بنابراین آنچه حائز اهمیت است این است که براستی آیا قانونگذار اسلامی در انطباق موضوع ربا با معیارهای حقوق جزا توفیقی حاصل نموده یا خیر؟[۲] البته تاسیس مشابهی در پاره‌ای از کشورها به منظور کنترل نرخ حداکثر ربا به گونه‌ای نهادینه شده وجود دارد که با توجه به سیاستهای اقتصادی و ضرورتهای موجود جوامع خویش تدوین شده است . قانونگذار اسلامی نیز به تدریج ضرورتهای کنونی جامعه را احساس کرده و با تصویب مواردی چون احتساب تورم در مهریه‌ها، از دیدگاه غیرقابل انعطاف فقهی فاصله گرفته است .

شاید بتوان گفت : چنین بینشی ناشی از بازنگری در فهم و استنباط احکام شرعی از یک سو و تاثیر زمان و مکان در موضوعات فقهی از سوی دیگر موجب پیدایش دیدگاه نوینی در حوزه مباحث اقتصادی اسلام شده است . در عین حال سیاست کیفرگزینی قانونگذار مزبور قابل ایراد است . زیرا بر این تصور است که اوامر و نواهی شرعی باید رنگ کیفری به خود بگیرد. و از راهکارهای غیرکیفری که هم جنبه پیش‌گیرانه دارد و هم جنبه اصلاحگرانه، غافل مانده است . مراکز اقتصادی بویژه سیستم بانکداری اسلامی، مباحثی چون سیر قانونگذاری، جایگاه جرم ربا در تقسیمات حقوق کیفری، شرائط تحقق جرم مزبور، ضمانت اجراهای کیفری، سیاست جنائی و رویه عملی محاکم را شفاف نموده‌ایم.

ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی قسمت تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده مصوب سال ۱۳۵۷، ربا را جرم دانسته و برای آن مجازات تعیین نموده است . و آن عبارتست از معامله جنس مکیل و یا موزون با هم جنس خود تحت هر گونه قراردادی به شرط اضافه، و یا دریافت زائد بر مبنی پرداختی در وام. با توجه به تعریف فوق باید گفت که ربا بر دو نوع است : -۱ ربای معاملی -۲ ربای قرضی. منقول بودن، مماثلت ، شرط اضافه، و مکیل و یا موزون بودن از شرایط تحقق ربای معاملی است . در مورد ربای قرضی نیز باید گفت به این دلیل که پول ارزش ذاتی ندارد و نمی توان به عنوان یک کالا آن را مورد خرید و فروش قرارداد، دریافت اضافه جرم است . یکی از مسایل مطروحه در اینجا فعالیتهای بانکی است و اینکه آیا فعالیتهای بانکی با ربا ارتباط دارد یا خیر، با بررسی عملیات بانکی انتقاداتی از برخی شیوه‌های عملکرد بانکها مطرح می‌شود، که راهکارهای علمی و عملی را می‌طلبد. صرف استفاده از اسم برخی از عقود اسلامی در زمینه انعقاد قراردادهای بانکی صحیح نیست بلکه بایستی چارچوبه اصلی این عقود و شرایط اساسی تشکیل دهنده هر یک مد نظر قرار گیرد تا بتوان ایرادات را برطرف نمود. هم چنین از خسارات تاخیر و تادیه بحث به میان آمده است و اینکه با ربا ارتباط دارد یا نه. جواب ما بر خلاف نظر شورای نگهبان این است که خسارت تاخیر تادیه و ربا دو مقوله جدا از هم هستند. از جمله مسایلی که در این تحقیق به آن پرداخته شده است تحلیل ماده ۵۹۵ قانون فوق‌الذکر و اشکالات وارده بر آن می‌باشد که بایستی مقنن در جهت اصلاح و رفع آنها گام بردارد که از جمله آنها: -۱ انشاء ماده در مورد مجازات مرتکبین جرم ربا، دارای ایراد است . -۲ تعیین مجازات مساوی برای ربا گیرنده، ربا دهنده و واسطه بین آنها غیر عادلانه به نظر می‌رسد. -۳ مورد توجه قرار دادن نقش توبه در سقوط مجازات مرتکب بزه ربا ضروری به نظر می‌رسد.[۳]

مسئله ربا و رباخواری بعنوان یک عمل ناپسند اجتماعی، اقتصادی همیشه به نوعی مبتلا به تمام جوامع بوده است . در ایران نیز با توجه به صراحت تحریم آن توسط قرآن کریم و وجود روایات فراوان سعی در جرم شناختن آن گردیده است . اما تا سال ۱۳۷۵ قانونی که بطور صریح مجازاتی برای رباخواری پیش‌بینی نموده باشد، وضع نگردیده بود. هرچند دادگاههای انقلاب اسلامی تا این زمان نیز به مجازات مرتکبین بزه می‌پرداختند . لذا وضع قانونی در این خصوص ضروری می‌نمود ، تا سرانجام با گسترش رکود و تورم اقتصای و افزایش این جرم در سطح اجتماع قانونگذار در ماده ۵۹۵ قانون تعزیرات (۱۳۷۵ ) آنرا عملی مجرمانه و در خور مجازات دانست . این امر به تفصیل در این پایان‌نامه بحث و بررسی می‌شود.[۴]

● مقدمه

ربا اعم از آنکه داده یا گرفته شود بعلاوه بر حرمت شرعی دارای آثار سوئی بر روابط اقتصادی و تجاری است و باعث ایجاد اخلال در روابط مالی افراد یک جامعه سالم می گردد، بدین ترتیب ضروری است جهت سالم سازی فضای اقتصادی جامعه اخذ یا پرداخت هر گونه ربا یا انجام معاملات ربوی ممنوع باشد.[۵]

در متون فقهی و حقوقی در تعریف ربا گفته شده است، ربا بیع جنس به همجنس در کلیل یا موزون به شرط اضافه گرفتن و یا قرض دادن به شرط اضافه شدن است. معاملات ربوی در هر شکل آن باطل و دارای اعتبار نیست. از طرف دیگر مطابق قانون مجازات اسلامی، هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی از قبیل بیع، قرض، صلح و امثال آن جنسی را با شرط اضافه با همان جنس کلیل یا موزون معامله کنند و یا زائد بر مبلغ پرداختی دریافت کنند، ربا محسوب و جرم شناخته می شود. مرتکبین اعم از ربا دهنده، ربا گیرنده و واسطه بین آنها علاوه بر رد اضافه به صاحب مال به شش ماه تا سه سال حبس و ضربه شلاق و نیز معادل مال مورد ربا به عنوان جزای نقدی محکوم می شوند. تبصره همین ماده برای ربا دهنده مشروط بر اینکه اثبات کند در مقام پرداخت وجه یا مال اضافی مضطر بوده است، معافیت از تحمل مجازات در نظر گرفته است. با این اوصاف، چنانچه بتوانید ثابت کنید اضافه بر چیزی که گرفته اید (تحت هر عنوانی) به طلبکارانتان پرداخت کرده اید، می توانید با تقدیم شکواییه به دادسرای مربوطه نامبردگان را به اتهام اخذ ربا به استناد ماده فوق الذکر و قانون اساسی تحت تعقیب قرار دهید. بدیهی است در صورتی که نتوانید اضطرار خود را در مقام پرداخت وجوه اضافی اثبات کنید، شخصاً نیز تحت تعقیب قضایی قرارخواهید گرفت. علیهذا، در صورتی که بتوانید پرداخت ربا را اثبات کنید (در هر شکل آن)، ضمن محکومیت گیرندگان ربا، به تحمل مجازات قانونی می توانید ابطال وکالتنامه مورد نظر را که به طریق مجرمانه تحصیل شده است، درخواست کنید. (با تقدیم دادخواست).

از طرف دیگر وکالتنامه های بلاعزل اصولاً باید مسبوق به معامله ای دیگر باشند، بنابراین چنانچه معامله دیگری که به موجب آن آپارتمانتان را به وکیل واگذار کرده باشید، فی مابین وجود نداشته باشد، می توانید با تقدیم دادخواست حقوقی به دادگاه محل وقوع ملک ابطال وکالتنامه را درخواست کنید و ضمن آن از دادگاه رسیدگی کننده، صدور دستور موقت مبنی بر منع نقل و انتقال آپارتمان موصوف را تا زمان تعیین تکلیف و صدور حکم نهایی درخواست کنید. تذکر این نکته را ضروری می داند که چنین دعاوی به دلیل پیچیدگی خاص آن و بررسی دقیق، دلایل و مدارک موجود و تعیین قابلیت پیشرفت آن بهتر است از طریق وکیل دادگستری پیگیری شود.[۶]

بی گمان ظهور اسلام حکومتی, در پهنه جهان پرتحوّل و پر پدیده امروز, فقه پویا, همه سونگر, توانا و روش مند می طلبد, تا با درک درست پدیده ها و نیازها, پاسخهای درخور را عرضه کند. عرصه های گوناگون اجتماعی, سیاسی, اقتصادی امروز با انبوه پرسمانها همراه است.

بی توجهی و ندانستن شناخت درست از نیازهای زمان و ارائه نکردن پاسخهای لازم دعوی (فقه پاسخ گوی همه نیازهاست) (برای هر واقعه ای حکمی دارد و حتی ارش خدش نیز, به حساب آمده است) را سست می کند و تز (فقه تئوری اداره جامعه است) را با ناباوری روبه رو می سازد, همان گونه که افتخار بر میراث کهن فقهی, اگر به جای آن که دستمایه پژوهش و تحقیق و اسوه نوآوری و ابتکار و کشاندن فقه به عرصه های امروزین زندگی گردد, ما را زمین گیر سازد و این باور غلط را در ذهن به وجود آورد که: گفتنیها را بزرگان گفته اند, بی گمان دعوی گشایش باب اجتهاد در فقه شیعه را نادرست جلوه خواهد داد و فقه شیعه را, بویژه در عرصه مسائل اجتماعی دچار رکود خواهد ساخت; چرا که فراوانی و پیچیدگی مسائل نوپیدا, گاه چنان به گرد گزاره های فقهی می تند که روشن ترین آنها را در دنیایی از ابهام فرو می برد.

فقیه ماهر, آگاه, تیزنگر, جامع اندیش می خواهد تا ابهامها را بزداید و غبار از چهره روشنی بخش دستورات اسلامی بزداید.

بی گمان در میان حرامهای شریعت, حرامی به پایه ربا نمی رسد. روشنی حکم, مستند بودن آن به قرآن و روایات, اجماع و اتفاق مسلمانان, هیچ جای گمانیدن در اصل حرام بودن ربا باقی نگذاشته و آن را تا حد ضروریات دین پیش برده است.

امام خمینی, درسخنی جامع به جایگاه و اهمیت ربا چنین اشاره می کند:

(و قد ثبت حرمته بالکتاب والسنه واجماع من المسلمین بل لایبعد کونها من ضروریات الدین وهو من الکبائر العظام....)

حرام بودن ربا, به کتاب و سنت و اجماع همه مسلمانان, ثابت شده است, بلکه دور نیست که از ضروریات دین باشد و از گناهان کبیره.

در متون دینی معتبر, با عنوانهای گوناگون, از زشتی ربا سخن به میان آمده و از ربا خوار به شدت نکوهش شده است: (اعلان جنگ با خدا) (زشت تر از زنای با محارم) (خبیث ترین کسبها) و... از جمله تعابیری است که در کم تر حرامی می توان نمونه آن را جست.

در برابر کسانی که از همان ابتدای حرام شدن ربا, موضع گیری کردند و گفتند: (انما البیع مثل الربا) و خواستند با این سخن, در ماهیت ربا, ابهام به وجود بیاورند, به روشنی فرمود: (احل اللّه البیع و حرّم الربا) و تفاوت ماهوی ربا و بیع را گوشزد کرد و مردمان را به تفاوتهای اصلی ربا با دیگر دادوستدها آشنا کرد.

و در برابر آنانی که از شدت برخورد اسلام با ربا, به شگفت آمده بودند و فلسفه و علّت این حرام را جست وجو می کردند, به وضوح پاسخ داد: (لئلا یمتنع الناس من اصطناع المعروف.)

و (لما فی ذلک من الافساد والظلم وفناء الاموال.)

و برای آنانی که در دادوستدهای روزانه, دغدغه فرو افتادن در ربا را داشتند و به دنبال چاره کار می گشتند, راههای گریز از ربا و رهایی از افتادن در وادی حرام را می آموزد. هر چه زمان به پیش می رود و فعالیتهای اقتصادی پیچیده تر می شود, این گونه پرسشها بیش تر می گردد.

تحول ماهوی پول, پدیده تورم, پیچیدگی سیستم بانکی و حضور فعال آن در زندگی اقتصادی انسانها پرسشهای جدی را درباره ربا فراروی فقیهان و اندیشمندان اسلامی قرار داد.

درآمیختگی نوع فعالیتهای بانکی با ربا ورود آن را به کشورهای اسلامی با مشکل روبه رو ساخت وجود موسسات قرض الحسنه که گونه ای بانک غیرربوی بود, از جمله کارهایی بود که برای فرار از آلوده شدن مردم به ربا, ضمن استفاده از پاره ای مزایای سیستم بانکی در کشورهای اسلامی به وجود آمد و مورد استقبال واقع شد.

در بعد نظری نیز, مباحث جدیدی را در حوزه اندیشه و تفکر اسلامی باز کرد و علمای اسلام, به اظهار نظرپرداختند و دیدگاههای درخور توجهی ارائه کردند که در این میان مرحوم شهید صدر, با ارائه طرح بانک بدون ربا, می توان گفت منظم ترین و جامع ترین دیدگاه را ارائه کرد که بسیاری از متفکران اسلامی, اعم از شیعه و سنی, از اندیشه آن بزرگوار الهام گرفتند.

البته مرحوم استاد شهید مطهری, در (ربا بانک بیمه) و شهید بهشتی در (اقتصاد اسلامی), هر چند به گونه پراکنده, دیدگاههای درخور استفاده و مفید و راهگشایی نیز ارائه دادند.

حساسیت موضوع اقتضا می کرد, تا پس از پیروزی انقلاب و استقرار نظام اسلامی در ایران, برخورد با مساله (ربا) در ردیف نخستین مساله ها قرار گیرد; از این روی, از همان ابتدای پیروزی انقلاب اسلامی, تلاشهایی برای حل مشکل انجام شد. در قانون اساسی, در اصلی (اصل چهل ونهم) درآمدهای حاصل از ربا, جزء درآمدهای نامشروعی به حساب آمد که دولت باید آنها را یا به صاحبانش برگرداند و یا به بیت المال:

(دولت موظف است ثروتهای ناشی از ربا, غصب, رشوه, اختلاس, سرقت و... را گرفته به صاحب حق رد کند و در صورت معلوم نبودن او به بیت المال بدهد....)

در پی آن, کارگزاران نظام بر آن شدند, تا با ارائه طرحی بنیادین, نظام بانکی سنتی را از اساس دگرگون کنند و نظام بانکی غیر ربوی را جایگزین آن سازند. در نتیجه, پس از مدتها تلاش ستودنی جمعی از صاحب نظران حوزوی, دانشگاهی و بانکی, کار سامان یافت و قانون عملیات بانکی بدون ربا, به تصویب مجلس رسید و از ابتدای سال به اجراء گذاشته شد.

صاحب نظران این سیستم جدید, بر این باورند که این طرح توانسته است نظام ربوی گذشته را از بین ببرد و به جای آن نظام بانکی جدیدی بر مبنای فقه اسلامی جایگزین سازد: (بانکداری سنتی مبتنی بر ربا, به کلی منسوخ گردیده و بانکداری اسلامی, یا بانکداری بدون ربا, به عنوان شاخص ترین صفت ممیزه نظام اقتصادی اسلامی مطرح شده است. اهداف نظام, سیاستهای آن و بالنتیجه بسیاری از ابزارهای مورد استفاده نیز تغییر کرده اند....)

و از جهت برابری بامعیارهای شرع, یکی دیگر از صاحب نظران چنین می گوید:(از لحاظ قانون, آیین نامه ها و دستورالعملها با مساله ای مواجه نیستیم; چرا که قانون ذی ربط هم به تصویب مجلس شورای اسلامی و هم به تایید شورای نگهبان رسیده و هم حضرت امام بر آن صحه گذارده اند و هم سایر مراجع آن را قبول دارند.)

گذشت چند سال تجربه عملی, زمان مناسبی است برای ارزیابی این طرح و بررسی نقطه های قوت و ضعف آن, کاری که بر عهده صاحب نظران و اندیشه وران حوزوی و دانشگاهی است. این نگارش, بانیم نگاهی به گذشته, به یادآوری چند نکته بسنده می کند:

متاسفانه موضوعی به این مهمی, مکانتی در خور در محافل علمی پژوهشی, بویژه حوزوی پیدا نکرد و مورد استقبال واقع نشد و از سطح برگزاری چند سمینار و کنگره فراتر نرفت و این, شاید علتهایی داشته باشد, از جمله:

الف) کوتاهی دست اندرکاران این طرح, هم در نشان دادن بزرگی کاری که انجام یافته و هم در معرفی و توجیه درست آن.

حتی ائمه جمعه, در ملاقاتهای خود با آیت الله رضوانی, اظهار می دارند:

(ما از جریانات عملیات بانکی خبری نداریم و هنگام سوال, نمی دانیم چه جوابی بدهیم; لذا شما بگویید که آقایان ما را با خبر سازند, تا در مراجعه مردم بتوانیم پاسخ گو باشیم) آن گاه می فرماید: (و از شما خواهش می کنم ائمه جمعه را کاملاً در جریان قرار دهید.)

این مربوط به سال ?? حدود ده سال پس از اجراء این طرح است.

شاید اینان به این دلیل که چون آنچه را که وظیفه شرعی و قانونی اقتضا می کرده است, به خوبی انجام داده اند, معیارهای شرعی را در این طرح به دید خود مراعات کرده اند, بیش از این, لازم نمی دیده اند که آن را به حوزه های فکری و علمی خارج از سیستم و نظام بانکی عرضه بدارند, تا در کنار اجرای آن در بانکها, مورد نقد و بررسی نیز قرار گیرد و رشد و کمال یابد, هر چه باشد نو بودن طرح و نو پا بودن این گونه سیستم بانکی, نیازمند نقد و بررسی است. به گفته یکی از کارشناسان:

(نظام بانکداری اسلامی در دنیای بانکداری امروز, یک پدیده زنده و پایدار است. یکی از ویژگیهای پدیده ها این است که با تحقیق و تفحص, پایدار و شکوفا می شوند و تواناییهای پدیده ها با تفکر و کار اجتهادی در طول زمان بیش تر می شود. پدیده بانکداری حاضر را باید تحول پذیر دانست و برای بروز قابلیتهای آن, باب نقد و بررسی را گشود و ارتباط منطقی پدیده را همواره با دنیای خارجی و محیط اطراف آن برقرار نمود و از این که پدیده را کامل بدانیم و با هرگونه ایراد و انتقاد برخورد تدافعی گردد [باید] به شدت پرهیز کرد; زیرا دراین صورت, موجبات توقف و ایستایی این پدیده ارزش مند را به دست خود فراهم نموده ایم.)?

البته سمینارهای فصلی و برخی نشستهای علمی انجام شده و مطالب خوبی هم ارائه شده است, ولی روشن است که موضوعی به این مهمی, باید برای طرح آن در مجامع علمی و حوزوی, بیش از این تلاش می شد. لجنه های علمی تخصصی از حوزویان و دانشگاهیانِ صاحب نظر, تشکیل می شد تا نظریه ها و پیشنهادها و طرحها مورد نقد و بررسی قرار می گرفت و طرحی کامل, استوار و قابل عرضه, نه تنها به جهان اسلام, بلکه به سیستمها و نظامهای اقتصادی غیر اسلامی نیز, ارائه می شد.

ب) از سوی دیگر, حوزویان براساس رسالتی که دارند, انتظار می رفت در برابر این مهم, بیش از دیگران از خود حساسیت نشان بدهند و از این فرصت به وجود آمده, برای ریشه کن کردن ربا از جامعه اسلامی, کمال استفاده را ببرند, چیزی که بسیاری از فقیهان و اندیشه ورانِ آگاه آرزوی چنین مجالی را داشتند. شایسته بود سخن از بانک و بانکداری بدون ربا, ابتدا درحوزه های علمیه مطرح می شد و دروس اساتید حوزه را به خود اختصاص می داد, همان گونه که پایه و مایه های اولیه طرح موجود, از حوزه سرچشمه گرفته و اندیشه شهید صدر در آن نقش به سزایی داشته است.

از آن جا که این موضوع از موضوعهای بسیارمورد نیاز فردی و اجتماعی است و امروزه کم تر کسی است که به گونه ای با بانک و مسائل بانکی سروکار نداشته باشد, از زاویه پاسخ گویی به مسائل فردی نیز بایسته بود مورد بررسی قرار گیرد. حتی اگر فقیهی پیدا شود که از مسائل حکومتی گریزان باشد, باز تعیین تکلیف مقلّدان بسته به بررسی این موضوع دارد. پیداست که در مسائل مورد نیاز همگان, تنها فتوا و استفتا کافی نیست و راه به جایی نمی برد, کار جمعی و همگانی لازم است, تا به اندازه توان آرا و دیدگاهها به هم نزدیک شود و جامع دیدگاهها, به مرحله اجرا در آید, تا هم جامعه از سر درگمی رهایی یابد و هم قابل عرضه به دیگران باشد وگرنه پاسخهای فردی به مقلدان دادن, بویژه اگرهمسو با آنچه در جامعه بانکی کشور می گذرد نباشد, مقلد را یا به عصیان وا می دارد و یا به کناره گیری از تلاشهای اقتصادی.

سوکمندانه, مساله بانکداری اسلامی و راههای حذف ربا از جامعه اسلامی, در حوزه ها مورد توجه قرار نگرفت و وارد محفل و مجلس درس و بحث حوزویان نشد و لجنه علمی و پژوهشکده ای را به خود اختصاص نداد, با آن که سزاوار همه اینها بود.

البته برخی از بزرگان حوزه, گاه مطالبی سودمند و درخور توجهی, گفته یا نوشته اند و چه بسا, چند روزی هم محفل درس را به مناسبت به یک یا چند مساله وابسته و پیوسته با ربا و نمونه های نوپیدای آن داده اند ولی نسبت به آن کار مهم این گونه تلاشهای مقطعی و فردی کارساز نیست, باید ایجاد فرهنگ کرد.

مشکل دیگر این طرح مشکل اجرایی است, چیزی که آفت بیش تر قانونها و برنامه های خوب است. برای چنین طرحی که به ادعای طراحان از نظر هدفها,سیاست, و ابزار کار به کلی با آنچه بوده فرق دارد, طبیعی است که مجریان شایسته, کارآمد, آشنا و به طور کامل توجیه شده لازم دارد. داشتن تعهد کاری و برخورداری از حساسیت دینی, دست کم, در سطح روسای بانکها کم ترین چشم داشتی است که از مجریان می توان داشت. و بی گمان رسیدن به یک چنین مرحله ای, نیازمند آموزشهای اساسی و پی گیر دارد. افزون بر این, وجود سیستم نظارتی دقیق که برابری عملیات بانکی را با نظام جدید تضمین کند, امری است ضروری.

روشن است که تلاشهایی انجام شده و مشکلاتی سد راه نیز بوده است, ولی این واقعیت تلخ را باید پذیرفت که کم لطفی حوزویان و محافل علمی, نسبت به این طرح و ناشناخته بودن آن برای مردم و نابسامانیهای موجود در مقام اجرا, باور غلطی را در مردم به وجود آورده است که فعالیت بانکها, بیش تر ربوی است, تنها اسم و عنوان و شکل کار تغییر کرده است! متاسفانه عملکرد غیرمتعهدانه و یا ناآگاهانه وگاه غرض ورزانه گروهی از مجریان بر تشدید و گسترش این باور در جامعه افزوده است.

سودمندانه تر آن که این برداشت نادرست, مجوزی برای دست اندازی به حریم حرمت ربا شده و از عملیات بانکی, به کوچه و بازار آمده و بیش تر فعالیتهای اقتصادی را آلوده کرده است و محاسبه درصد بهره به بسیاری از دادوستدها را یافته است و در برابر گسترش ربا, (قرض الحسنه) که دهها آیه و حدیث در سودمندی, ارزش مندی آن وجود دارد و از فلسفه تحریم ربا, رواج قرض الحسنه بوده, درجامعه کم رنگ شده است.

چاره کار این است که به پاس محرمات الهی و حفظ حریم آنها, کوششی همه سویه و بی دریغ انجام دهیم. نخست به حل ابهامها برخیزیم پرسشها را درست بشناسیم و دست یابی به پاسخها را همت خویش سازیم. بی گمان اگر در این جهت موفق گردیم, گام اساسی را درحل مشکل برداشته ایم.

از باب مثال: ربایی که در اسلام به روشنی از آن سخن به میان آمده, دوگونه است:

ربای قرضی: شرط هرگونه زیادی در استقراض

ربای معاملی: دادوستد دو هم جنس مکیل و موزون به گونه غیر برابر

چنانکه اشارت رفت, روشنی و زیادی نصوص درحرام بودن این دو گونه از ربا, جای هیچ تردیدی را در اصل وجود حکم باقی نمی گذارد, ولی وارد شدن مقوله هایی به نام بانک در زندگی اقتصادی انسانها و تغییر و تحول در ماهیت پول, پدید آمدن تورم و مسائل اقتصادی دیگر, ربا را با همه روشنی و شفافیتی که در بعد حکم داشت, از جهت موضوع شناسی و مصادیق نوپیدا, با دهها پرسش و (ان قلت) روبه رو ساخت. در مثل, در این که قرض به شرط زیادت رباست, شکی نیست ولی:

آیا عملیاتی که بانک انجام می دهد, چه آن پولی را که از مردم می گیرد که در آینده پرداخت کند و یا پولی را که به مردم می دهد, تا سپسها از آنان پس بگیرد, این همان قرض است که هرگونه شرط زیادی در آن رباست, یا آن که از نظر ماهیت, با قرض فرق دارد, مقوله جدیدی است و قراردادی دیگر.

آیا می توان گفت: ربایی که در اسلام حرام شده است, به قرینه مورد و متعارف در زمان نزول آیات و صدور احادیث, ربایی است که بین اشخاص حقیقی است و آنچه امروز در بانکها جریان دارد, یا هر دو سوی آن شخصیت حقوقی است (وام بانک به موسسات دولتی) و یا یک سوی آن که خود بانک است.

آیا می شود بین وام بانکها به دستگاههای دولتی با دیگران فرق گذاشت وصورت نخست را چون ربایی که گرفته می شود, در حقیقت از جیبی به جیب دیگر است, بی اشکال باشد؟

آیا با گونه ای گسترش و تنقیح مناط, می توان دادوستد ربوی را که یک سوی آن دولت است, مانند بانکهای دولتی همچون رابطه ربوی بین پدر و فرزند, روا شمرد.

آیا می توان, بین ربا در وام مصرفی با ربا در وام تولیدی فرق گذاشت, به این جهت که وام مصرفی, بیش تر وام گیرنده شخص نیازمندی است که برای رفع نیاز ضروری زندگی, پولی را گرفته است. اگر از چنین شخصی زیادی خواسته بشود, بی گمان, ستم است. ولی در وامهای تولیدی, بیش تر همراه با سودی است که وام گیرنده برده است. اگر بخشی از این سود را به وام دهنده به عنوان بهره بپردازد, ستمی نخواهد بود. بنابراین, دلیلهای حرام بودن ربا, ناظر به ربای مصرفی است و ربای تولیدی را در بر نمی گیرد؟

آیا ممکن است ربا را در حد جبران تورم و کاهش ارزش پول مجاز شمرد, با توجه به این که در پاره ای از جامعه ها و یا در شرایطی, درصد تورم به رقمهای بالایی می رسد و گاه ارزش پول در فاصله دریافت و پرداخت آن چنان کاهش می یابد که اگر جبران نشود, ستم است و در صورت جبران, به هیچ روی, زیادی پرداخت نشده است, تا آن که ربا باشد. به بیان دیگر, با توجه به دگرگونی ماهوی پول, بی شک زمان و مکان در ارزش آن, اثر دارد, اگر چنین است, باید این نکته در مساله ربا مورد ملاحظه قردار گیرد.

با توجه به دگرگونی در ماهیت پول, این پول فعلی (اسکناس) قیمی است, یا مثلی؟ در هر دو صورت, آیا نقشی در روا شمردن درصدی از ربا خواهد داشت؟

خود این نظام بانکی کنونی که البته با توجه به مراحل قانونی که گذرانده است, تا به مشکل نظری اساسی برنخورد, مشروعیت دارد و در صورت,نگهداشت ترازهای تعیین شده, ربایی هم نخواهد بود, ولی از نگاه تحقیق و بررسی این طرح نیز, به عنوان یک دیدگاه فراگیر در این موضوع شایسته درنگ است. گویا طراحان در یافت و پرداختهای بانک را از نظرماهیت, همان قرض دیده اند از این روی چاره کار را در قرار دادن عملیات بانکی در قالب عقود اسلامی دانسته اند, مانند: مضاربه, مساقات, جعاله و... نخست باید دید آیا چنین برداشتی از عملیات بانکی درست هست یا نه؟ دو دیگر, آیا حتماً باید در قالب این عقود شناخته شده باشد؟

و سه دیگر آیا تنها همین عقدهاست یا عقد و قرارداد دیگری از همان عقود متعارف شرعی نیز می توان جست که درخور برابر سازی باشد.

بررسی راههای گریز از ربا که همواره در فقه مطرح بوده است و بیش تر ناظر به دادوستدهای دوسویه است, نخست از جهت درستی و نادرستی آنها و دیگر سامان دادن آنها به صورت قوانین و مقررات کار بردی و به زبان امروزین. به عنوان مثال مساله فروش پول می تواند یکی از موضوعات درخور توجه و کارگشا در حلّ مشکل ربا باشد که نیاز به بررسی وتحقیق دارد.

دست آوری فلسفه تحریم ربا از آیات و روایات, با این باور که هر چند احکام دائر مدار این فلسفه ها و حکمتها نیستند, ولی بی گمان گذشتن از کنار آنها و نادیده انگاشتن آنها نیز کار ساده ای نیست و برای یک فقیه و محقق می تواند بسیار کار ساز باشد.

همچنین نگاه تاریخی به ربا و تاریخچه حرام بودن آن و دگرگونیهایی که داشته نیز درخور توجه است و کارآمد در پژوهش و فهم درست.

هدف از آنچه آمد اشاره ای بود به بخشی از پرسشهایی که درباره ربا مطرح است, نه استقراء همه آنها که کاری است بزرگ و تخصصی و از حوصله این نوشتار کوتاه بیرون است. به امید آن که فقیهان و اندیشه وران و فاضلان نواندیش, حریم حرمت ربا را پاس دارند و در جهت گشودن دشواریهای فکری و فقهی آن همت گمارند.

یادآوری: کار موفق در این عرصه, افزون بر همفکری نیاز به شناخت مقوله هایی, چون حقیقت پول, تورّم, نظام بانکداری و... دارد که بدون بهره گیری از کارشناسان و صاحب نظران ممکن نیست و بسیار دور است کسی بتواند بدون شناخت درست این پدیده ها, دیدگاه درستی درباره ربای جاری در جامعه امروز بدهد.[۷]

« مالکیت‌ شخصی‌ که‌ از راه‌ مشروع‌ باشد محترم‌ است‌. ضوابط‌ آن‌ را قانون‌ معین‌ می‌کند. »[۸]

« هر کس‌ مالک‌ حاصل‌ کسب‌ و کار مشروع‌ خویش‌ است‌ . . . » [۹]

برای‌ تأمین‌ استقلال‌ اقتصادی‌ جامعه‌ و ریشه‌کن‌ کردن‌ فقر و محرومیت‌ و برآوردن‌ نیازهای‌ انسان‌ در جریان‌ رشد، باحفظ‌ آزادگی‌ او، اقتصاد جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ براساس‌ ضوابطی‌ استوار می‌شود که یکی از آن موارد ، منع‌ اضرار به‌ غیر و انحصار و احتکار و ربا و دیگر معاملات‌باطل‌ و حرام می باشد‌.[۱۰]

دولت‌ موظف‌ است‌ ثروتهای‌ ناشی‌ از ربا، غصب‌، رشوه‌، اختلاس‌، سرقت‌، قمار، سوءاستفاده‌ از موقوفات‌،سوءاستفاده‌ از مقاطعه‌کاریها و معاملات‌ دولتی‌، فروش‌ زمینهای‌ موات‌ و مباحات‌ اصلی‌، دایرکردن‌ اماکن‌ فساد و سایر موارد غیرمشروع ‌را گرفته‌ و به‌ صاحب‌ حق‌ رد کند و در صورت‌ معلوم‌نبودن‌ او به‌ بیت‌المال‌ بدهد این‌ حکم‌ باید با رسیدگی‌ و تحقیق‌ و ثبوت‌ شرعی‌ به‌وسیله‌ دولت‌ اجرا شود.[۱۱]

بر مبنای همین رویکرد، مقنن در ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی در مقام جرم انگاری ربا و معاملات ربوی برآمده و مقرر داشته: «هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی از قبیل بیع، قرض، صلح و امثال آن جنسی را با شرط اضافه با همان جنس مکیل و موزون معامله نماید و یا زاید بر مبلغ پرداختی، دریافت نماید ربا محسوب و جرم شناخته می شود. مرتکبین اعم از ربادهنده، رباگیرنده و واسطه بین آنها علاوه بر رد اضافه به صاحب مال به شش ماه تا سه سال حبس و تا ۷۴ ضربه شلاق و نیز معادل مال مورد ربا به عنوان جزای نقدی محکوم می گردند.

تبصره۱-در صورت معلوم نبودن صاحب مال، مال مورد ربا از مصادیق اموال مجهول المالک بوده و در اختیار ولی فقیه قرار خواهد گرفت.

تبصره ۲- هرگاه ثابت شود ربادهنده در مقام پرداخت وجه یا مال اضافی مضطر بوده از مجازات مذکور در این ماده معاف خواهد شد.

تبصره ۳- هرگاه قرارداد مذکور بین پدر و فرزند یا زن و شوهر منعقد شود یا مسلمان از کافر ربا دریافت کند مشمول مقررات این ماده نخواهد بود.

بدین ترتیب ملاحظه می گردد که ربا حسب قوانین کیفری ایران علاوه بر ممنوعیت شرعی دارای وصف جزای نیز می باشد که ذیلاً به بررسی آن پرداخته می شود.[۱۲]

حث ربا از جمله مباحثی است که در کتاب و سنت به آن توجه زیادی شده است و حرمت آن به ادله اربعه ثابت شده است. فقهای امامیه با توجه به تعریف ربا اخذ اضافه بر اصل را در عقد قرض و معاوضه و ربا می دانند، لذا آن را به دو نوع تقسیم کرده اند که عبارت است از الف) ربای قرضی ب) ربای معاوضی.

در ربای قرضی آنچه ملاک است، آن قرضی است که منجر به نفعی برای قرض دهنده باشد و در ربای معاوضی که ربای جنس به جنس است، هر چیزی که منجر به زیادی شود، اعم از اینکه عین باشد یا منفعت ربا محسوب می شود.

در دنیای معاصر که مسأله تورم و کاهش ارزش پول یکی از مسایل اساسی در روابط اقتصادی، قضایی و ... می باشد و با توجه به اینکه پول امروزی فاقد ارزش ذاتی است نمی توان گفت اخذ هر نوع اضافه ای ربا محسوب می شود. زیرا در این صورت مقرض همواره در معرض خسارت قرار می گیرد و این مسأله با توجه به قاعده عام "لاضرر" مردود است. اگر به این مسأله توجه کافی نشود ممکن است ظلم و اجحافی بر مقرض وارد شود که این ظلم با توجه به یکی از حکمتهای حرمت ربا که "لا تظلمون و لا تظلمون" است منافات دارد؛ مضافاً اینکه در روایت نبوی هر نوع زیادی لزوماً منجر به ربا نمی شود، بلکه زیادی که در بردارنده منفعتی باشد ربا محسوب می شود لذا اخذ اضافه در پول امروزی در حد کارشناسی شده و مطابق با نرخ تورم تخصصاً از موضوع ربا خارج است.[۱۳]

ما در حقوق کیفری تعریفی داریم به نام «سیاست جنایی»، سیاست جنایی مشتمل بر مجموعه اقدام‌های حکومت به منظور پیشگیری از وقوع جرم و مقابله با پدیده مجرمانه است. سیاست‌جنایی مفهوم وسیعی دارد. از آموزش‌های مستقیم و غیر مستقیم در کتاب‌های درسی دوره ابتدایی گرفته، تا فرض کنید قانون مجازات. برای مثال آموزش مقررات راهنمایی و رانندگی در مدارس ابتدایی که اقدامی است در جهت مقابله با پدیده مجرمانه اما ما در ایران همچنان یک سیاست جنایی منسجم نداریم. به همین دلیل خیلی از اوقات مجازات‌ها در کنار همدیگر تعادل ندارند. گاهی اوقات مجازات جرم سنگینی مثل قتل عمد وقتی که ولی دم عفو کند، از مرگ تبدیل به چند سال زندان مختصر می‌شود. در پاره‌ای از موارد، جرمی نسبت به جرم دیگری ممکن است سنگین‌تر باشد، اما مجازات آن سبک‌تر باشد! این مشکلی است که در اینجا هم حفظ شده و باقی مانده است.

فرض کنید مجازات تازیانه، ما اینها را به عنوان مجازات بدنی می‌شناسیم. بعضی وقت‌ها مجازات تازیانه به عنوان حد اعمال می‌شود. مثل زنای غیرمحصن و غیرمحصنه، مثل شرب خمر، باز اینجا من این سوال را مطرح می‌کنم، آیا امکانات فقهی برای تغییر این مجازات‌ها وجود دارد یا خیر؟ یک مثال می‌زنم در زمینه بحث ربا، اخذ مبلغ زیاده ممنوع است، یعنی اگر کسی یک میلیون تومان به کسی برای مدت ۲ ماه داد، نمی‌تواند پس از ۲ ماه یک میلیون و صد هزارتومان پس بگیرد. این ربا است، زیادتی که ربا و حرام است. صریح قرآن است، حرمت ربا دارای نص کتاب است.

خب، اما در سیستم بانکداری بدون ربای ایران چگونه مطرح شده، یکی بحث تورم مطرح شده، قدرت خرید و یکی به عنوان کارمزد و... بعد عقودی ایجاد شده مثل عقود مشارکتی و مبادله‌ای؛ به این ترتیب الان شما وقتی پولی در بانک می‌گذارید، بانک به شما زیادتی پرداخت می‌کند، مثلا اگر یک میلیون بگذارید، اگر سود بانک ۱۵ درصد باشد، پس از یک سال بانک به شما یک میلیون و ۱۵۰ هزارتومان پرداخت می‌کند. این ۱۵۰ هزار تومان را می‌گویند ربا نیست. می‌گویند شما یک سپرده‌گذاری کرده‌اید، با بانک مشارکت کرده‌اید، به بانک وکالت داده‌اید تا با سرمایه شما کار شود.

این یک راه حلی بود که متخصصان بانکداری و امور پولی به اتفاق آقایان فقها پیدا کردند که سیستم بانکی بتواند کار خودش را بکند، در غیر اینصورت در اقتصاد امروز امکان ندارد که مثلا بانک به شما ۱۰ میلیون تومان بدهد و ۱۰ میلیون تومان هم پس بگیرد، اینکه نمی‌شود بانکداری! حالا من سوالم این است که، در حوزه آن مواردی که در قانون جزا آمده است، در فصل حدود، برای مثال همین مجازات تازیانه. آیا راه حل فقهی وجود ندارد که این مجازات به مجازات دیگر تبدیل شود که یک مقدار با تجربه اجتماعی هم همسویی داشته باشد؟[۱۴]

ربا خواری از گناهان بسیار بزرگی است که صراحتا و به شدت در تمام ادیان آسمانی تحریم شده است . در اسلام نیز این رفتار از مهمترین گناهان کبیره شمرده و در آیات متعددی از قرآن کریم مورد نکوهش قرار گرفته است . در قوانین کیفری ایران تا پیش از سال ۱۳۷۵ ، درباره مجازات این عمل ، ابهاماتی وجود داشت که با تصویب ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی این مشکل رفع گردید . این مقاله پس از بیان کلیات ، به بررسی ماهیت و محدوده حرمت ربا پرداخته است ؛ سپس حیل ربا و بعد از آن استثنائات از منظر اسلام واکاوی شده است .[۱۵]

اساس بانکداری جهان امروز، بر ربا و بهره استوار است و در کشورهای سرمایه داری و غیرسرمایه داری، بانکداری یکی از منابع سرشار حکومتها و بخش خصوصی، به شمار می رود. بدیهی است این نظام که در حقیقت شکل تکامل یافته و پرسودتر نزول خواری و مرابحه است، با احکام عالیه اسلام در تضاد کامل است و به همین سبب فکر ایجاد نظام بانکی بر مبنای احکام اسلامی، از دیرباز بین مسلمانان جهان، به ویژه مردم کشورهای اسلامی مطرح بود و در این راستا تلاشهایی هم صورت گرفته است.

اولین بانکی که در قالب اسلامی موجودیت یافت،" بانک پس انداز" بود که در اوایل دهه ۱۹۶۰، در مصر تشکیل شد. این بانک که با اتکا به سپرده های اشخاص موجودیت یافته بود، به منزله انباری که کالا را می پذیرد و برای مصرف در اختیار مناطق مختلف می گذارد عمل می کرد. بدین معنی که با پذیرش سپرده های اشخاص، منابع حاصله را به سایر مؤسسات وام می داد. در دهه۱۹۷۰، نیز تعدادی بانک مشابه بانکی که در مصر تأسیس شده بود، درکشورهای کویت، امارات متحده، اردن، سودان و پاکستان تشکیل شد و همزمان ، دو بانک نظیر این بانکها در کشورهای لوگزامبورگ و سوئیس دایر شد.

در سال۱۹۷۵، نیز یک بانک بین المللی، با نام" بانک توسعه اسلامی" در جده ( عربستان سعودی) تأسیس شد.

از سال ۱۹۸۰ ، تلاش برای اسلامی کردن نظام بانکی کشورهای مسلمان و کوشش برای از بین بردن نظام بانکی متکی به ربا، سرعت گرفت. به عنوان نمونه؛ دولت پاکستان از سال ۱۹۷۸، بهره معاملات را از تمام نظام بانکی کشور حذف کرد و از اول ژوییه ۱۹۸۵، کلیه معاملاتی که با بانکها صورت می گیرد، بر پایه مشارکت است و طرفین به رعایت قوانین شرعی در این خصوص ملزم هستند.

● معنی اصطلاحی و لغوی « ربا »

واژه ربا در زبان فارسی به معنای بیشی، افزون شدن، نما کردن و سود یا ربحی که داین از مدیون می‌ستاند گفته می‌شود.

دراصطلاح هر نوع توافق بین دو یا چند نفر تحت هر قراردادی از قبیل بیع، قرض، صلح و امثال آن، جنسی را با شرط اضافه با همان جنس مکیل و موزون معامله نماید و یا زائد بر مبالغ پرداختی دریافت نماید ربا محسوب و جرم شناخته می‌شود.

معنای لغوی ربا مساوی با اصطلاح شرعی آن نیست زیرا در لغت ربا به مطلق زیادی اطلاق می‌شود در حالیکه به هر زیادی در معاملات و مبادلات ربا گفته نمی‌شود و هر اضافی حرام نیست ربا در واقع زیادی بر اصل مال است ولی از نظر شرع به زیادی ویژه‌ای اطلاق می‌شود.

● تعریف ربا و انواع آن

هر چند مقنن در ماده ۵۹۵ تعریف از بزه ربا بعمل نیاورده و تنها به ذکر مصادیق آن اکتفا نموده است؛ اما بند۱ ماده ۱ قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی (مصوب ۱۷/۵/۱۳۶۳) در تعریف ربا و انواع آن مقرر داشته است:

«ربا بر دو نوع است:

الف) ربای قرضی و آن بهره ای است که طبق شرط یا بنا بر روال، مقرض از مقترض دریافت نماید.

ب) ربای معاملی و آن زیاده ای است که یکی از طرفین معامله زائد بر عوض یا معوض از طرف دیگر دریافت کند به شرطی که عوضین، مکیل یا موزون و عرفاً یا شرعاً از جنس واحد باشند.»

با توجه به تعریف مذکور و انواع آن به نظر می رسد که ربای موضوع ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی نیز اعم از ربای قرضی یا معاملی است چرا که در صدر ماده مذکور، هم به ربای جنسی در معاملات اشاره شده و هم به ربای قرضی از طریق اخذ مبلغی مازاد بر مبلغ پرداختی از طریق اشاره شده است.[۱۶]

● صلاحیت رسیدگی به جرم ربا

رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور ( کیفری ) : بموجب بند ۶ ماده ۵ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب رسیدگی به دعاوی مربوط به اصل ۴۹ قانون اساسی از جمله ثروت های ناشی از ربا در صلاحیت دادگاه انقلاب می باشد . و بر طبق ماده ۵۹۵ قانون مجازات اسلامی رسیدگی به جرم ربا خواری در صلاحیت محاکم عمومی است . بنابمراتب رای شعبه ۲۷ دیوان عالی کشور که بر همین اساس صدور یافته به نظر اکثریت اعضا هیات عمومی دیوان عالی کشور منطبق با قانون تشخیص می شود . این رای باستناد ماده ۲۷۰ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری برای شعبه دیوان عالی کشور و دادگاهها لازم الاتباع است .[۱۷]

			به تحقیق سعید صالح احمدی وکیل و مشاور حقوقی- بوشهر بهمن ۱۳۸۷ [۱] از احمد شاملو [۲] ر.ک به پایان نامه بررسی تحلیلی تطبیقی جرم ربا در فقه و حقوق موضوعه ایران نوشته علیرضا باطنی دانشگاه تهران ۱۳۷۷ [۳] بررسی بزه‌ربا در حقوق کیفری ایران/ محمد فخرائی؛ به راهنمائی : امیر سپهوند پایان نامه (کارشناسی ارشد) -- دانشگاه قم، دانشکده علوم انسانی، ۱۳۷۶. علوم انسانی. ۲۲۲۱۷۶ - حقوق و علوم سیاسی [۴] بررسی جرم ربا در حقوق کیفری ایران/ مجیدعلی بخشیان؛ به راهنمائی : ابوالحسن شاکری پایان نامه (کارشناسی ارشد) -- دانشگاه مازندران، دانشکده علوم انسانی، ۱۳۸۰. [۵] ر.ک مقاله ربا در حقوق جزای ایران نوشته سید مهدی حجتی وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه در شماره ۱۲ مجله عدل و انصاف [۶] روزنامه ایران شماره ۲۵۹۸ یازده مهر ۱۳۸۲ [۷] مقاله حریم حرمت ربا نویسنده محمدحسن نجفی در مجله کاوشی نو در فقه اسلامی شماره ۱۲ سایر منابع : (تحریر الوسیله), امام خمینی, , دارالتعارف بیروت. (وسائل الشیعه), شیخ حر عاملی, از ابواب ربا, داراحیاء التراث العربی, بیروت. (حقوق بانکی), محمود رضا خاوری, مقدمه دکتر علی فرهمند/, مرکز آموزش بانکداری. (مجموعه سخنرانیها ومقالات چهارمین سمینار بانکداری), آیه اللّه رضوانی /, موسسه, بانکداری ایران. حقوق بانکی, مهندس آرامی, مدیر عامل بانک ملت [۸] اصل ۴۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران [۹] اصل ۴۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران [۱۰] اصل ۴۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران [۱۱] اصل ۴۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران [۱۲] ر.ک به کتاب محشای قانون مجازات اسلامی نوشته دکتر ایرج گلدوزیان ص۲۹۹ [۱۳] ربای قرضی با بررسی نقش کاهش ارزش پول(از دیدگاه فقهی) عباس قاسمی استاد ارهنما: دکتر جواد سرخوش ، استاد مشاور: حجت الاسلام و المسلمین غلامرضا مصباحی مقدم ، دانشکده الهیات، معارف اسلامی و ارشاد [۱۴] روزنامه کارگزاران سه شنبه،۱۷ اردیبهشت ، ۱۳۸۷ [۱۵] فصلنامه گفتمان حقوقی سال سوم، شماره ۱۰-۱۱، پاییز و زمستان ۱۳۸۵بررسی جرم ربا در فقه و حقوق موضوعه ایران یوسف نورایی ص ۱۷ [۱۶] ر.ک به کتاب محشای قانون مجازات اسلامی نوشته دکتر ایرج گلدوزیان ص۲۹۹ [۱۷] رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور ( کیفری )رسیدگی به جرم ربا خواری در صلاحیت محاکم عمومی است و رسیدگی به ثروت های ناشی از ربا در صلاحیت دادگاه آبان ۱۳۸۶ موضوع :رسیدگی به جرم ربا خواری در صلاحیت محاکم عمومی است و رسیدگی به ثروت های ناشی از ربا در صلاحیت دادگاه انقلاب اسلامی تاریخ رای۶/۱۰/۸۴ شماره رای ۶۸۲

خيانت در امانت و تحليل رابطه امانى اين جرم از ديدگاه حقوق جزا

خيانت در امانت و تحليل رابطه امانى اين جرم از ديدگاه حقوق جزا

مقدمه

براى تحليل رابطه امانى در جرم «خيانت در امانت»، ابتدا لازم است جايگاه اين رابطه در ميان مباحث و فصول حقوق جزا مشخص گردد، سپس عناصر و مؤلّفه‏هاى اين رابطه و ويژگى‏هاى آن بررسى شوند؛ چرا كه در يك نظام متشكّل فقهى ـ حقوقى، جز از اين طريق نمى‏توان به تجزيه و تشريح دقيق يك جزء از اجزاى آن نظام دست يافت. از اين‏رو، در اين مقاله نخست نگاهى كلى خواهيم افكند به جايگاه جرم «خيانت در امانت» در حقوق جزاى اختصاصى، سپس عناصر تشكيل‏دهنده جرم مزبور را فهرست خواهيم كرد تا در پرتو آن با ديدى فراگير به بررسى عناصر خاص موجود در رابطه امانى مورد گفت‏وگو بپردازيم.

پس از ورود به بحث عناصر تشكيل‏دهنده رابطه امانى حقوقى، ضمن بررسى عنصر «سپرده شدن مال به امين» به عنوان يكى از زيرعنصرهاى ضرورى براى تحقق رابطه امانى، اقسام روابط امانى موجود در حقوق مدنى و جزا مدّ نظر قرار گرفته است كه در واقع، نقطه حساس و مركزى مقاله را تشكيل مى‏دهد. در پايان اين بخش، پس از بررسى نظريه مخالف در خصوص شمول جرم «خيانت در امانت» نسبت به روابط امانى قراردادى، قانونى و عرفى، نتيجه‏گيرى شده است كه جرم مذكور فقط در مورد روابطى صدق مى‏كند كه آگاهانه و به صورت اختيارى ميان مالك و امين بر قرار شده است. پس رابطه امانى مورد بحث در حقوق جزا صرفا مى‏تواند رابطه امانى قراردادى باشد، نه رابطه قراردادى قانونى يا عرفى؛ و از اين‏جا روشن مى‏گردد كه رابطه امانى مطرح در حقوق جزا (جرم خيانت در امانت) اخص از رابطه‏امانى‏مطرح‏شده‏درحقوق‏مدنى‏است.

در دو عنوان بعدى به دو زير عنصر ديگرِ عنصر سوم و اصلى رابطه امانى حقوقى به اجمال اشاره شده است. در عناوين متأخّر نيز دو ويژگى مهم ديگر رابطه امانى مذكور با توجه به قانون تعزيرات و آراء ديوان عالى كشور مطرح گرديده‏اند. در بخش پايانى مقاله نيز به بررسى ويژگى اثباتى (در قبال بررسى ويژگى‏هاى ثبوتى رابطه امانى مذكور در بخش‏هاى ما قبل آخر مقاله) رابطه امانى مذكور به عنوان رابطه‏اى كه مى‏تواند منشأ ايجاد يك جرم كيفرى شود، پرداخته شده است.

۱. جايگاه جرم «خيانت در امانت» در حقوق جزا

حقوق جزا در يك تقسيم‏بندى كلى به دو رشته حقوق جزاى عمومى و اختصاصى تقسيم مى‏شود. حقوق جزاى اختصاصى نيز معمولاً در سه بخش مورد بررسى قرار مى‏گيرد:

الف. جرايم عليه اشخاص؛

ب. جرايم عليه اموال و مالكيت؛

ج.جرايم‏عليه‏آسايش‏وامنيت‏عمومى.

جرايم عليه اموال و مالكيت (مورد ب) نيز خود، شامل چهار نوع جرم مى‏شود كه عبارتند از: سرقت، صدور چك غيرقابل پرداخت، كلاه‏بردارى و خيانت در امانت.

مقاله حاضر به صورت كلى، در حيطه «جرم خيانت در امانت» و به صورت جزئى، در مورد رابطه امانى موجود در اين حيطه نكاتى چند را بيان مى‏دارد.

2. جايگاه رابطه امانى در جرم «خيانت در امانت»

براى بررسى رابطه امانى موجود در جرم «خيانت در امانت»، بايد عناصر تشكيل‏دهنده اين جرم، مورد بررسى قرار گيرند كه عبارتند از:

الف. عنصر قانونى: ماده 119 قانون تعزيرات؛

ب. عنصر مادى:

1. عمل فيزيكى: تصاحب، تلف، مفقود يا استعمال كردن مال سپرده شده؛

2. وجود رابطه حقوقى امانى:

الف. موضوع جرم بايد عين مال يا وسيله تحصيل مال باشد.

ب. مال سپرده شده بايد متعلق به غير باشد.

ج. مال بايد به طريق قانونى، مشروط بر استرداد يا به مصرف معيّن رسانيدن، سپرده شده باشد.

3. حصول نتيجه مجرمانه: ضرر مالك يا متصرف قانونى؛

4. وجود رابطه عليّت ميان فعل مرتكب و ضرر.

ج. عنصر روانى:

1. سوء نيت عام: قصد ارتكاب عمل فيزيكى؛ يعنى عمد در تصاحب، تلف، مفقوديااستعمال‏نمودن مال سپرده شده؛

2. سوء نيت خاص: قصد رسيدن به نتيجه؛ يعنى قصد ايراد ضرر به مالك يا متصرف.⁽¹⁾

3. بررسى عناصر تشكيل‏دهنده رابطه حقوقى امانى

جرم «خيانت در امانت» در صورتى محقق مى‏شود كه رابطه حقوقى امانى ميان امانتگذار و خائن برقرار شده باشد؛ يعنى اگر خائن بر خلاف رضايت مالك و توسط خودش، مال را تصاحب كرده باشد، جرم تحقق يافته از مصاديق سرقت خواهد بود، نه خيانت در امانت. از سوى ديگر، براى تحقق رابطه حقوقى امانى نيز وجود سه عنصر ضرورى است كه در توضيح عنصر مادى به آن‏ها اشاره شد. اكنون به بررسى تفصيلى هر يك از اين سه عنصر مى‏پردازيم:

الف. موضوع جرم بايد عين مال يا وسيله تحصيل مال باشد

همان‏گونه كه از ماده 241 قانون مجازات عمومى برمى‏آيد، اموال منقول قطعا مشمول اين جرم مى‏شوند و احتمال تعدى نسبت به آن‏ها بسيار است و طبق آراء ديوان عالى كشور، اين ماده شامل مال غير منقول نمى‏شود، اما قانونگذار با به كار بردن لفظ «ابنيه» به جاى «امتعه»، اموال غيرمنقول را نيز مشمول اين جرم قرار داده است. از اين‏رو، دعاوى كيفرى در مورد ارتكاب جرم «خيانت در امانت» در روابط مالك و مستأجر نيز قابل طرح هستند.

از سوى ديگر، با توجه به اين‏كه اجاره در اموال غير منقول جريان مى‏يابد، از اين‏رو، نمى‏توان به دليل آوردن بعضى از مصاديق مال منقول، عقد اجاره را تنها در مال منقول جارى دانست. يكى از حقوقدانان در تأييد اين نظر مى‏نويسد: «رويه عملى اين است كه خيانت در امانت اختصاص به مال منقول دارد و نسبت به مال غير منقول صادق نيست؛ چه آن‏كه استرداد مال و سپردن، فرع بر قابل نقل و انتقال بودن است و حال آن كه به نظر ما عناوين مذكور در ماده 241 ق. م. ع شامل اموال غير منقول هم مى‏شود؛ زيرا ممكن است كسى اموال غير منقول خود را به دست ديگرى بسپرد كه آن‏ها را اجاره داده يا سكونت نمايد يا تعميرات آن را صورت داده و يا به عنوان كار بى‏مزد در آن دخل و تصرف نمايد و پس از مدتى به صاحب آن، عين يا منافع آن را رد كند؛ چنان‏كه نظايرى بر اين معنا وارد است:

1. ماده 7 قانون جلوگيرى از تصرف عدوانى موضوع مال غير منقول، كه در دست امين باقى است و در صورت عدم استرداد به صاحب آن، يد امين عدوانى تلقّى مى‏شود، دليل صدق ادعاست.

2. يد متولّى در اموال غير منقول كه بايد طبق ماده 7 قانون اوقاف با اجازه و تصويب وزارت فرهنگ باشد؛

3. ماده 107 قانون ثبت اسناد و املاك مبنى بر اين‏كه هركس به عنوان اجاره يا عمرى و به طور كلى، هر كس نسبت به ملكى امين بوده و به عنوان «مالكيت» تقاضاى ثبت كند، قابل تعقيب كيفرى است، حاكى از آن است كه خيانت نسبت به مال غير منقول هم مصداق داشته است.»⁽²⁾

از سوى ديگر، در جرم مذكور، موضوع جرم فقط در اعيان اموال تحقق نمى‏يابد، بلكه بنابر ماده 119 قانون تعزيرات، در مورد نوشته‏هايى از قبيل سفته و چك و قبض و غير آن نيز قابل

ارتكاب است.

ب. مال سپرده شده بايد متعلّق به غير باشد

اين عنصر در كليه جرايم عليه اموال بايد وجود داشته باشد تا جرم تحقق يابد. از اين‏رو، اگر امانتگذار در مورد مال به امانت سپرده شده قانونا مالك يا صاحب حق تصرف نباشد و امين به جاى استرداد مال به غاصب يا سارق، آن را به صاحب اصلى تسليم كند، مرتكب اين جرم نشده است؛ همچنان‏كه رأى شماره 1985 مورّخ 6/7/1321 شعبه 2 ديوان كشور نيز بدان اشعار دارد. علاوه بر اين، رويه قضايى بر اين است كه تصرفات شريك در مال مشاع نيز وصف كيفرى ندارد.

ج. مال بايد به طريق قانونى، مشروط به استرداد يا به مصرف معيّن رسانيدن سپرده شده باشد

اين عنصر خود به سه جزء تقسيم مى‏شود كه عبارتند از: سپرده شدن مال به امين، سپرده شدن مال به طريق قانونى و شرط استرداد مال سپرده شده يا به مصرف معيّن رسانيدن آن. اجزاى سه‏گانه مذكور به ترتيب مورد بررسى قرار مى‏گيرند و در ضمن بررسى جزء اول (سپرده شدن مال به امين)، اقسام و ويژگى‏هاى رابطه حقوقى امانى در اين زمينه، مورد تدقيق قرار مى‏گيرند:

1. سپرده شدن مال به امين: جرم «خيانت در امانت» در صورتى محقق مى‏شود كه رابطه حقوقى امانى ميان امانتگذار و خائن برقرار شده باشد؛ يعنى اگر خائن بر خلاف رضايت مالك و توسط خودش مال را تصاحب كرده باشد، جرم تحقق يافته از مصاديق سرقت خواهد بود، نه «خيانت در امانت».

از سوى ديگر، منشأ رابطه حقوقى امانى در حقوق مدنى ممكن است قرارداد، قانون يا عرف باشد كه پس از بررسى هر كدام از اين منشأها و مصاديق آنان، روشن خواهد شد كه چه نسبتى ميان رابطه امانى موجود در حقوق مدنى با رابطه امانى موجود در حقوق جزا (جرم خيانت در امانت) وجود دارد.

الف. رابطه امانى قانونى: اين نوع رابطه زمانى محقق مى‏گردد كه قانون اشخاصى را به عنوان امين نصب كند، بدون اين‏كه قراردادى ميان مالك و امين منعقد شده باشد. بعضى از مصاديق مهم رابطه امانى قانونى عبارتند از:

1. رابطه ولايت قهرى: بر اساس ماده 1180 قانون مدنى، ولايت قهرى اطفال به عهده پدر و جدّ پدرى است كه در كليه امور مربوط به اموال و حقوق مالى، نماينده قانونى آن‏هاست و حفظ و نگه‏دارى اموال مولّى عليه خود را بر عهده دارد و به طور كلى، ولى خاص (پدر، جدّ پدرى و وصى) و ولى عام (حاكم شرع و قيم منصوب از طرف حاكم) طبق فقه اماميه در قوانين مدنى جمهورى اسلامى ايران به عنوان امين شناخته شده‏اند.⁽³⁾

2. رابطه قيمومت: «قيّم» شخصى است كه از طرف حاكم شرع يا از طرف دادگاه ذى‏ربط براى نگه‏دارى اموال محجور در صورتى كه ولىّ خاص نداشته باشد، تعيين مى‏گردد و با توجه به ماده 1227 قانون مدنى محاكم، ادارات و دفاتر اسناد رسمى تنها شخصى را قيّم مى‏دانند كه تعيين وى توسط دادگاه قانونى صورت گرفته باشد.

ب. رابطه امانى قراردادى: اين نوع رابطه زمانى برقرار مى‏گردد كه مالك به صورت آگاهانه مال خود را براى مواظبت يا تصرف، طبق قرارداد خاصى به امين مى‏سپارد. بعضى از مصاديق مهم اين رابطه عبارتند از:

1. رابطه اجاره: طبق ماده 631 قانون مدنى، عين مستأجره در دست مستأجر امانت است. پس مستأجر، امين مالك محسوب مى‏گردد؛ چون طبق قرارداد اجاره، عين مستأجره به وى سپرده شده است.

2. رابطه وديعه: «وديعه» در واقع، همان امانت به معناى خاص است كه مقصود اصلى در آن، عبارت است از: نگه‏دارى مال توسط امين (مستودع)؛ يعنى مالك توسط عقد وديعه، مال خويش را براى حفاظت به مستودع مى‏سپارد.

فرق «وديعه» با ساير قراردادها در اين است كه در قراردادهاى ديگر، مالك، مال خويش را به منظور تصرفات مورد نظر به امين مى‏سپارد؛ مثلاً، مالك با وكيل قرارداد مى‏بندد كه خانه خويش را بفروشد يا با مستأجر قرارداد امضا مى‏كند تا از وى اجاره بگيرد و خلاصه اين‏كه نگه‏دارى از مال در عقود وكالت، اجاره، مزارعه و غيره جنبه فرعى دارد، در حالى‏كه هدف اصلى از عقد وديعه همين نگه‏دارى مال است.

3. رابطه رهن: بر اساس ماده 789 قانون مدنى، عين مرهونه در دست مرتهن به عنوان امانت محسوب مى‏گردد و از اين‏رو، وى امين راهن شناخته مى‏شود.

4. رابطه وكالت: از مبحث مربوط به تعهدات وكيل در قانون مدنى، به خوبى روشن مى‏شود كه وكيل، امينِ موكّل خود محسوب مى‏شود.

5. رابطه عاريه: در اين نوع عقد، مالك، مال خود را به صورت مجانى به مستعير مى‏سپرد تا مستعير از آن استفاده كند كه در اين نوع رابطه نيز مستعير، امين مالك است.⁽⁴⁾

6. رابطه مضاربه: طبق ماده 556 قانون مدنى، مضارب‏درحكم‏امين است.

7. رابطه مزارعه: همچنان‏كه از ماده 536 قانون مدنى نيز برمى‏آيد، پس از بستن عقد «مزارعه» و تسليم زمين توسط مالك به عامل براى انجام زراعت، عامل در مورد حفاظت زمين، امين مالك تلقّى مى‏گردد.

8. رابطه مساقات: بر اساس ماده 545 قانون مدنى، «مساقات» نيز همچون مزارعه «عقدى» است كه موجب مى‏شود عامل آن نسبت به مالك، امين شمرده شود.

9. رابطه شركت: طبق ماده 584 قانون مدنى، شريكى كه مال الشركه در يد اوست، در حكم امين است.⁽⁵⁾

ج. رابطه امانى عرفى: رأى شماره 96 مورّخ 11/7/1322 شعبه دوم ديوان كشور در اين مورد اشعار مى‏دارد: «امين بودن كسى نسبت به يك مال، يا بر حسب سپرده شدن مال است به او يا بر حسب عرف و عادت. بنابراين، اگر در انبار مشترك بين دو نفر، يكى مال اختصاصى داشته باشد و ديگرى، كه كليد انبار پيش اوست، مال اختصاصى شريك خود را حيف و ميل نمايد، خائن در امانت شناخته مى‏شود؛ چون شخص مزبور عرفا امين محسوب است، اگرچه مال به او سپرده نشده است.»⁽⁶⁾

با توجه به اين رأى، مى‏توان سپرده شدن عرفى را هم موجب تحقق رابطه امانى دانست و امين موظّف به نگه‏دارى ياتصرف‏مال‏برطبق‏خواسته‏امانتگذاراست.

يكى از مصاديق ديگر رابطه امانى عرفى نيز مسافرى است كه كليد اتاق حاوى اسباب و وسايل خود را به هتلدار سپرده است. در اين حالت، هتلدار عرفا امين محسوب مى‏گردد و در صورت تصرف در وسايل مسافر، جرم «خيانت در امانت» براى وى ثابت خواهد بود.

بررسى نسبت ميان رابطه امانى موجود در حقوق مدنى با رابطه مذكور در حقوق جزا: در اين زمينه، دو نظريه مخالف يكديگر وجود دارند كه به ترتيب بررسى مى‏شوند:

الف. شمول جرم «خيانت در امانت» نسبت به روابط امانى قراردادى، قانونى و عرفى: طبق اين نظريه، براى صدق عنوان مجرمانه خيانت ضرورتى ندارد كه حتما قرارداد كتبى و صريحى ميان امين و امانتگذار منعقد شود، بلكه اگر مالى از طريق قانونى ـ مانند وكالت ـ به ديگرى سپرده شود و امين مرتكب تصرف غير قانونى در آن شود، از ديدگاه جزايى خائن و عمل وى خيانت محسوب مى‏گردد. دلايل اين نظريه عبارتند از:

1. قانون مدنى: ماده 1184 قانون مدنى از عدم لياقت يا خيانت ولىّ قهرى در اموال مولّى عليه سخن گفته است.

2. آراء ديوان عالى كشور: در بسيارى از آراء مذكور، روابط امانى سه‏گانه، مشمول مقرّرات مربوط به جرم خيانت در امانت شده‏اند كه يك نمونه مهم از اين آراء در رابطه امانى عرفى ذكر شد.

نمونه مهم ديگرى از اين آراء، رأى شماره 228/8054 ديوان مذكور است كه مى‏گويد: «كلمه "داده شده" در ماده 241 قانون كيفر عمومى به معناى حقيقى خود، كه عبارت است از تأديه و تسليم مال يا وجه نقد يا اشياى امانتى از طرف امانتگذار به دست امين، استعمال نشده و در صدق عنوان مزبور كافى است كه اشياى مزبور به نحوى از انحا در اختيار امين قرار گرفته يا تحت استيلاى او در آيد...»

ب. شمول جرم «خيانت در امانت» نسبت به رابطه امانى قراردادى (نه قانونى و عرفى): طبق اين نظريه، جرم «خيانت در امانت» تنها در صورتى محقق مى‏گردد كه عنصر اساسى سپردن در رابطه امانى موجود باشد كه طبيعتا تنها رابطه امانى قراردادى داراى اين عنصر است. پس مصاديق مختلف روابط امانى قانونى و عرفى، مشمول جرم «خيانت در امانت» نخواهند شد. دلايل اين نظريه عبارتند:

1. قانون تعزيرات: ماده 674 ق. م. ا ظهور در رابطه امانى قراردادى دارد؛ چون اشعار مى‏دارد كه «هر گاه اموال منقول يا غير منقول يا... به عنوان اجاره يا امانت يا رهن يا براى وكالت يا... به كسى داده شده و بنا بر اين بوده است كه اشياى مذكور مسترد شود يا به مصرف معيّنى برسد...»

عبارت «داده شدن مال امانى به شرط استرداد يا مصرف معيّن» صرفا ظهور در رابطه امانى قراردادى دارد؛ چرا كه رابطه امانى قانونى و عرفى داراى شرط سپرده شدن نيست. عبارت «بنا بر اين بوده است» نيز ظهور در تصريح به استرداد يا به مصرف معيّن رسيدن دارد كه تنها در رابطه امانى قراردادى اين تصريح محقق مى‏شود.

2. اصل تفسير مضيق و به نفع متهم: با فرض عدم قبول ظهور اين ماده در رابطه امانى قراردادى صرف، به دليل آن‏كه شمول جرم «خيانت در امانت» نسبت به روابط امانى قانونى و عرفى مورد شك قرار مى‏گيرد، ناچاريم به اصل رجوع كنيم كه در اين موارد، همان اصل تفسير مضيق و به نفع متهم است كه ايجاب مى‏كند جرم «خيانت در امانت» را شامل روابط امانى قانونى و عرفى تلقّى نكنيم.

3. آراء ديوان عالى كشور: بعضى از آراء مذكور، دلالت بر عدم شمول جرم خيانت در امانت نسبت به روابط امانى قانونى و عرفى مى‏كنند؛ مثلاً، اداره حقوقى وزارت دادگسترى شوهر را نسبت به جهيزيه زن امين تلقّى نكرده است و رسيد او در حين تحويل جهيزيه را حاكى از حمل آن به منزل شوهر مى‏داند، نه امانت. از اين‏رو، تصرف وى در جهيزيه پس از طلاق را فاقد عنوان مجرمانه دانسته است.

همچنين شعبه 5 ديوان عالى كشور در رأى شماره 13/1606 خود اشعار مى‏دارد: «شركتى كه ضمن وصول پول برق مصرفى مشتركين، ماليات متعلّقه هر كيلو وات را دريافت مى‏كند و از پرداخت آن به اداره دارايى خوددارى مى‏كند، عمل مسؤول شركت مشمول هيچ‏يك از مقررات كيفرى نيست.»

4. قانون مدنى: اگرچه قانون مدنى در ماده 1184 خود از عدم لياقت يا خيانت ولىّ قهرى در اموال مولّى عليه سخن گفته، ولى با توجه به سه دليل مذكور، منظور قانونگذار توجه به بار كيفرى كلمه «خيانت» نبوده است.

ج. نتيجه‏گيرى: با توجه به دلايل ارائه شده توسط طرفداران نظريه مذكور، در مجموع به نظر مى‏رسد كه نظريه دوم (شمول جرم «خيانت در امانت» نسبت به رابطه امانى قراردادىِ صرف) به صواب نزديك‏تر است و حاصل اين نظريه آن‏كه رابطه امانى مطرح در حقوق مدنى اعم از رابطه امانى مطرح در حقوق جزا (جرم خيانت در امانت) است.⁽⁷⁾

2. سپرده شدن مال به طريق قانونى: رأى شماره 1985 شعبه دوم ديوان عالى كشور در اين زمينه مقرّر مى‏دارد: «ماده 241 قانون كيفر عمومى ناظر به مواردى است كه مال موضوع امانت از طرف مالك يا متصرف مال به كسى سپرده شده باشد و مقصود از متصرف هم در اين مورد كسى است كه مال را به نحوى در تصرف داشته باشد كه تصرف او قانونا محترم شناخته شود و ناظر به موردى كه تسليم‏كننده مال به متهم آن را از طريق سرقت به دست آورده نخواهد بود، گرچه تصاحب امانت گيرنده در مال قانونا ممنوع‏بوده‏وموجب‏مسؤوليت‏مدنى‏است.»

نتيجه اين رأى آن است كه اگر سارق يا غاصبى مالى را به شخص امين بسپرند و امين به جاى استرداد آن مال، آن را به مالك اصلى يا مسؤولان امر تحويل دهد، نه تنها مرتكب جرم خيانت در امانت نشده، بلكه بر اساس وظيفه قانونى خويش نيز عمل كرده است و همچنان‏كه رأى مذكور اشعار دارد، تصرّف امانت گيرنده در مال نيز مشمول خيانت در امانت نيست، بلكه موجب مسؤوليت مدنى است و البته با توجه به ماده 110 قانون تعزيرات، در صورت علم امانت گيرنده به مسروق بودن مال مورد امانت، موجب مسؤوليت كيفرى نيز خواهد بود.

3. شرط استرداد مال سپرده شده يا به مصرف معيّن رسانيدن آن: رأى شماره 1332 شعبه دوم ديوان عالى كشور در اين زمينه مقرّر داشته است: «مقصود از ماده 241 قانون كيفر عمومى [كه تا قبل از تصويب قانون تعزيرات، عنصر قانونى جرم «خيانت در امانت» در حقوق ايران بوده] آن است كه مالى به هر عنوان به كسى سپرده شود و بنا بر استرداد يا رسانيدن به مصرف معيّنى باشد و شخصى كه مال نزد او بوده آن را بر ضرر مالك تصاحب يا تلف يا مفقود يا استعمال نمايد، مستحق مجازات خواهد بود...»

بدين صورت، شرط تحقق رابطه امانى مورد نظر در جرم خيانت در امانت، قرار گذاشتن بر استرداد مال يا به مصرف معيّن رسانيدن آن است. از اين‏رو، در عقودى مثل قرض كه در آن «تمليك عين در مقابل تعهد به ردّ مثل» صورت مى‏گيرد، يعنى مال به مقترض تمليك شده و وى متقابلاً متعهد مى‏گردد كه مثل آن را از حيث مقدار و جنس و وصف به مقرض رد نمايد، ارتكاب جرم «خيانت در امانت» توسط قرض گيرنده قابل تصور نيست؛ چرا كه هر گونه تصرف وى در مالى كه قرض كرده است تصرف در مال خودش محسوب مى‏گردد و عدم استرداد مثل آن مال به مقرض در موعد مقرّر نيز تنها يك تخلّف از تعهد و در محاكم حقوقى قابل پى‏گيرى است.⁽⁸⁾

4. صدق عنوان خيانت در امانت در مورد تصرف در وجوه حاصل از فروش مال امانى

رأى شماره 2578 هيأت عمومى ديوان كشور تكليف اين مورد را روشن كرده است: «اگر جنسى به امين داده شود تا بفروشد و قيمت آن را به مالك جنس رد كند و امين پس از فروش در قيمت آن تصرف نمايد، چون در حقيقت قيمت آن جنس ضمن خود جنس در نزد او امانت قرار داده شده بود، بنابراين، تصاحب قيمت پس از فروش، جرم مشمول ماده 241 قانون مجازات عمومى است.»

بنابراين، حتى اگر امانت گيرنده در مورد خاصى (مثل فروش حيوان مأكول اللحم مشرف به مرگ پس از ذبح) به مصلحت بداند كه مال امانى را بفروشد، وجوه حاصل از اين فروش، امانت محسوب مى‏گردد؛ يعنى رابطه امانىِ موضوعِ جرم خيانت در امانت در اين مورد هم تحقق پيدا مى‏كند.⁽⁹⁾

5. انحصار يا عدم انحصار مصاديق رابطه امانى قراردادى به مصاديق مذكور در قانون

همچنان‏كه از عنوان بحث نيز بر مى‏آيد، در اين زمينه، دو نظريه پديد آمده است. بر اساس نظريه اول، با توجه به اين‏كه ماده 119 قانون تعزيرات با كمى تغيير، همان ماده 241 قانون مجازات عمومى است كه از ماده 408 قانون كيفرى فرانسه اخذ شده و رويه قضايى فرانسه نيز مصاديق مذكور را منحصر در موارد خاص دانسته، از اين‏رو، بايد قايل به انحصار مصاديق رابطه امانى قراردادى به مصاديق اجاره، امانت، رهن، وكالت يا هر كار با اجرت يا بى‏اجرت شد. بر همين اساس، بعضى از آراء ديوان عالى كشور در اين مورد راه انحصار را در پيش گرفته‏اند و تصرف غير قانونى در مالى را كه به طريقى غير از طرق مذكور در اختيار متصرف قرار داده شده است، خيانت در امانت نمى‏دانند.⁽¹⁰⁾

بر اساس نظريه دوم، مصاديق مذكور جنبه تمثيلى دارند؛ چون علاوه بر عقود امانت‏آورى همچون اجاره، امانت، رهن، وكالت، عقود ديگرى همچون مزارعه، مساقات و مضاربه نيز مشمول ماده 119 قانون تعزيرات مى‏گردند. اين نظريه كه طبق آن مى‏توانيم قايل به وسعت مصاديق در دايره مفهوم خاص رابطه امانى قراردادى شويم، عملى‏تر و نزديك‏تر به واقع به نظر مى‏رسد؛ همان‏گونه كه عبارت «يا هر كار با اجرت يا بى اجرت» نيز در خود ماده مذكور مؤيّد اين نظريه است. از سوى ديگر، رأى شماره 1322 ديوان عالى كشور نيز در تأييد اين نظريه ابراز مى‏دارد: «براى تحقق موضوع ماده 241 وقوع امانت عقدى ضرورت ندارد، بلكه مقصود از ماده مزبور آن است كه اگر مالى به هر عنوان به كسى سپرده شده و بنابر استرداد يا رساندن به مصرف معينى باشد...»⁽¹¹⁾

البته ممكن است اطلاق اين ماده علاوه بر رابطه امانى قراردادى روابط امانى قانونى و عرفى را نيز شامل گردد، ولى با توجه به دلايل يادشده پيشين، اين روابط به رابطه امانى قراردادى تخصيص مى‏خورند و پس از اين تخصيص، مى‏توان به اطلاق نسبى اين ماده در مورد شمول غير انحصارى مصاديق رابطه امانى قرار دادى تمسّك جست.

6. اثبات رابطه امانى قراردادى از ديدگاه دادرسى كيفرى

بنا بر رأى شماره 182 شعبه دوم ديوان عالى كشور، «گرچه برابر ماده 607 قانون مجازات عمومى امانت جزو عقود است و مطابق ماده 1209 همين قانون، عقود بيش از مبلغ پانصد ريال به شهادت مطّلعين قابل اثبات نيست، ولى با توجه به اين‏كه ماده اخير ناظر به امور حقوقى است و برابر ماده 322 آيين دادرسى كيفرى، يكى از طرق اثبات در امور جزايى، گواهى گواهان است، نتيجه مى‏شود كه بزه خيانت در امانت به گواهى قابل اثبات است.»

به دليل آن‏كه شهادت در امور كيفرى محدوديت مذكور در آيين دادرسى مدنى را ندارد و از سوى ديگر، رابطه امانى قراردادى نيز مشمول جرم خيانت در امانت مى‏گردد، از اين‏رو، مراجع كيفرى مى‏توانند براى اثبات رابطه امانى قراردادى به هر دليل قابل استشهادى استناد كنند تا جرم خيانت در امانت را اثبات نمايند.⁽¹²⁾

··· پى‏نوشت‏ها

1ـ حسين مير محمدصادقى، جرائم عليه اموال و مالكيت، ص 167 و نيز ر.ك: محمدجعفر حبيب‏زاده، حقوق جزاى اختصاصى (جرائم‏عليه‏اموال)، ص 164.

2ـ على‏اصغر شريف، «كار با مزد يا بى مزد در دعواى خيانت در امانت»، مجموعه حقوقى، سال4،ش11،ص 317.

3ـ امام خمينى قدس‏سره ، تحرير الوسيله، چ دوم، ج 2، ص13- 15.

4ـمحقق‏حلى،شرائع‏الاسلام،ج2،ص408.

5ـ ناصركاتوزيان،عقودمعين،ص250ـ290.

6ـ محمد امين‏پور، (گردآورنده)، قانون كيفر همگانى، ص 151.

7ـ حسين مير محمدصادقى، پيشين، ص 132ـ 135 و نيز ر.ك: محمدجعفر حبيب‏زاده، پيشين، ص 165 ـ 170.

8ـ حسين مير محمدصادقى، پيشين، ص 139.

9ـ «خيانت در امانت»، مجله كانون وكلا، سال 9، رأى 52، ص 51.

10ـ رأى شماره 13/1606، شعبه 5 ديوان عالى كشور، مورّخ 11/9/1324.

11ـ محمدجعفر حبيب‏زاده، پيشين، ص 170ـ 173.

12ـ همان، ص 174ـ 175.

سوگند به عنوان ادله ای در اثبات دعوی

سوگند به عنوان ادله ای در اثبات دعوی

ضعيف ترين دليل در بين ادله به معناي اخص، سوگند مي باشد كه عملكرد اين نوع دليل فقط به منظور “فصل خصومت” است. معادل عربي سوگند كلمه قسم، حلف(به فتح حاء) و يمين مي باشد و آن، اظهاري است كه شخص با گواه گرفتن خداوند به نفع خود مي نمايد. البته، بايد متذكر شد كه قسم تنها وظيفه منكر نيست بلكه در مواردي مدعي نيز مي تواند براي فيصله دادن دعوا قسم بخورد. بنابراين، توجيه مناسبي نخواهد بود كه بگوييم مبناي قسمت اخير ماده ۱۹۷آئين دادرسي مدني كه پس از بيان اصل برائت نتيجه مي گيرد كه اگر كسي مدعي حق يا ديني باشد بايد آنرا اثبات كند در غير اينصورت با سوگند خوانده حكم برائت صادر خواهد شد، قاعده كلي البينه علي المدعي و اليمين علي من انكر، است. قانونگذار مشخص ننموده چرا اگر مدعي نتوانست بر صحت ادعاي خود دليل بياورد، منكر بايد قسم بخورد و آيا هر كس مي تواند ادعاي ديني بر عليه ديگري داشته باشد و به دليل عدم توانائي اثبات از طرف ديگر بخواهد كه او قسم بخورد؟ ماده ۲۷۲ آئين دادرسي مدني نيز با تكرار و تاكيد بلاوجه حكم مذكور در ماده ۱۹۷آ.د.م. مي گويد : هرگاه خواهان (مدعي) فاقد بينه و گواه واجد شرايط باشد، و خوانده (مدعي عليه) منكر ادعاي خواهان بوده به تقاضاي خواهان منكر اداي سوگند مي نمايد و به موجب آن ادعا ساقط خواهد شد.

به نظر مي رسد -همانطور كه فقهاي مالكي بيان داشته اند بايد بين مدعي و منكر شراكت و داد و ستد بوده باشد تا افراد سفله و طماع اهل فضيلت را با سوگند دادن آنان خوار ننمايند. بنابراين، سوگند را در صورتي كه اماراتي دال بر تعامل قبلي بين دو طرف و سابقه رابطه دائن و مديوني موجود باشد، مي توان متوجه منكر نمود.

فصل اول - شرايط قسم
دعاوي كه با قسم قابل فيصله يافتن مي باشند، متعدد نيستند. در برخي دعاوي مصرحاً استناد به قسم به عنوان دليل منع شده است و در برخي ديگر قسم دليليت دارد. ابتدا از مواردي شروع مي كنيم كه در آنها قسم دليل محسوب مي گردد.

قسمت اول- دليليت قسم
اصولاً قسم در مواردي دليل محسوب مي شود كه دليل قوي تري براي اثبات مدعا در دسترس نباشد. در جاي خود اشاره كرده ايم كه در بين دلايل به معناي اخص نيز تقدم و تاخر وجود دارد و قسم ضعيف ترين ادله است. اين است كه ماده ۱۳۳۵(ق.م.) مقرر داشته توسل به قسم وقتي ممكن است كه دعواي مدني نزد حاكم به موجب اقرار يا شهادت يا علم قاضي بر مبناي اسناد و امارات ثابت نشده باشد در اين صورت، مدعي مي تواند حكم به دعوا خود را كه مورد انكار مدعي عليه است منوط به قسم او نمايد. بديهي است چنانچه دعوي با اقرار يا شهادت يا علم قاضي قابل اثبات باشد احلاف منكر و توسل به قسم به عنوان دليل اثباتي ممنوع است. در بيان همين حكم، ماده ۲۷۱ آ.د.م. جديد مي گويد : در كليه دعاوي مالي .... “كه فاقد دلائل و مدارك معتبر باشد”، سوگند شرعي مي تواند مستند صدور حكم دادگاه قرار گيرد.

هر چند ماده ۱۳۲۵ قانون مدني فقط در دعاوي كه به شهادت شهود قابل اثبات است، به مدعي حق داده است حكم به دعوي خود را -كه مورد انكار مدعي عليه است- منوط به قسم او نمايد اما بعد از انقلاب كه مواد محدود كننده ارزش شهادت حذف و اين دليل ارزش سنتي خود را بازيافت، طبعاً اين محدوديت ديگر وجود ندارد و لذا هر دعوايي با هر مبلغ را مي توان با سوگند فيصله داد. النهايه، قسم، فقط در موردي كه قانون آنرا معتبر بداند، مسموع مي باشد. مثلا براي اثبات جرايم مربوط به حق الله محض اين دليل معتبر نيست. به تبعيت از فقه اسلام مواردي كه در آنها قسم مي تواند معتبر باشد را مي آوريم.

موارد قابل قبول
وفق ماده ۲۷۱ (آ.د.م) در كليه دعاوي مالي و ساير حقوق الناس از قبيل نكاح، طلاق، رجوع در طلاق، نسب، وكالت و وصيت كه فاقد دلايل و مدارك معتبر ديگر باشد، سوگند شرعي به شرح مواد آتي مي تواند ملاك و مستند صدور حكم دادگاه قرار گيرد. مفاد اين ماده در ماده ۲۳۰ همان قانون نيز آمده كه مقرر مي دارد : دعاوي مالي و يا آنچه كه مقصود از آن مال مي باشد از قبيل دين، ثمن مبيع، معاملات، وقف با گواهي دو مرد يا يك مرد و دو زن و... چنانچه براي خواهان اقامه بينه ممكن نباشد مي تواند با معرفي يك گواه مرد يا دو زن به ضميمه يك سوگند ادعاي خود را ثابت كند. ماده ۲۷۷ (آ.د.م.) نيز در كليه دعاوي مالي كه به هر علت و سببي به ذمه تعلق مي گيرد از قبيل قرض، ثمن معامله، مال الاجاره، ديه جنايات، مهريه، نفقه، ضمان به تلف يا به اتلاف، همچنين دعاوي كه مقصود از آن مال است از قبيل بيع، صلح، اجاره، هبه، وصيت به نفع مدعي، جنايت خطايي و شبه عمد موجب ديه چنانچه براي خواهان امكان اقامه بينه شرعي نباشد، معرفي يك گواه مرد يا دو زن به ضميمه يك سوگند را به عنوان دليل اثباتي قلمداد نموده است. در مورد اين دو ماده، ابتدا گواه واجد شرايط شهادت مي دهد سپس سوگند توسط خواهان ادا مي شود. به هر حال، قسم در تمامي دعاوي پذيرفته مي شود مگر در دعاوي كه مثل طلاق و نسب ناشي از زنا با صلح يا تراضي پايان نمي يابد.
در مورد برخي دعاوي مثل اثبات مطلق اعسار، قسم به عنوان دليل موضوعيت پيدا مي كند زيرا شهادت به تنهايي نمي تواند مطلق اعسار -كه امر عدمي است- به اثبات رساند. معمولاً متعلق امر عدمي را با سوگند به اثبات مي رسانند و امر وجودي را با شهادت شهود. به خاطر همين است كه قسم اساساً دليلي است كه از سوي منكر ارائه مي گردد و برخي فقهاي اهل سنت مثل حنفي ها قائل شده اند سوگند مطلقا براي مدعي تشريع نشده است.
هر چند انكار زوجيت با قسم ممكن است زيرا قاعده اليمين علي من انكر، در اين مورد صادق بوده و ماده ۲۷۱ (آدم) براي نكاح، طلاق و رجوع، سوگند شرعي را براي رد دعواي زوجيت كارآمد قلمداد نموده، ولي اثبات زوجيت با قسم جزء بينه ممكن نيست. بند ب ماده۲۳۰ (آدم) دعاوي مالي يا آنچه مقصود از آن مال مي باشد را قابل اثبات با گواهي دو مرد يا يك مرد و دو زن دانسته و در ادامه چنين مقرر نموده كه “چنانچه براي خواهان امكان اقامه بينه شرعي نباشد، مي تواند با معرفي يك گواه مرد يا دو زن به ضميمه يك سوگند ادعاي خود را به اثبات رساند”. وفق مفهوم مخالف اين ماده، در دعاوي غير مالي يا دعاوي كه موضوع آن مال نيست، مثل رابطه زوجيت، نمي توان يك قسم را جايگزين يك شاهد نمود. اما اگر چنين قسم بتي از جانب منكر به مدعي ارجاع گرديد، رابطه زوجيت مي تواند با يك قسم مدعي به اثبات برسد و چنين قسمي قابل رد به مدعي هست زيرا اطلاق ماده ۱۳۲۶ قانون مدني شامل آن بوده لذا مدعي عليه رابطه زوجيت نيز مي تواند در صورتي كه منكر رابطه زوجيت باشد، حكم به دعوي را منوط به قسم مدعي زوجيت نمايد. عبارت ”يا نحو آن ” -كه در اين ماده بكار رفته-، مي تواند وافي به مقصود باشد. با اين حساب، اثبات رابطه زوجيت پس از ارجاع قسم توسط منكر به مدعي ممكن خواهد شد.
موارد غير قابل قبول
با توجه به اينكه قسم جزء ضعيف ترين دلايل است، توسل به آن وقتي ممكن است كه دعواي مدني نزد حاكم به موجب اقرار يا شهادت يا علم قاضي بر مبناي اسناد و امارات ثابت نشده باشد. به هر حال، در غير اين موارد، قسم، فقط در جايي كه قانون آنرا معتبر بداند، مسموع مي باشد مثلاً در جرايم مربوط به حق الله محض اين دليل هيچگونه حجيتي ندارد. زيرا طريق اثباتي آنها در خود قانون اشاره شده و قانونگذار نيز در مقام احصاء ادله اثباتي به اين دليل اشاره ننموده است. در روايت نبوي آمده است “ لا يمين في حد” كه البته ناظر به حق الله محض مي باشد. در مورد حق الله آميخته با حق الناس، با يمين، جنبه حق الناسي آن ثابت مي شود ولي جنبه حق اللهي آن كه قطع يد است، به اثبات نمي رسد. ماده ۲۸۰ آئين دادرسي مدني نيز همين حكم را بيان نموده است.
ماده ۱۳۳۵ قانون مدني سابق اعلام مي داشت دعاوي كه يك طرف آن اشخاص حقوقي مثل ادارات دولتي وشركتها هستند، دعاوي راجع به ضرر و زيان ناشي از جرم و خسارت ناشي از محاكمه، دعوي تصرف عدواني، دعاوي راجعه به اصل امتيازاتي كه از طرف دولت داده شده است، دعوي تصرف عدواني، دعاوي مربوط به علائم صنعتي و تجاري و اسم تجارتي و حق اختراع و تصنيف، دعوي مزاحمت در صورتي كه منتهي به اختلاف در حقي كه منتهي به مزاحمت شده است نباشد با قسم به اثبات نمي رسند. اما در اصلاحات سال هاي ۱۳۶۱ و۱۳۷۰ مجلس شوراي اسلامي نسبت به قانون مدني اين ماده تغيير اساسي پيدا كرد و اين استثنائات حذف شدند. بنابراين، بعد از اين اصلاحات، همه موارد فوق نيز با قسم قابل اثبات مي باشند.
قسمت دوم - بيان قسم
قسم بايد به طريقي بيان شود و تحقق آن در ضمير انسان ممكن نيست. بهترين طريق بيان قسم، به صورت بيان لفظي است. اما در مواردي كه خوانده در جلسه دادرسي در قبال ادعاي خواهان به علت عارضه اي از قبيل لكنت زبان يا لال بودن, سكوت نمايد, قاضي دادگاه راساً يا به وسيله مترجم يا متخصص امر مراد وي را كشف يا عارضه را بر طرف مي نمايد و چنانچه سكوت خوانده و استنكاف وي از باب تعمد و ايذاء باشد, دادگاه ضمن تذكر عواقب شرعي و قانوني كتمان حقيقت, سه بار به خوانده اخطار مي نمايد كه در نتيجه استنكاف ناكل شناخته مي شود. در اين صورت، با سوگند خواهان دعوا ثابت و حكم بر محكوميت خوانده صادر خواهد شد (ماده ۲۷۶آ.د.م). النهايه، بايد دانست به چه كسي قسم بايد ياد كرد و موارد تغليظ قسم كدامند و در كجا و به چه ترتيب بايد قسم ياد شود. در اين ماده، عبارت “عواقب شرعي و قانوني كتمان حقيقت” ذكر شده ولي معلوم نشده اين عواقب كدامند و آيا اصولاً حقيقت قبل از مداخله ماهوي قاضي و تحقيق يا استنطاق از طرفين دعوي قابل كشف بوده كه معلوم شود طرف دعوي آنها را كتمان كرده است. عباراتي از اين قبيل شبهه مشروعيت اكراه براي اخذ اقرار و قسم را به ذهن متداعي مي سازد. البته، به نظر مي رسد بهتر بود اين ضمانت اجرا براي كتمان شهادت در جايي كه حضور شاهد در محل موضوع مورد اختلاف ثابت باشد ولي شاهد از اداي شهادت خودداري نمايد، در نظر گرفته مي شد.
به چه كسي قسم ياد مي شود؟
قانون مدني در خصوص نام كسي كه بايد به آن قسم ياد شود حكمي ندارد ولي از نظر شرعي و وفق ماده ۲۸۱ (آ.د.م) سوگند بايد مطابق قرار دادگاه و با لفظ جلاله (والله–بالله–تالله) يا نام خداوند متعال به ساير زبان ها ادا گردد. به هر حال، وفق اين ماده، فرقي بين مسلمان و غير مسلمان در اداي سوگند به نام خداوند متعال نخواهد بود فقط اسم آن ممكن است متفاوت باشد بنابراين، الفاظي مثل God در زبان انگليسي و يا Dieu در زبان فرانسه يا اهورامزدا و يهوه، مي توانند مورد قسم براي مسيحيان، زردشتيان و يهود باشند. اطلاق غير مسلمان در اين ماده را بايد به مذاهب الهي منصرف دانست كه خداوند را قبول دارند والا چنانچه براي شخصي روح نياكان خود مقدسترين ارزش تلقي شود و يا مثلاً براي تبعه كشوري، پرچم آن كشور مقدسترين امر محسوب و مذهب براي وي امري سطحي تلقي شود، الزام به ياد كردن سوگند بنام خدا دليليت ندارد. به نظر ما بايد وفق قاعده شرعي الزموهم بما الزموا به انفسهم .مراتب اتيان سوگند طبق مذهب فرد و يا بالاترين نماد ارزشي آن مذهب، عقيده يا مليت خاص باشد. ولي اشكالي كه در استناد به اين قاعده وجود دارد اين است كه قاعده فوق منصرف به مذاهب الهي است و مي توان گفت قانون ما در خصوص مذاهب غير الهي حكمي ندارد زيرا اين مذاهب را به رسميت نشناخته است. در هر حال، مراتب اتيان سوگند بايد صورتجلسه گردد.
البته، معمولاً در ساير كشورهاي لائيك به عبارت “من قسم ياد مي كنم” اكتفا مي كنند و متعلق قسم را ذكر نمي كنند. كه اين امر در بطن خود به همان بالاترين نماد ارزشي اطلاق مي گردد كه ممكن است مردم، پرچم آن كشور، وجدان شخص و يا مقدسترين نماد مذهبي باشد. در روايات آمده بعضاً يهود به كنسيه هايشان و يا مجوس به آتشكده هايشان قسم داده مي شدند يعني مهم اين است كه قسم براي قسم خورنده موثر و رادع از كذب محسوب شود و طبيعي است قسم به مقدسترين نماد مذهبي و يا اخلاقي مي تواند اين خصوصيت را داشته باشد.
قسم مغلَّظ

وفق ماده ۱۳۲۸ مكرر قانون مدني دادگاه مي تواند نظر به اهميت موضوع دعوا و شخصيت طرفين و اوضاع و احوال موثر در مقرر دارد كه قسم با تشريفات خاص مذهبي ياد شود يا آنرا به نحو ديگري تغليظ نمايد. بر اساس اين ماده، و همچنين ماده ۲۸۱ (آ.د.م.) در صورت نياز به تغليظ، دادگاه كيفيت اداي آنرا از حيث زمان, مكان و الفاظ تعيين مي نمايد. تغليظ قسم به سه وجه ممكن است : تغليظ از نظر مكان قسم ياد كردن، تغليظ از نظر زمان قسم، و تغليظ از نظر الفاظ قسم. تغليظ قسم از نظر زمان به موكول نمودن اداي قسم به زمان خاصي مثل شب هاي قدر و روز هاي متبرك مذهبي نظير اعياد فطر و قربان است. تغليظ از نظر مكان به موكول كردن اداي قسم در مكان خاصي مثل مسجد يا اماكن متبركه و قبور ائمه و مشاهد شريفه است. تغليظ از نظر حالت شخص حالف به طهارت بدن و داشتن وضوء و يا غسل قبل از اداي قسم است. تغليظ لفظي به اداي آن با الفاظ خاصي است. مثل اينكه بجاي قسم به الله، جمله كاملي تحت اين عنوان را به عنوان قسم ياد كند : و الله الّذي لا اله الاّ هُو الّرحمنُ الّرحيمُ الطّالبُ الغالبُ الضّارُ النّافعُ المُدركُ المُهلكُ الّذي يَعلمُ من السّرِ ما يَعلمُهُ مِن العلانيه. در مورد كفّار نيز امكان تغليظ قسم وجود دارد كه وفق قاعده الزِمُوهُم بِما الزمُوا بِهِ انفُسهُم، بر اساس شرايطي است كه در مذهب خودشان تغليظ محسوب مي شود.

بايد متذكر شد چنانچه كسي كه قسم متوجه او شده، تشريفات تغليظ را قبول نكند و قسم بخورد، ناكل محسوب نمي شود كه ارجاع قسم به مدعي را توجيه نمايد.

محل اداي قسم

ماده ۲۸۸ (آ.د.م.) مقرر مي دارد “اتيان سوگند بايد در جلسه دادگاه رسيدگي كننده به دعوا انجام شود در صورتي كه ادا كننده سوگند به واسطه عذر موجه نتواند در دادگاه حضور يابد, دادگاه حسب اقتضاي مورد، وقت ديگري براي سوگند معين مي نمايد يا دادرس دادگاه نزد او حاضر مي شود يا به قاضي ديگر نيابت مي دهد تا او را سوگند داده و صورت مجلس را براي دادگاه ارسال كند و بر اساس آن, راي صادر مي نمايد” وفق اين ماده، قاضي نمي تواند براي انجام تحليف نايب بگيرد تا وي مراسم سوگند را انجام دهد. به نظر مي رسد در مواردي كه هم بنا به حكم دادگاه بايد قسم از نظر مكان مغلظ شود، قاضي صادر كننده راي بايد در محل حضور يابد.

فصل دوم - شرايط حالف
قسمت اول- دارا بودن شرايط كمال

وفق ماده ۱۳۲۹ قانون .مدني قسم متوجه كسي مي گردد كه اگر اقرار كند، اقرارش نافذ باشد. اين ماده شرايط صحت عمل قسم خورنده را به شرايط مقر ارجاع داده است. بنابراين، حالف نيز بايد قاصد، بالغ، مختار و عاقل باشد. قسم سفيه نيز فقط در خصوص دعاوي غير مالي پذيرفته مي شود.

از آنجايي كه در باب اقرار مفصلاً راجع به شرايط مقر توضيحات لازم را داده لذا در اين باب به همان موارد ارجاع مي دهيم و در ادامه، شرايط خاص مربوط به قسم را متذكر مي شويم.

قسمت دوم- عمل يا موضوع بايد منتسب به حالف باشد.

وفق ماده ۱۳۲۷ قانون مدني مدعي يا مدعي عليه در مورد دو ماده قبل در صورتي مي تواند تقاضاي قسم از طرف ديگر نمايد كه عمل يا موضوع دعوا منتسب به شخص آن طرف باشد. بنابراين، در دعاوي صغير و مجنون نمي توان قسم را بر ولي يا وصي يا قيم متوجه كرد مگر نسبت به اعمال صادره از شخص آنها آنهم مادامي كه به ولايت يا وصايت يا قيمومت باقي هستند و همچنين است در كليه مواردي كه امر منتسب به يك طرف باشد.

قسمت سوم- حالف بايد مباشرت در اداي قسم داشته باشد

اداي قسم قائم به شخص است و قسم يادكردن، نيابت بردار و قابل توكيل نيست و وكيل نمي تواند بجاي موكل قسم ياد كند. اما وفق صدر ماده ۱۳۳۰(ق.م.) تقاضاي قسم قابل توكيل است و وكيل در دعوا مي تواند طرف را قسم دهد. تبصره ۲ ماده ۳۵ (آ.د.م.) نيز صراحتاً سوگند را قابل توكيل ندانسته است. با اين حساب، وكالت در تقاضاي قسم، خلاف اصل است يعني فقط در صورتي وكيل مي تواند اين اختيار خاص را داشته باشد كه در وكالت نامه وي تصريح به اين امر شده باشد.

قسمت چهارم- حالف بايد شخص حقيقي باشد.

يكي از سئوالات قابل طرح اينست كه آيا قسم متوجه شخص حقوقي مي شود يا خير مثلاً آيا در دعاوي راجع به شركت تجاري قسم متوجه مدير مي شود؟

عده اي معتقد شده اند چون قسم يادكردن قابل توكيل نيست، وفق تبصره ۲ ماده ۳۵ قانون آ.د.م. وكيل نمي تواند بجاي موكل قسم ياد كند زيرا رابطه مدير با شركاي شركت رابطه وكيل و موكل است. بعلاوه، سوگند به عنوان يكي از ادله اثبات دعوي متكي بر ايمان فرد مي باشد و ايمان نيز از ويژگي هاي ذاتي شخص مي باشد و بالطبع فقط انسان مي تواند داراي آن باشد لذا سوگند متوجه شخص حقوقي نمي شود تا بحث مربوط به امكان اتيان سوگند توسط مدير مطرح شود.
در مقابل، عده اي معتقد شده اند رابطه مدير با سهامداران يا شركاي شركت دقيقاً منطبق بر روابط وكيل و موكل نيست يعني مدير ركن تصميم گيرنده و زبان شركت محسوب است و در دعاوي راجع به شركت مدير مي تواند راجع به مسائل شركت سوگند ياد كند البته موضوعي كه مدير در باره آن سوگند ياد مي كند بايد راجع به اعمال مديريتي دوره مديريت او باشد.

به نظر مي رسد كه قسم نه تنها متوجه شخص حقوقي به عنوان منكر دعوي نمي شود بلكه اصولاً دعاوي عليه شخص نيز حقوقي با قسم جزء بينه قابل اثبات نباشد.

فصل سوم - انواع قسم
قسمت اول- قسم منكر

اساساً قسم كار منكر است همان طور كه در قاعده كلي آمده است. قسم منكر بر دو نوع است : قسم نفي العلم و قسم بتّي.
اصولاً مي توان قسم را در بين ادله اثبات دعوا آورد اين سئوال از اين نظر قابل پرسش است كه قسم اساساً وظيفه منكر است در حالي كه بار اثبات دليل بر عهده مدعي است يعني مدعي از ارائه اين نوع دليل محروم مانده است.

تيتر اول - قسم بتي le serment de cisoire

قسمي كه منكر براي فيصله دادن دعوا ياد مي كند، قسم بتي مي گويند. بتي يعني بُرنده، قاطع و فيصله دهنده. قسم بتي براي رفع منازعه است و موجب برائت واقعي ذمه حالف نمي شود وحالف اگر به دروغ سوگند خورده باشد حق ديگري را بر خود مباح نمي كند. اين نوع از قسم حق مدعي است و تا زماني كه درخواست ننموده، قسم دادن منكر ممكن نيست. زيرا ممكن است مدعي انتظار بدست آوردن دليل ديگري مثل شهادت شهود يا اسناد رسمي را بكشد و يا اميد فيصله يافتن دعوي به صلح را داشته باشد و نخواهد با استحلاف منكر، دعوي را فيصله داده مشمول اعتبار امر مختوم سازد. از مصاديق اين نوع قسم قسم بر نفي استحقاق مدعي نسبت به چيزي كه مدعي به است.

تيتر دوم - قسم نفي العلم

موضوع قسم مي تواند نفي العلم باشد. اصولا منكر دعوي در مقام طرح ادعاي مدعي يا اقرار به حق وي مي كند يا قسم ياد مي كند و يا ساكت مي ماند و جوابي نمي دهد. در مواردي كه قسم ياد مي كند يا منجزاً بر نفي حق مدعي قسم ياد مي كند يا متعلق قسم وي ناظر به عدم اطلاع وي است يعني با قسم مي گويد از اينكه مدعي چنين حقي بر ذمه او داشته باشد، بي اطلاعست. اين قسم را قسم نفي العلم مي گويند. مثلاً در جايي كه منكر نمي داند دقيقاً موضوع دعوي خواهان چه چيزي است، يا يكي از دو چيز من غير التعيين موضوع دعواي خواهان است، در اينجا منكر، قسم نفي العلمي ياد مي كند. همچنين از موارد قسم نفي العلمي جايي است مدعي حقي را از ثالث مطالبه كند كه مدعي عليه قائم مقام اوست مثلا مدعي عليه، موكل شخص ثالث است و مدعي بگويد مال مورد وكالت را وكيل مدعي عليه گرفته است. در اينجا مدعي عليه كه در حقيقت موكل شخص گيرنده مال (وكيل) محسوب مي شود، قسم نفي العملي نسبت به گرفتن مال توسط وكيل ياد مي كند نه البته بر نفي فعل وكيل چون ممكن است در واقع وكيل وي مال را گرفته باشد.
قسمت دوم - قسم مدعي

چنانچه اشاره شد قسم، مخصوص منكر نيست بلكه مدعي نيز مي تواند با يادكردن قسم موجب فيصله دادن دعوا شود. قسم مدعي، منقسم به چهار نوع مي شود : قسم جزء بينه، قسم استظهاري، قسم قسامه و قسم مرجوع از منكر.
قسم جزء بينه

اگر عده شهود براي شهادت كافي نباشد، قسم مدعي را قسم جزء بينه مي گويند. مورد قسم جزء بينه همان موارد ماده ۲۷۱ (آدم) و ماده ۱۳۲۶(ق.م.) است. كه به مدعي عليه حق داده در صورتي كه مدعي سقوط دين يا تعهد يا نحو آن باشد، حكم به دعوا را منوط به قسم مدعي كند. البته، همانطور كه فوقاً اشاره شد، قسم جزء بينه براي اثبات برخي دعاوي كارآيي ندارد.
قسم استظهاري Le serment suppletoire
قسم استظهاري براي نوع خاصي از دعاوي -كه دعوي دين بر ميت باشد- كارآيي دارد و مورد آن وفق ماده ۱۳۳۳(ق.م.) جايي است كه “اصل حق” بر ميت ثابت شده و “بقاء” آن در نظر حاكم مشكوك باشد كه در آن صورت، حاكم مي تواند از مدعي بخواهد كه بر بقاء حق خود قسم ياد كند. در اين مورد، كسي كه از او مطالبه قسم شده، نمي تواند قسم را به مدعي عليه رد كند. اين سوگند در حقيقت براي تكميل سائر دلائل است استظهار از ظَهر (پشت) به معناي طلب پشتگرمي و ياري از ديگري و همچنين احتياط آمده است. لذا اين دليل را مي توان دليلي دانست كه قاضي به جهت احتياط در حكم و تكميل دلائل براي اقناع وجدان خود از مدعي مطالبه مي كند.
همانطور كه ماده ۱۳۳۳ق.م. مقرر نموده، متعلق چنين قسمي “اصل ثبوت حق” نمي تواند باشد بلكه موضوع آن “بقاي حق” است. بنابراين، اصل، حق بايد با يكي از ادله اثبات دعوي مثل شهادت شهود و يا اسناد كتبي به اثبات رسيده باشد ولي بقاي حق مشكوك باشد كه مدعي بر بقاي حق قسم ياد نمايد. در حقيقت، قسم استظهاري قسمي است كه از ميت به مدعي مرجوع شده است زيرا چه بسا ميت با شاهد گرفتن و يا بدون شاهد گرفتن دين را ادا كرده باشد كه ما اطلاعي از آن نداريم[۱۲]. ماده ۲۷۸ قانون آ.د.م. نيز مقرر مي دارد : در دعواي بر ميت پس از اقامه بينه سوگند خواهان نيز لازم است و در صورت امتناع از سوگند، حق وي ساقط مي شود. البته، مدعي بر ميت ممكن است همان وارث ميت باشد كه وي نيز بايد طبق قواعد مربوط به قسم استظهاري قسم ياد كند و در صورت تعدد ورثه هر يك بايد نسبت به سهم خود قسم ياد نمايند (تبصره ماده ۲۷۹ آ.د.م.).
به نظر مي رسد در جايي كه منكر نسبت به اصالت سند ادعاي ترديد نمايد، قسم استظهاري دليليت ندارد زيرا در اين ماده فرض ثبوت اصل حق را مسلم گرفته و در مورد ترديد در بقاي حق، اثبات آنرا با قسم استظهاري ممكن دانسته است. بنابراين، اگر اصل حق به جهت ترديد در مفاد سند مشكوك باشد، نمي توان به اين دليل براي اثبات حق تمسك جست. اينست كه وفق قسمت اخير ماده، ۱۳۳۳ اين حكم در موردي كه مدرك دعوا سند رسمي باشد، را جاري ندانسته زيرا ادعاي ترديد در مفاد سند رسمي ممكن نيست. بايد گفت ادعاي ترديد اصالت سند را زير سئوال مي برد و لذا اگر تنها مستند وجود حقي، سند عادي باشد، طبعاً با ادعاي ترديد، اصل وجود حق در محاق شك قرار مي گيرد.

همچنين به نظر مي رسد قسم استظهاري نتيجه نپذيرفتن “اصل مثبت” باشد كه در جاي خود بحث مفصل داشته ايم. زيرا استصحاب بقاي دين، به لوازم عقلي آن يعني نپرداختن دين در طول مدت دلالت ندارد. اين است كه استصحاب، دليل قاطعي براي ثبوت طلب از متوفي نمي باشد.

در دنباله تفاوت هاي سوگند بتّي با سوگند استظهاري را نيز متذكر مي شويم.

- سوگند استظهاري فقط در يك مورد كاربرد دارد يعني مجراي تمسك بدان همان موردي است كه در ماده ۱۳۳۳ قانون مدني اشاره شده است در حاليكه با قسم بتي دعاوي بسياري را مي توان به اثبات رسانيد.

- قسم استظهاري قابل رد به طرف مقابل نيست ولي قسم بتّي قابل رد به خواهان است.

- قسم بتي بنا به تقاضاي طرف ديگر مدعي يا منكر صورت مي‏گيرد زيرا يك نوع حق يراي مدعي به شمار مي رود و لذا تا زماني كه مدعي درخواست قسم ننموده، قاضي نمي تواند وفق ماده ۲۸۳ آئين دادرسي مدني مدعي عليه را قسم دهد و اگر سوگند داد، اثري بر آن مترتب نخواهد بود، ولي قسم استظهاري بنا به تقاضاي دادگاه صورت مي پذيرد و به اصطلاح استحلاف، از طرف قاضي است.

تيتر سوم - قسم قسامه

از انواع قسم مدعي، قسم قسامه است كه علاوه بر اقرار و شهادت، از طرق ويژه اثبات خونريزي (اعم از قتل و جرح) است و توسط اولياي دم مذكر ياد مي شود. اين حكم از احكام تاسيسي بوده و از ضروريات فقه اسلام شمرده مي شود. از نظر لغوي قسامه (به فتح قاف و بدون تشديد) هم به معناي “سوگندها” و هم در مفهوم “سوگند خورندگان” آمده و در اصطلاح فقها، اسم قسم هايي است كه اولياي مقتول براي اثبات قتل يا مظنونين به قتل براي برائت از قتل ياد مي كنند. به خلاف قسم بتي -كه حسب تقاضاي مدعي از منكر صورت مي گيرد-، تصميم به قسامه، تصميم قاضي است نه تصميم اصحاب دعوي. قسامه در حقيقت، نوعي تحميل مسئوليت بر كساني است كه جنازه مقتول نزد آنها پيدا شده و بطور كلي تجويز آن در مواردي است كه در فقه تحت عنوان “لوث” از آن ياد مي شود. لوث در لغت به معناي آلوده شدن به چيزي (مثل گل يا نجاست) است و در حقيقت، در لوث فرد متهم آلوده به خون مردم مي شود و در اصطلاح به معناي مجموع قرائن و شواهدي كه موجب گمان قاضي به صدق مدعي شود. بنابراين، چنانچه زمينه لوث محقق نباشد، ارجاع به قسامه نيز ممكن نخواهد بود. از اينرو، ابتدا بايد به مدد بينه قطعيه اصل لوث ثابت گردد تا نوبت به قسامه برسد و لذا اگر خود لوث -كه نوعي قرينه است- بخواهد با قرينه ديگري به اثبات برسد، مجال تمسك به قسامه نيست، همچنين است در صورتي كه امارات ظنيه با هم متعارض باشند. بنابراين، اگر در كنار مقتول حيوانات درنده و افراد ديگري نيز چاقو در دست يافت شوند، بگونه اي كه اصل لوث را زير سئوال ببرد، نمي توان به قسامه براي اثبات قتل استناد جست. بنا به تعريف ماده ۲۳۹ (ق.م.ا.) لوث يعني بر اثر قرائن و اماراتي و يا از هر نوع ديگري از قبيل شهادت يك شاهد يا حضور شخصي همراه با آثار جرم در محل قتل يا وجود مقتول در محل مورد تردد يا اقامت اشخاص معين و يا شهادت طفل مميز مورد اعتماد و يا امثال آن حاكم به ارتكاب قتل از جانب متهم ظن پيدا كند. از موارد ديگر قاعده لوث وفق ماده ۲۴۰(ق.م.ا.) جايي است كه ولي دم مدعي قتل عمد شود و يكي از دو شاهد عادل به قتل عمد و ديگري به اصل قتل شهادت دهد و متهم قتل عمد را انكار كند، در صورتي كه موجب ظن براي قاضي باشد، اين قتل از باب لوث محسوب مي شود و مدعي بايد عمدي بودن قتل را با قسامه ثابت كند. البته، هر گاه يكي از دو مرد عادل شهادت به قتل به وسيله متهم دهد و ديگري به اقرار متهم به قتل شهادت دهد، قتل ثابت نمي شود و چنانچه موجب ظن براي قاضي باشد، مورد از موارد لوث خواهد بود. به هر حال، قرائن و امارات متعددي مي توانند موجب حصول ظن در وجدان قاضي شوند مثلاً معاينات پزشكي قانوني بر جسد، نحوه ارتكاب قتل، وجود آلت قتاله در نزد متهم، حضور متهم در هنگام ارتكاب جرم، وجود خصومت قبلي بين متهم و مقتول. بررسي و كشف انگيزه قتل، شناسايي فرد يا افراد منتفع از قتل، ملاحظه خصوصيات زمان و مكان ارتكاب قتل و بررسي خصوصيات جسمي طرفين نزاع مي توانند لوث را به اثبات برسانند. البته، همانطور كه قبلا گفته شد اين امارات و قرائن نبايد با همديگر معارض باشند.
بر خلاف حنفيه از اهل سنت كه هميشه قسم را وفق قاعده معروف البينه علي المدعي واليمين علي من انكر هميشه به منكر مرجوع دانسته اند، در فقه شيعه و سائر مذاهب اهل سنت، قسم قسامه از انواع قسم مدعي است كه توسط اولياي دم ياد شده و براي “اثبات قتل” است نه براي برائت از قتل. البته، در فقه شيعه نيز چنانچه تعداد قسم خورندگان از اولياي مقتول كافي نباشند يا افراد واجد شرائط حاضر به قسم خوردن نباشند، مي توان قسم را به منكر يا متهم قتل ارجاع داد كه ۵۰ بار قسم ياد كنند. بنابراين، تعريفي كه برخي از حقوقدانان از قسامه ارائه داده اند، شامل تعريف فقه شيعه نمي شود. شافعيه از اهل سنت قسامه را دليلي ضعيف تلقي نموده و بر اساس همين عقيده. قائل به وجوب قصاص به واسطه قيام اين دليل نشده اند اما از نظر شيعه و به تبع آن قانون مجازات اسلامي، در صورت قيام اين دليل با شرائط و تعداد لازم قسم خورنده، قتل عمد نيز به اثبات مي رسد و نتيجه اينكه قصاص نيز قابل اجرا خواهد بود.
در خصوص امكان ارجاع قسم از مدعي قتل به منكر، ماده ۲۴۴ (ق.م.ا.) مقرر مي دارد در مورد لوث اگر مدعي عليه حضور خود را در هنگام قتل در محل منكر باشد و قرائني كه موجب ظن به وقوع قتل توسط وي مي گردد وجود نداشته باشد، قاضي از مدعي مي خواهد كه اقامه بينه نمايد در صورتي كه مدعي اقامه بينه نكند، مدعي عليه پس از اداي سوگند تبرئه مي شود و در صورتي كه حضور مدعي عليه هنگام قتل محرز باشد، مدعي عليه مي تواند براي تبرئه خود اقامه بينه نمايد اگر بينه اقامه نكرد، لوث ثابت مي شود و مدعي بايد اقامه قسامه كند و در صورتي كه از اقامه قسامه امتناع نمود، مي تواند از مدعي عليه مطالبه قسامه نمايد در اين صورت، مدعي عليه بايد براي برائت خود به ترتيب مذكور در ماده ۲۴۷ (ق.م.ا.)عمل نمايد در اين حالت اگر مدعي عليه از اقامه قسامه ابا نمايد، مدعي عليه محكوم به پرداخت ديه مي شود.
وفق ماده ۲۴۵ (ق.م.ا.)در موارد لوث در صورت نبود قرائن موجب ظن به قتل براي تحقق قسامه مدعي بايد حضور مدعي عليه را هنگام قتل در محل واقعه ثابت نمايد، در صورتي كه حضور مدعي عليه احراز نشود، اگر مدعي عليه حضور خود را هنگام قتل در محل واقعه انكار نمايد، ادعاي او با اداي سوگند پذيرفته مي شود.

در مواردي كه حضور مدعي عليه در محل قتل محرز باشد، چنانچه مدعي عليه براي تبرئه خود بينه معتبر اقامه كند، لوث محقق نمي شود.

ماده ۲۴۷ (ق.م.ا.) مقرر مي دارد هرگاه مدعي اقامه قسامه نكند، مي تواند از مدعي عليه مطالبه قسامه نمايد، در اين صورت، مدعي عليه بايد براي برائت خود به ترتيب مذكور در ماده ۲۴۸ به قسامه عمل نمايد و چنانچه ابا كند، محكوم به پرداخت ديه مي شود.

تعداد و جنسيت قسم خورندگان

وفق ماده ۲۴۸ (ق.م.ا.) در موارد لوث قتل عمد با ۵۰ قسم ثابت مي شود و قسم خورندگان بايد از خويشان و بستگان نسبي مدعي باشند و در آنها رجوليت شرط است. البته، مدعي و مدعي عليه مي توانند حسب مورد يكي از قسم خورندگان باشند. هر چند تبصره دو و سه اين ماده امكان تكرار قسم و عدول از شرط رجوليت را پيش بيني نموده ولي نظرات فقهي واصله اخير خلاف اين امر مي باشد. يعني در صورتي كه ۵ نفر نباشند امكان اثبات قتل از طريق قسامه را نداده است. به هر حال، وفق ماده۲۵۰ (ق.م.ا.) هريك از قسم خورندگان بايد قاتل و مقتول را بدون ابهام معين و انفراد يا اشتراك و يا معاونت قاتل يا قاتلان را صريحا ذكر و نوع قتل را به صورت جزم بيان كنند. در مقام ترديد در نوع قتل از نظر خطا و عمد بودن، قاضي بايد در اين خصوص تحقيق نمايد و به هر حال به قسم ظني توجهي نمي شود.

نصاب قسامه در قتل عمد و شبه عمد و خطاي محض و جراحات در مواد ۲۵۳ (ق.م.ا.) به بعد آمده است.

تيتر ۴ - قسم مرجوع از منكر و قسم متعاقب نكول منكر

منكر در مقام طرح ادعاي خواهان ممكن است قسم ياد كند و موجب فيصله يافتن دعوي شود ولي ممكن است از قسم يادكردن امتناع نموده آنرا به مدعي ارجاع دهد كه در اينصورت وفق ماده ۲۷۳ (آ.د.م) با سوگند وي ادعايش ثابت مي شود. اين قسم را قسم مرجوع از منكر مي ناميم.
اما در مورد ديگري نيز قسم به مدعي بر مي گردد و آن جايي است كه وفق ماده ۲۷۴(آ.د.م) منكر از اداي سوگند و رد آن به خواهان، نكول نمايد، دادگاه سه بار جهت اتيان سوگند يا رد آن به خواهان به منكر اخطار مي كند در غير اين صورت، ناكل شناخته خواهد شد. با اصرار خوانده بر موضع خود، دادگاه اداي سوگند را به خواهان واگذار نموده و با سوگند وي ادعا ثابت و به موجب آن حكم صادر مي شود و در صورت نكول خواهان از اداي سوگند، ادعاي او ساقط خواهد شد. حكم نكول قسم در ماده ۱۳۲۸(ق.م.) نيز آمده كه مقرر مي دارد : كسي كه قسم متوجه او شده است در صورتي كه بطلان دعوا طرف مقابل را اثبات نكند، يا بايد قسم ياد نمايد يا قسم را به طرف ديگر رد كند و اگر نه قسم ياد كند و نه آنرا به طرف ديگر رد نمايد، با سوگند مدعي به حكم حاكم مدعي عليه نسبت به ادعايي كه تقاضاي قسم براي آن شده است, محكوم مي گردد. اهل تسنن از فقهاي اسلام در صورت نكول مدعي عليه قسم را قابل ارجاع به مدعي نمي دانند ايشان با استناد روايت معروف البينه علي المدعي و اليمين علي من انكر معتقدند هميشه قسم كار منكر است.
قسمت سوم - قسم يمين العقد

يكي ديگر از اقسام قسم كه در قوانين موضوعه ما سخني از آثار آن نشده، قسم يمين العقد است. بحث اساسي در اين خصوص اين است كه آيا اين نوع قسم تعهد آفرين است و موجب مسئويت قضايي مي شود يا اينكه الزامي بر قسم خورنده بار نمي كند و فقط مسئوليت اخلاقي ببار مي‏آورد. از انواع اين نوع قسم مي توان قسم نمايندگان مجلس قسم شهود در بدو اداي شهادت دائر بر راستگويي را نام برد. مثال ساده تر از قسم يمين العقد اين است مردي خطاب به زنش قسم بخورد كه هرگز زن ديگري نگيرد، و لذا جاي اين سئوال مطرح مي شود كه آيا چنين قسمي او را بر نگرفتن زن ديگر ملزم مي سازد يا اينكه متعهد فقط نوعي مسئـوليت اخلاقي براي خود به وجود آورده است؟

برخي از حقوقدانان معتقد شده اند قسم يمين العقد هر چند در قانون مدني مورد بررسي قرار نگرفته ولي از مباحث آن بشمار مي‏رود زيرا سوگند ياد كننده به وسيله سوگند تعهد مي نمايد كه فلان عمل را انجام و يا ترك نمايد در صورت تخلف از انجام تعهد، مسئـول خسارات ناشيه از عدم انجام تعهد خواهد بود.

ولي حق اين است كه قسم يمين العقد في نفسه موجد تعهد نيست بلكه به اعتبار تعهد قبلي و تاكيدي بر آن است يعني متعهد مي‏خواهد بگويد من علاوه بر تقيدات مدني، تعهدات و التزامات اخلاقي نيز دارم و براي اطمينان بيشتر متعهدله قسم يمين العقد را ياد مي كند چون در بسياري از معاملات بعضاً قسم و تعهد اخلاقي محكم تر از تعهدات مدني است مثلاً در كشوري كه دو نفر بيگانه هستند و داراي مذهبي علاوه بر مذهب ساكنان آنجا، اگر تعهدي براي همديگر ايجاد نمايند، مي‏خواهند با يك قسم پشتوانه محكمي براي آن ايجاد و به نوعي تعهدات قبلي را موكد گردانند. بنابراين، اگر تعهدي الزام آور قبلاً بر ذمه قسم خورنده ثابت نباشد، به صرف قسم يمين العقد الزام آور نمي گردد. لذا قسم يمين العقد از اقسام ادله اثبات دعوي به شمار نمي رود.

فصل چهارم - آثار قسم
سوگندي كه مقرون به شرائط صحت خود باشد، داراي آثاري خواهد بود كه آنها را مورد بررسي قرار مي دهيم

- قاطع بودن دعوي

ماده ۱۳۳۱(ق.م.) مقرر مي دارد : قسم قاطع دعوا است و هيچ گونه اظهاري كه منافي با قسم باشد، از طرف پذيرفته نخواهد شد. بر اساس اين ماده، قسم دعوي را دائماً فيصله مي دهد. بنابراين، مدعي نمي تواند متعاقب فيصله يافتن دعوي از طريق قسم مجدداً طرح دعوي نموده و با شهادت شهود بخواهد دعوي را به اثبات رساند. مي توان گفت حتي با اينكه در اين مورد دعواي مبتني بر شهادت كه متعاقبا مطرح مي گردد، از نظر سبب با دعواي قبلي وحدت سبب ندارند ولي باز مشمول اعتبار امر مختوم مي شود و دعوي ديگر قابل طرح نمي باشد. برخي از حقوقدانان معتقد شده اند احكام مبتني بر قسم قابل تجديد نظرخواهي نيز نمي باشند. هر چند در قانون آئين دادرسي مدني سابق اين حكم بيان شده بود ولي در قانون جديد آئين دادرسي مدني و كيفري چنبن حكمي وجود ندارد.

- تكذيب قسم و مجازات كيفري و مدني حالف كذب

چنانچه حالف از سوگندي كه ياد كرده عدول نمايد و آنرا تكذيب كند، يا بعداً كذب آن معلوم گردد. در صورت اخير حالف مستوجب مجازات كيفري نيز مي گردد ودر اينرابطه ماده ۶۴۹ (ق.م.ا.) مقرر مي دارد : هر كس در دعواي حقوقي يا جزايي كه قسم متوجه او شده باشد، سوگند دروغ ياد نمايد، به شش ماه تا دو سال حبس محكوم خواهد شد. اصل ۳۸ قانون اساسي مجازات اكراه براي قسم را مطرح نموده است.

البته، اگر حكم دادگاه مبتني بر قسم دروغ بوده و مشمول اعتبار امر مختوم هم گرديده باشد، همان طور كه در مورد حكم مبتني بر اقرار كذب گذشت، بعيد به نظر مي رسد در امور مدني بتوان اعاده دادرسي نمود ولي البته در امور كيفري با تفسير موسع از مواد مربوطه در قانون آيين دادرسي كيفري و مد نظر قراردادن قاعده تفسير به نفع متهم مي توان اعاده دادرسي را موجه دانست.

- نسبي بودن آثار قسم

قسم فقط نسبت به اشخاصي كه طرف دعوا بوده اند و قائم مقام آنها موثر است. اگر قسم را يك عمل حقوقي بدانيم، اصولاً همه اعمال حقوقي مشمول قاعده نسبيت اعتبار مي شوند. بنابراين، همان طور كه آثار عقود (وفق ماده ۲۳۱ ق.م.) و آثار اقرار (وفق ماده ۱۲۷۸ ق.م.) فقط نسبت به طرفين متعاقدين لازم الاتباع مي باشد، قسم نيز فقط نسبت به طرف دعوي لازم الاتباع است. با اين حال سوگند مديون اصلي مبني بر برائت از دين، نسبت به ضامن نيز موثر است همچنين سوگند يكي از مديونين تضامني، ذمه سائر مديونين متضامن را ساقط نيز مي نمايد مشروط بر اينكه سوگند ناظر به دين باشد نه به ضمان يا تضامن ولي اگر يكي از طلبكاران متضامن بدهكار را سوگند دهد، اين سوگند فقط نسبت به سهم اين بستانكار ذمه مديون را بري مي كند. به نظر مي رسد وفق قاعده من ملك كه شرح آن را در باب اقرار بيان كرده ايم، قسم ولي، وصي و قيم در مدت ولايت وصايت و قيمومت نسبت به صغير نافذ باشد همچنين است قسم وكيل نسبت به موكل در صورتي كه در امري كه نسبت به آن قسم مي خورد وكالت داشته باشد. بديهي است چنين قسمي بعد از انقضاي مدت ولايت، وصايت و قيمومت تاثيري به حال صغير ندارد.

فصل پنجم- موارد تحالف

در برخي موارد ضرورت اقتضا مي كند كه هر دو طرف قسم ياد كنند از اين وضعيت تعبير به تحالف مي شود. در خصوص تحالف اختلاف شده است كه اساساً مورد آن كجاست. عده اي مثل صاحب حدائق الناضره فرموده مورد آن جايي است كه بين متداعيين قدر مشترك و متيقّني وجود نداشته باشد و باصطلاح “جامعي” در كار نباشد. مثلاً يكي از متداعيين بگويد عمل حقوقي واقعه بيع است و ديگري بگويد اجاره است يا يكي مدعي شود صلح معوض بوده است و ديگري بگويد هبه معوض بوده است كه اگر صلح باشد، عقدي است لازم و اگر هبه باشد، عقد جايـز است. در اينجا هر كدام از طرفين بر نفي ادعاي طرف ديگر قسم مي خورد.

عده اي ديگر گفته اند تحالف در جايـي است كه دعوا به يك قسم خاتمه نمي پذيرد و مرافعه حل نمي شود.

البته در مواردي كار مشكل مي شود مثلاً براي اثبات اموري كه تنها از طرف مدعي قابل شناخت است و به اصطلاح “لايعرف الا من قبله است”، كار مشكل مي شود در اين موارد دعوا فقط از طرف مدعي قابل استماع است در حالي كه وي نمي تواند دليل هم بياورد. مثلاً ادعاي جهل به فوريت خيار غبن و با اصل خيار و يا ادعاي نسيان و هر امري كه ارتباط با قصد دارد مثل انشائات حقوقي از اموري هستند كه با قطع و علم قابل اثبات نيستند و قضات نيز از قرائن و امارات پي به وجود آنها مي برند و از طرفي منكر هم اگر ادعاي مدعي را ثابت نداند، بايد حكم به بي حقي مدعي داده شود. در اين مورد، حتي ارجاع به قسم هم ممكن نيست زيرا منكر نمي تواند بر امر قلبي مدعي قسم بخورد. از جمله مثال هاي مورد تحالف مي توان اثبات خروج زن از عده را نام برد مثلا مرد مدعي رجوع در عده كه امري قصدي است بوده باشد در حاليكه زن مدعي خروج از عده باشد. در اين مثال، هر دو ادعا لايعرف الا من قبلهما مي باشند وبراي اثبات آنها كار به تحالف مي انجامد

قتل عمد شبه عمد

قتل عمد شبه عمد

موضوع اين مقاله بررسي شرايط قتل عمد به منظور تعريف آن در قانون و تعيين وجوه افتراق آن با قتل شبه عمد و خطاي محض است . در اين تعريف بايد مفهوم عمد- عمد در فعل و عمد در قصد- را روشن ساخت 0و نيز در تعبير"آلت قتاله" دقت كرد. همچنين بايد به اين سوال پاسخ گفت كه آيا در تحقق قتل عمد قصد شخص معين شرط است يا اين شرط در تعريف و تحديد مساله دخالت ندارد. 1
_______________________ قتل عمد شبه عمد و خطاي محض _______________________
محقق ( ره ) در مقام بيان ضابطه عمد محض و شبه عمد و خطاي محض كه مبين فرق آنها ازيكديگر نيز هست – در كتاب ديات مي فرمايد:
و ضابط العمد: ان يكون عامدا في فعله و قصده . و شبيه العمد: ان يكون عامدا في فعله مخطئا في قصده . و الخطا المحض : ان يكون مخطئا فيهما1 .
در كتاب قصاص نيز درباره چگونگي تحقق قتل عمد مي فرمايد:
و يتحقق العمد بقصد البالغ العاقل الي القتل بما يقتل غالبا ولو قصد القتل بما يقتل نادرا. فاتفق القتل فالاشبه القصاص 2.
صاحب جواهر بر اين كلام افزوده اند:
بل و بقصده الضرب بما يقتل غالبا عالما به و ان لم يقصد القتل لان القصد الي الفعل المزبور قصد الي القتل كالضرب بالعصا فلا يقلع عنه حتي يموت 3.
شيخ طوسي پيش از محقق و نيز علامه و شهيدين و ساير فقها مطابق همين رويه سخن گفته اند4. بنابراين قتل عمد و شبه عمد و خطاي محض را ميتوان ابتدا بدين ترتيب تعريف كرد: الف – قتل عمد آن است كه عملي كه در مورد مقتول انجام مي يابد آگاهانه بوده و مقصود از انجام آن نيز كشتن وي با شد. ب – در شبه عمد عملي كه در مورد مقتول انجام يافته آگاهانه است اما قصد قتل در ميان نيست و عمل انجام يافته نيز كشنده نميباشد و اتفاقا موجب قتل ميگردد.
در خطا محض شخص مقتول اصلا مورد نظر قاتل نيست يعني قاتل نه مي خواهد كه مقتول را بكشد و نه درصدد انجام عملي در مورد مقتول بوده است. در واقع مقتول اتفاقا هدف را مي گيرد و در نتيجه به قتل ميرسد.
با توجه به آنچه گذشت در قتل عمد دو امر شرط است: 1.مقتول مورد نظر قاتل با شد با تمام اوصافي كه بايد مقتول دارا باشد و اين اوصاف نيز در حكم قصاص موثر است . 2.قاتل از روي عمد و اختيار آهنگ قتل مقتول را نموده باشد. اين شرط به يكي از دو صورت زير تحقق مييابد 1-2.قصد كشتن طرف به هر وسيله اي كه ممكن باشد. 2-2. قصد انجام عملي كه در مورد مقتول مورد نظر عادت كشنده است و قاتل نيز اين جهت را بداند بدين ترتيب قصد عملي كه نوعا كشنده است قصد قتل محسوب ميگردد.

2
_____________________ عمل در فعل و عمل در قصد
_____________________
در تشخيص هر يك از اقسام قتل دو جمله " عامدا في فعله " و " عامدا في قصده " اثباتا و نفيا يا به اختلاف تكرار شده است.
مقصود از عمد در فعل آن است كه فعل انجام يافته از روي غفلت و بي توجهي سرنزده 5، بلكه با آگاهي به انجام رسيده باشد . يعني عمل انجام يافته – با تمامي خصوصياتش از لحاظ فعل و فاعل و مفغول به – عمل يك فاعل مختار باشد، تا بتواند انتساب فعل به فاعل كاملا محفوظ باشد.
مقصود از " عمد در قصد " قصد كشتن است . يعني ميبايست مقصود قاتل از عملي نه به انجام ميرساند كشتن طرف باشد . خواه عمل انجام يافته – نوعا – كشنده باشد يا نباشد . آنچه مهم است اين است كه قاتل با انجام عمل قصد كشتن مقتول را داشته و اين قصد نيز تحقق يافته باشد. در اينجا انتساب قتل واقع شده به قاتل كاملا محفوظ است .
پس در قتل عمد بايد كه انتساب قتل واقع شده ، با تمام خصوصيات موثر آن ، به قاتل محفوظ باشد . بنابراين دو امر معتبر است يكي آنكه : عمل انجام يافته ، از روي اراده و اختيار به انجام رسيده باشد ،ديگر آنكه مقصود انجام دهنده ي عمل از انجام آن قتل طرف بوده باشد يعني :
"عامدا في فعله " و " عامدا في قصده " باشد .
اما در شبه عمد ، هرچند انتساب عمل به عامل يا قاتل محفوظ است . ولي انتساب قتل بوي منتفي است . زيرا درست است كه عمل واقع شده ، از روي اراده و اختيار فاعل صادر شده اما قصد قتل در ميان نبوده است . يعني فاعل :
" عامدا في فعله ، مخطئا في قصده " بوده است .
در خطاي محض ، به خلاف دو مورد ديگر ، به طور كلي اصل انتساب منتفي است يعني نه عملي كه در مورد مقتول به انجام رسيده از روي اراده و اختيار فاعل بوده و نه قصد قتل مقتول در كار بوده است . يعني فاعل : " مخطئا فيهما اي في الفعل و القصد " دانسته ميشود .
از جهت ديگر نيزميتوان گفت كه : در خطاي محض ، مقتول اصلا منظور نيست اما در شبه عمد ، مقتول منظور نظر است . لكن قصد كشتن وي در ميان نيست و در عمد محض هر دو جهت منظور ميباشد . در اين باره شهيد در لمعه – ميفرمايد :
" و الخطا الشبيه بالعمد : ان يتعمد الفعل و يقصد ايقاعه بالشخص المعين . و يخطي في القصد الي القتل . فالطبيب يضمن في مال مايتلف بعلاجه . و الخطا المحض ان لايتعمد فعلا و لاقصدا بالمجني عليه ، و ان قصد الفعل في غيره " 6 .
3
_________ آلت قتاله
_________
تذكر اين نكته بجاست كه آنچه مطرح است نوعيت وسيله قتل نيست . بلكه نوعيت عملي است كه در مورد مقتول انجام ميبايد ، هر چند كه اين عمل به لحاظ ضعف و ناتواني مقتول منجر به كشته شدن وي گردد .
بنابراين اگر قاتل كسي را به قصد كشتن با چوبدستي آنقدر بزند تا بميرد اين زدن با چوب قتل عمد محسوب ميگردد .
بر اساس همين نظريه ، فقها از تعبير " آلت قتاله " صرف نظر كرده ، و تعبير " عمل كشنده " را به كار برده اند . زيرا بسيار پيش مي آيد كه آلت به كار رفته قتاله است و در عين حال چون عملي كه انجام آن مورد نظر قاتل بوده و يا انجام يافته ، كشنده نبوده است ، قتلي كه واقع شده است شبه عمد محسوب ميگردد .
مثلا اگر در تعقيب شخص فراري ، به منظور متوقف كردن او ، تيري به طرف پاهاي وي رها كنند ، و در همان زمان اين شخص با شنيدن صداي اسلحه ناگهان روي زمين بنشيند ، و در نتيجه تير به كمر يا پشت او اصابت كند ، و كشته شود ، در اينصورت چون عملي كه مورد نظر بوده كشنده نبوده و اتفاقا موجب مرگ شخص گرديده است ، با آنكه آلت قتاله بوده است ، قتل مذكور شبه عمد محسوب ميگردد .
در واقع مقصود از "ما يقتل غالبا " فعل كشنده است ، نه آلت كشنده . از اين رو صاحب جواهر ميفرمايد : " لان القصد الي الفعل المزبور قصد الي القتل " . مگر آنكه گفته شود كه مقصود از آلت قتاله ، مطلق عمل كشنده است . به طور خلاصه آنچه مطرح است وسيله اي نيست كه بعنوان آلت قتل به كار مي رود بلكه چگونگي انجام عمل است .
4
_______________ قصد شخص معين
_______________
سوال مهمي كه دراينجا مطرح است آن است كه آيا در تحقق قتل عمد ( محض ) قصد شخص معين و به خصوص شرط است ؟ ظاهرا شهيدين – در لمعه و روضه – به اين سوال پاسخ مثبت داده اند شهيد اول ميفرمايد : "الخطا المحض مثل ان يرمي حيوانا فيصيب انسانا . او انسانا معينا فيصيب غيره "
يعني وقتي تيرانداز انساني را قصد ميكند ، وتيرش به انسان ديگري اصابت مي نمايد ،قتل حاصل ، خطاي محض است .
شهيد ثاني نيز در شرح آن گفته اند : " و مرجعه الي عدم قصد الانسان اوالشخص . و الثاني لازم للاول " 7 .
در اين معني خطاي محض آن است كه فاعل از ابتدا قصد تيراندازي به انسان را نكرده و يا قصد انداختن تير به شخص معيني را ننموده است كه صرت دوم لازمه صورت اول است . در اينجا آنچه عمده مطلب است ، " قصد شخص معين نكردن است ". چون اين امر نتيجه ي آنستكه فاعل يا اصلا قصد انسان نكرده و يا قصد شخص معين ننموده باشد.
شهيد ثاني در جاي ديگري پيرامون قتل عمد به همين معني اشارت دارد : " بمعني ان يقصد قتل الشخص المعين " 8 و در مسالك – شرح شرايع – هم گفته است :
" العمد في الفعل : قصد الشخص المعين به . والمراد في القصد : ان يقصد قتله ... و هكذا يجب تقييد الخطا في قصد شبيه العمد "9
علامه هم – در قواعد – به اين مطلب اشارت دارد و درباره ي خطاي محض گفته است : " ان يقصد صيدا او هدفا او عدوا او غيره فيصيبه " .
و سيد نيز – در شرح – گفته است : " و كذا اذا رمي انسانا فاصاب انسانا غيره ، و هذامن الخطا المحض و مرجعه الي عدم قصد الانسان او الشخص . والثاني لازم الاول . بخلاف العكس " 10
ظاهر روايات نيز همين مطلب را ميرساند . در صحيحه ي ابي العباس وزراره آمده است :
" ان العمد : ان يتعمده في قتله بما يقتل مثله . والخطا : ان يتعمده ولا يريد قتله ، يقتله بما يقتل مثله . والخطا الذي لا شك فيه : ان يتعمد شيئا آخر فيصيبه " 11
در اين صحيحه ، هر سه نوع قتل به اين ترتيب بيان شده است :
عمد محض آن است كه : قصد مقتول را بنمايد و او را با چيزي كه كشنده است به قتل برساند . و خطا شبه عمد آن است كه : ( او را هدف گرفته ) و قصد وي را داشته اما قصد كشتنش را ننموده است و با چيزي او را به قتل ميرساند كه كشنده نيست و خطا محض نيز آن است كه : قصد چيز ديگري را داشته است ، ولي اتفاقا به وي اصابت نموده است . و در روايات ديگر نيز همين مضمون وارد شده است :
" و اذا رمي شيئا فاصاب رجلا ؟ قال : ذاك الخطا الذي لاشك فيه " 12
اما واقعيت آن است كه فقها – عموما – گفته اند كه موجب قصاص " ازهاق النفس المحترمه " : ريختن خوني است كه از نظر اسلام محترم باشد .
محقق هم در شرايع مي فرمايد " وهوازهاق النفس المعصومه المكافئه عمدا عدوانا " 13
علامه – در قواعد – و شهيدين و غير هم نيز ، همين تعبير را نموده اند 14
به طور خلاصه آنچه موجب قصاص مي گردد – و موجب قصاص نيز جز قتل عمد نيست – ريختن خون پاكي است كه مي بايست محترم نگه داشته شود ، بنابراين خصوصيت زيد و عمرو مطرح نيست .
براي مثال اگر خونخواري آهنگ ريختن خون كسي را بنمايد كه از نظر اسلام واجب الاحترام است اما به اشتباه ديگري را به جاي وي بگيرد كه خون او نيز از لحاظ احترام همانند شخص منظور نظر قاتل است ، جاي آن دارد كه گفته شود وي آهنگ ريختن خون محترمي را نموده ، و به هدف خويش رسيده هرچند در مصداق اشتباه كرده است .
" من قتل نفسا بغير نفس او فساد في الارض فكانما قتل الناس جميعا " 15
هر كس آهنگ كشتن ديگري را بنمايد و انگيزه كشتن وي قصاص يا رفع افساد في الارض نبوده باشد ، مانند آن است كه همه مردم را به قتل رسانده است زيرا وي هتك حرمت انسانيت نموده ، و بر روي حريم انسا نها شمشيركشيده است.
" و من قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا " 16 و هركس بي جهت كشته شود ، ولي او را حقي است ، كه ميتواند بقصاص برخيزد .
در مورد مثالي كه گذشت نيز حريم انسانيت هتك شده است ، قاتل كه بيجهت مسلمان بي گناهي را از پا درآورده ، به همين امر دست يازيده است ، در واقع وي مي خواسته است : " ازهاق نفس محترمه " اي را بنمايد ، و آهنگ " عدوان بر انسانيت " كرده و هرچند در مصداق اشتباه نموده ، به نتيجه رسيده است . عمده مطلب آنست كه به حريم انسان و اسلام لطمه وارده آمده ، و مصداق دعاي شريفه تحقق يافته و آثار فساد في الارض بروز نموده است و بنابراين بايد با آن مقابله شود . شيخ ، در نهايته الاحكام ،ميفرمايد :
"فالعمد المحض هو : كل من قتل غيره باي شيئي كان ، اذا كان قاصدا بذلك القتل ، او يكون فعله مماجرت العاده بحصول الموت عنده " 17
عمد محض آن است كه كسي ديگري را به وسيله هر چيزي كه باشد ، بكشد در صورتي كه آهنگ قتل نموده باشد و يا كارش از آنگونه كارهايي باشد كه عاده در خصوص مقتول موجب مرگ ميگردد . در واقع اصل مطلب بر محور آهنگ قتل داشتن و به انجام رساندن آن ميگردد . عبارات فقهاي ديگر نيز به همين مضمون است :
"و يتحقق العمد بقصد العاقل البالغ الي القتل بما يقتل " 18
صاحب جوا هر نيز به همين نتيجه رسيده است : كه ملائك قتل عمد ، قصد كشتن انسان است . ايشان به عنوان مثال درباره خطا محض، به قصد زدن پرنده توسط شخص اشارت ميكند كه اتفاقا به انساني اصابت مي كند ، سپس ميفرمايد :
" و اما ضابطه فهوان يكون مخطئا فيهما ، اي في القتل و القصد . كالمثال الذي سمعته الذي لم يقصد به رمي الانسان و لاقتله ... " 19
در اينجا صاحب جواهر مي فرمايد مقصود شخص نه در زدن تير ، و نه در كشتن ، انسان نبوده است . و بدين ترتيب معلوم ميگردد : كه اگر در زدن ، انسان – به طور كلي – مقصود باشد ، قتل عمد تحقق مييابد . صريح تر از اين بيان ، عبارت ابي الصلاح حلبي است :
" و انما يكون القاتل قتلا يوجب القود منه ، بان يقصد الي قتل غيره فيقع مقصوده " 20
قاتل قصد كرده بود كه ديگري را بكشد ، و به مقصود خويش نائل آمد . مقصودي كه بدان نائل شده است، همان قتل نفس محترمه است . زيرا " قتل الغير " بوده و آن نيز واقع گرديده است .
علامه شيخ محمد حسين كاشف الغطا در اصل الشيعه ميگويد :
" ولو قصد رجلا فاصاب آخر ، و كلاهما محقون الدم ، فهو عمد محض . اما لو كان القصد الي غيرالمحقون فاصاب المحقون فهو شبه العمد " 21
هر گاه شخص ، كسي را هدف قرار دهد ، و به ديگري اصابت كند ، و اين هر دو محقون الدم باشند قتل عمد محسوب مي گردد . ولي اگر كسي كه مورد هدف قرار گرفته محقون الدم نبوده ، و به آن كس كه محقون الدم بوده اصابت نموده باشد ، شبه عمد ميباشد .
پس معلوم ميشود كه در قتل عمد، ملاك همان هدف قرار دادن انسان محقون الدم است وقتلي كه واقع ميشود بردارنده همين عنوان ( محقون الدم ) واقع ميگردد و در اين وقوع ، خصوصيت شخصي ملحوظ نيست .
بر اساس همين ملاك ، امام مدظله العالي درباره خطا محض ميفرمايد :
" و من الخطا المحض مالورمي انسانا مهدور الدم فاصاب انسانا آخر قتله " .
و در مورد شبه عمد ميفرمايد :
" مالو قتل شخصا باعتقاد كونه مهدورالدم فبان الخلاف ، او بطن انه صيد فبان انسانا " 22
در بيان ايشان فرق ميان خطا محض و شبه عمد آن است كه ، اگر شخصي مقتول ، خود ، هدف قرار گرفته باشد ( به اعتقاد آنكه مهدورالدم است و خلاف آن آشكار ميشود ) شبه عمد محسوب ميگردد واگر هدف ديگري ( مهدورالدم )
بوده خطاي محض است .
اما به هرحال هر دو مثال در اين جهت مشتركند كه در آنها مقصود هدف گيرنده انسان مهدورالدم بوده است .
در واقع لازمه ي اين تفضيل آن است كه اگر هدف قاتل ، انسان محقون الدم باشد ، عمد محض خواهد بود ، هر چند به شخص مورد نظراصابت ننمايد و به ديگري ، كه ماننداو است، اصابت كند 23 ابويعلي (سلار ) نيز در كتاب " مراسم "
ميگويد :
" و اما الخطا اممحض فكان يرمي كافرا فيصيب مومنا " 24
در اينجا نيز اگر در خصوص شخص ديگر نيز عنوان خطا صدق مي كرد بايد ميگفت " يرمي انسانا فيصيب غيره " حال آنكه مقصود ابويعلي آن بوده است كه قاتل ، كافر را هدف قرار داده اما به مومن اصابت نموده است . پس بحث در " مهدورالدم " و "محقون الدم " بودن است . و لازمه اين كلام – طبق مفهوم مخالف _ روشن است .
مرحوم حائري شاه باغ ، نيز مينويسد :" با احراز قصد ، اشتباه در هدف موجب خروج از ماده 170 25 نيست . مثلا اگرتيراندازي به قصد قتل كسي شود و به شخص ديگري اصابت و موجب فوت شود، قتل عمدي تشخيص ميشود "26
و نيز در حكم شماره 1090/848 – 17 مرداد 1316 ديوانعالي كشور ميگويد :
" در صدق عنوان جنايت ، قصد خصوص شخص كه مورد اصابت واقع گرديده ، شرط نيست ." 27
و نيز حكم شماره 141 – 21 شهريور 1317 ديوانعالي كشور ميگويد :
" در صدق ضرب يا جرح عمدي صدور آن از روي قصد كافي است . و لو اينكه ،در مضروب اشتباه شده باشد . پس اگر شخصي سنگي به كسي پرتاب كرده و اتفاقا به ديگري اصابت نمايد ، اين عمل داخل در ضرب عمدي بوده و تابع حكم يكي از مواد 171 و 172 و 173 قانون مجازات عمومي خواهد بود " 28
اين نظر صحيح است زيرا مسئله اي كه از نظر اسلام اهميت دارد، مساله داشتن يا از دست دادن يك نيروي فعال است كسي كه موجب از دست رفتن اين نيرو ميشود به تمامي جهان انسانيت صدمه ميزند : " فكانما قتل الناس جميعا " و دست خود را به جنايتي در حد " افساد ي الارض " مي آلايد . قصد وي آن است كه انسان بيگناهي را بي جهت از پا درآورد
و به چنين كاري هم موفق ميشود و بنابراين زيد يا عمرو بودن ، مقتول فرقي نمي كند .
همچنين وقتي كه شخص به سوي گروهي تظاهر كننده آتش ميگشايد و افرادي را از پا در مي آورد نسبت به هريك از كشته شدگان ، قاتل عمدبشمار مي آيد ، گرچه فردفرد اشخاص مقتول را اسما و نسبا هرگز نشناسند ، و هيچ كدام را بخصوص در نظر نداشته باشند .
و نيز اگر قاتل به قصد ترور شخص معين به طرف ا تومبيل وي شليك نمايد ، و ا فراد ديگري را كه همراه او هستند ، بكشد نسبت به تمامي آنها قاتل عمد است .
هم چنين اگر شخصي به قصد از بين بردن ا فراد موجود در يك ساختمان ، آن را ويران بسازد ، و يا هواپيما و كشتي مسافربري را منفجر نمايد و درنتيجه عده اي را بدين وسيله هلاك سازد چون عالما عامدا قصد " اهلاك حرث و نسل "
را داشته از زمره مفسدين في الارض است و قاتل عمد محسوب ميگردد .
در اين موارد نمي توان گفت كه اين شخص ، قاتل نفس محترمه نيست به دليل آنكه شخص مقتول را نمي شناخته يا مورد نظرش نبوده است . زيرا درهر حال كشتن انسان وهتك حريم انسانيت منظور نظروي بوده است وبنابراين تمامي تعاريف فقها در خصوص موجب قصاص ، و نيز آيه شريفه بر وي منطبق ميباشد .
در اينجا ممكن است گفته شود كه لازمه اين برداشت آن است كه مسئله قتل نفس را از زمره جنايات عمومي بدانيم و آن را از رديف جنايات خصوصي كه حق شخصي را ايجاب مي كند ، خارج بنمائيم . اما اگر چنين باشد اين مطلب را چگونه توجيه كنيم كه : عقوبت جاني ، بستگي به خواست مجني عليه دارد : اگر بخواهد قصاص ميكند، اگر بخواهد ديه مي گيرد ،و چنانچه بخواهد مي بخشد .
"فمن عفي له من اخيه شيئي فاتباع بالمعروف و ادا اليه باحسان " 29
در پاسخ ميگوييم : همانطور كه متذكر شده ايم جنايت قتل نفس ، در مرتبه گناهان كبيره اي است كه مقتضي شديدترين كفارات ميباشد (كفاره جمع : دو ماه روزه پي در پي . آزاد كردن يك برده . اطعام شصت بينوا ) 30
و قرآن صريحا در خصوص آن وعده خلود در آتش را داده است :
" و من يقتل مومنا متعمدا فجزاوه جهنم خالدا فيها و غضب الله عليه و لعنه و اعدله عذابا عظيما " 31
" هركس مسلماني را از روي عمد و آگاهي بكشد – و از كرده خود پشيمان نشود وكاملا توبه نكند عقوبت او هميشه
درآتش جاويد سوختن است ، و مورد غضب ا لهي قرار گرفته و خداوند ويرا از رحمت خويش رانده و عذابي بس عظيم براي وي تدارك ديده است .
در صحيحه هشام بن سالم – از امام صادق عليه السلام – آمده است :
" لايزال المومن في فسحه من دينه مالم يصب دما حراما . قال : و لايوفق قاتل المومن متعمدا للتوبه " 32
مومن از جانب دين اسلام پيوسته درگشايش قرار دارد 33 .تا آن هنگام كه دست به جنايت و ريختن خون حرام نيالايد.
سپس فرمود : كشنده مرد مومن از روي عمد هرگز در انجام توبه موفق نميشود .
اين معني بيان همان مفاد آيه شريفه " و غضب اللّه عليه و لعنه و ا عدله عذابا عظيما " است ، كه بزرگترين عقوبت درباره قاتل عمد ميباشد . اما در عين حال اين طرز تلقي منافات با آن ندارد كه شرع مقدس اسلام ، بجهت تسلي خاطر
بازماندگان مقتول ( اوليا دم ) براي ايشان نيز حقي در نظر گرفته باشد :
" ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا فلا يسرف في القتل انه كان منصورا " 34
هركس بيجهت كشته شود ، براي بازمانده وي حقي منظور گرديده است ، ولي نبايد از اين حق سو استفاده كند ، زيرا
قانون ياور او است .
يعني : قانون قصاص اين حق را به او ميدهد منتهي تا موقعي كه نخوا هد سواستفاده كند ، و بر اساس حس انتقامجوئي به
ريختن خون بي گناهان بپردازد و موجب نقض غرض از "جعل قانون قصاص "35 گردد از اين رو دنباله آيه عفو ، افزوده
شده است كه :
" ذلك تخفيف من ربكم و رحمه . فمن اعتدي بعد فله عذاب اليم " .
عفو كه توسط اوليا دم انجام مييابد تخفيفي است كه خداوند در اين باره معين فرموده و از بعد رحمت واسعه خود به آن نظر افكنده است . اما بلافاصله هشدار ميدهد كه : هر كس اين بخشايش را وسيله تجاوز به ديگران قرار دهد ، عقوبت دردناكي در انتظار وي خواهد بود .
نكته مهم آن است كه حيات و ممات كسي به اراده ديگري بستگي پيدا مي كند ، خود عقوبت بزرگي است . چه اگر بخواهد بر او منت مي گذارد و او را آزاد ميكند ، اما در واقع تا پايان عمر وي را در اسارت و بندگي عفو خويش قرار ميدهد و اگر بخواهد مي كشد و او را از صحنه وجود بر كنار مي زند . " فامامنا بعد و اما فدا " 36 " يا منت است و آزادي توام با بردگي مطلق ويا فديه دادن وخود را باز خريدن " . در تفسير عياشي ازامام صادق عليه السلام – روايت مي كند :
" ان الله بعث محمدا بخمسه اسياف ، سيف منها مغمود ، سله الي غيرنا وحكمه الينا. فاما السيف المغمود فهو الذي يقام به
القصاص . قال تعالي : النفس بالنفس . فسله الي اوليا المقتول و حكمه الينا " 37
خداوند پيغمبراسلام را با پنج شمشير معبوث گردانيد . يكي ازآن شمشيرها درغلاف است ، كه بيرون آوردنش در اختيار ديگران اما حق حكم و نظارت بر آن با ما است .اين شمشير در غلاف همان است كه قانون قصاص را به پا ميدارد .
كشيدن آن با اوليا مقتول است ، ونظردرآن با ما است . يعني : با نظروحكم ماست كه ميتوانند از آن استفاده كنند 38
حاصل آن كه : هيچ گونه منافاتي ندارد كه يك حق الهي يا حق عمومي جنبه خصوصي و شخصي هم داشته باشد ، و
از اين قبيل است " حد سرقت " كه منوط به شكايت مسروق منه است .
" ان شا رفعه الي القاضي و ان شا خلي سبيله " 39
يادآوري اين نكته به جاست كه در تعبير روايات هم بيش از اين نداريم كه قاتل ، قصد جنايتي راكرده و به آن نيزدست
يافته است و اين جنايت نيز ، قتل نفس محترمه است .
در صحيحه حلبي چنين آمده است : " العمد : كل ما اعتمد شيئا فاصا به . بحديده اوبعصا اوبو كزه . فهذا كله عمد .
و الخطا من اعتمد شيئا فاصاب غيره " 40
" عمد آنست كه آدمي چيزي را بخواهد و به آن نائل آيد و خطا آنست كه چيزي را بخواهد و به غير از آنچه خواسته است دست يابد . "
آنچه در اين روايت قابل ملاحظه است آنست كه در روايت تعبير " شيئا" آمده است نه "شخصا " يعني گفته شده است كه چيزي را بخواهد . و اين شيي ( چيز ) همان قتل نفس است .
در قتل عمد ، قتل انسان را خواسته و به آن دست يافته است ، هر چند انسان مورد نظر او غير از آن كسي است كه كشته شده است .
اما در خطا محض ، قتل حيوان ( نه شخص ) را خواسته لكن به قتل انسان كه خواست وي نبوده منتهي گرديده است .
ظاهرا مقصود شهيد – در مسالك و روضه – از قيد " شخص " : تعيين نوع مقتول است كه آيا انسان است يا حيوان ، مسلمان است يا ذمي . زيرا اين امور در مسئله قصاص نقش موثري دارند براي مثال ، اگر قاتل قصد قتل كافر ذمي را
داشته باشد ، و تصادفا به مسلماني اصابت نمايد ، قصاص نمي شود . زيرا در كشتن مسلمان ، خطا رفته است . و اگر
صيد را هدف قرار داده و به انساني اصابت كرده باشد ، قصاص نمي شود ، زيرا در قتل انسان خطا رفته است .
فقها ، همگي اتفاق دارند ، كه اگر شخصي كافر ذمي را هدف قرار دهد ، و وي قبل از مردن مسلمان شود و سپس بميرد . قاتل قصاص نمي شود .
در " تكمله المنهاج " چنين ميخوانيم :
" لوجني مسلم علي ذمي قاصدا قتله ، ثم اسلم فمات ، فلا قصاص . و كذلك الحال فيما لوجني علي عبد ثم اعتق فمات . نعم تثبيت عليه في الصورتين ديه النفس " .
اين مطلب در "مباني " چنين تعليل شده است :
" لانه لم يكن قاصدا قتل المسلم و قد تقدم ان القصاص لم يثبت الا فيما اذا كان قاصدا قتل مسلم . و كذا في قتل العبد ، لكم يكن قاصدا قتل الحر ، و بدونه لا قصاص " 41
و اين همان است كه در ابتداي بحث فرموده است كه :
" يثبت القصاص بقتل النفس المحترمه ا لمكافئه عمدا عدوانا " .
ديه مورد اشاره در اينجا ، همان ديه كامله است كه چون قتل ، شبه عمد محسوب مي گردد بر عهده خود قاتل است .و
اين نظير مساله " لوقتله باعتقاد كونه مهدورالدم فبان الخلاف " 42 ميباشد .
خلاصه آنكه مقصود شهيدازتعيين شخص مقتول،خصوصياتي است كه درنوع مقتول منظورمي باشدوالاتعيين خصوصيات
شخصيه مقتول،مانند پسرفلان و پدر فلان بودن ، درحكم شرعي چه تاثيري مي تواند داشته باشد، تاآنكه فقيه عاليقدري
همچون شهيد ثاني ، آنرا شرط كند ؟
به خوبي روشن است كه مقصود علامه ، در قواعد و سيد ، در مفتاح الكرامه ، از عبارت " قصد عدوافاصاب غيره " :
عدوي است كه مهدور الدم باشد با اين بيان مقصود ايشان با عبارت ديگران از جمله : كاشف الغطا وسلارواخيرا امام
مدظله العالي هماهنگ ميشود و اختلافي نخوا هد داشت .
عبارت ابن حمزه در وسيله نيز بيان كننده همين مطلب است.وي براي تحقيق يافتن قتل عمد ، پنج امر را شرط مي نمايد:
1- بلوغ 2-عقل 3- قصد قتل 4- قصد مقتول 5 – وسيله قتل ، بهرچه ا نجام قتل با آن ممكن باشد ، چه نوعا و
چه اتفاقا . 43
مقصود ابن حمزه از شرط چهارم : خصوصيات نوعيه مقتول است ، نه خصوصيات شخصيه .

5
____________________________ نتيجه : تعريف قتل عمد ، شبه عمد و خطا محض
____________________________
در نتيجه : قتل عمد آنست كه :شخص آهنگ قتل نفس محترمه اي را نمايد و به اين هدف نائل آيد خواه اين قتل نسبت به شخص مورد نظر واقع گردد و يا نسبت به ديگري كه همانند او ميباشد و با هر وسيله و آلتي ، چه آلت قتاله باشد ،
يا قتاله نباشد . و توسط هر عملي چه نوعا كشنده باشد يا نباشد . بدين ترتيب شخص قصد كشتن انساني را داشته و آن را تحقق بخشيده است ، و اين عمل ، قتل عمد محسوب ميگردد .
به بيان ديگر در قتل عمد ، انتساب قتلي كه واقع ميشود – با تمام خصوصيات موثره آن – به قاتل شرط است،بدينگونه
كه : قاتل ميخواسته است به قتل نفس محترمه اي دست بزند و اينكار را انجام داده است بنابراين بايد :
اولا : اصل عمل انجام يافته نسبت به مقتول ( كه داراي عناوين خاص و موثري است ) فعل ارادي قاتل محسوب گردد .
ثانيا – مقصود قاتل از اين عمل ، كشتن طرف بوده باشد .
اما اگر انتساب اصل عمل به قاتل محفوظ باشد ، يعني عمل بر روي مقتول از روي اراده واختيار به انجام رسيده باشد ، ولي انتساب قتل محفوظ نباشد ، از آن رو كه قاتل قصد قتل نداشته است ، اين قتل ، شبه عمد محسوب ميگردد .
سرانجام،چنان چه نه انتساب عمل به عامل محفوظ باشد و نه انتساب قتل واقع شده ، چون نه قصد مقتول را داشته است
تا كاري نسبت به او انجام دهد و نه قصد وآهنگ كشتن وي را داشته است ، اصلا انتساب قتل واقع شده به وي محفوظ نميباشد واين قتل را خطا محض محسوب مينمايند . في المثل تيري رها شده است و به فردي اصابت نموده كه هرگز مد نظر نبوده است .
والحمد لله رب العا لمين

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                                                                                                منابع                                                                            

شرايع الاسلام ، ج 4 ، ص 245  1-
2- شرايع الاسلام ، ج 4 ،ص 195
3- جواهر الكلام ، ج 42 ، ص 12
4- رجوع شود به: مبسوط ، ج 7 ، ص 115 وايضاح الفوائد ، ج 4 ،ص 555 ومفتاح الكرامه ، ج 10 ،ص 267

5- شرح لمعه ، ج 2 ،ص 392
6- شرح لمعه ، ج 2 ،ص 393

مطالعه تطبيقي تعيين مرجع صالح رسيدگي به دعاوي حقوقي نقض اسرار تجاري در فضاي ديجيتالي1

مطالعه تطبيقي تعيين مرجع صالح رسيدگي به دعاوي حقوقي نقض اسرار تجاري در فضاي ديجيتالي1

دكتر محسن صادقي، استاديار دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران

چكيده:
حمايت از اسرار تجاري به عنوان اطلاعاتي محرمانه و حاوي ارزش تجاري كه موجب برتري يك تاجر بر ساير رقباي تجاري‌اش مي‌گردد، از اهميتي فراوان برخوردار است. با اين حال، طبيعت خاص اسرار تجاري باعث شده است كه حمايت حقوقي از آن برخلاف ديگر قالب‌هاي مالكيت فكري، چندان قوي و موثر نباشد. وانگهي گسترش فضاي بدون مرز ناشي از پديده اينترنت، بر چالش‌هاي حمايت از اسرار تجاري افزوده است زيرا امكان نقض حق از سوي ميليون‌ها كاربر در بستر مبادلات الكترونيكي فراهم شده و نظارت قوي حقوقي بر آنها وجود ندارد. اين چالش‌هاي حقوقي زماني بيشتر مي‌شود كه صاحب اين اسرار به عنوان زيان‌ديده با اين سوال بزرگ روبه‌رو است كه در دعوا عليه يك نقض‌كننده خارجي، كدام دادگاه و مرجع، صلاحيت رسيدگي به دعواي الكترونيكي را دارد، به خصوص آنكه در خصوص اسرار تجاري برخلاف علامت تجاري و اختراعات، مقررات متحد‌الشكل منطقه‌اي يا بين‌المللي وجود ندارد. به‌رغم اهميت موضوع، بحث تعيين مرجع صالح رسيدگي به دعاوي نقض مالكيت فكري از جمله اسرار تجاري در محيط ديجيتالي، در ادبيات حقوقي ما چندان مورد توجه قرار نگرفته است، لذا اين مقاله در صدد است تا مطالعه‌اي تحليلي و تطبيقي را در چند كشور از جمله ايران، در حوزه حقوق بين‌الملل خصوصي ومالكيت فكري در محيط ديجيتال انجام دهد.
واژگان كليدي: اسرار تجاري، محيط ديجيتالي، كنوانسيون بروكسل، كنوانسيون لاهه، وايپو، حقوق بين‌الملل خصوصي، مرجع صالح، حقوق ايران.
درآمد
محيط اينترنتي، چالش‌ها و تغييرات وسيعي را در زمينه حمايت از مالكيت فكري به وجود آورده و از اين رو، حمايت از اين حقوق در محيط ديجيتالي، با محيط فيزيكي تفاوت‌هاي فني و حقوقي دارد.
در اين ميان، حمايت حقوقي از اسرار تجاري، ضعيف‌تر از قالب‌هاي ديگر حمايت از حقوق مالكيت فكري است و به همين دليل يكي از نويسندگان، از اسرار تجاري به «دارايي‌هاي ظريف و شكستني» تعبير كرده است. مهمترين دليل براي اين امر، به ماهيت و طبيعت اسرار تجاري مربوط مي‌شود زيرا زماني روشن مي‌شود كه به دست رقيب بيفتد؛ وانگهي، اسرار تجاري برخلاف حقوق مالكيت ادبي و هنري (كپي‌رايت) و علامت تجاري، زماني مورد حمايت و سودمند هستند كه سري مانده و وارد حوزه عموم نشوند؛ به تعبير ديگر، قسمت عمده‌اي از حمايت اين اسرار، بر عهده خود صاحب اسرار است. اما در كنار دو عامل فوق، امروزه پديده‌اي نوين به نام گسترش فضاي ديجيتالي نيز حمايت از اسرار تجاري را دشوارتر و تاثير حقوقي اين قالب حمايتي را بسيار ضعيف‌تر ساخته است چرا كه اولا: دسترسي بيش از يك ميليارد كاربر به شبكه گسترده جهاني، طر نقض حق صاحبان اسرار تجاري را به نحو قابل توجهي افزايش داده است براي نمونه، شخصي با آگاهي يافتن از اسرار تجاري يك شركت و به قصد افشاي آن در سطح جهاني، آن را از طريق اينترنت در اختيار كاربران قرار دهد؛ ثانيا: تجارت الكترونيكي از طريق اينترنت، كنترل شركت‌ها بر اطلاعات را كاهش داده است و اين امر به واسطه قابليت جابه‌جايي زياد اطلاعات در محيط مجازي است زيرا فايل‌هاي ذخيره شده و ارتباط اينترنتي و حافظه كامپيوتر، اين انتقال را تسهيل كرده‌اند به علاوه، اينترنت، امكان شناسايي شخص حقيقي يا حقوقي نقض‌كننده حق رابه حداقل رسانده است و از اين حيث نيز صاحبان اسرار تجاري نسبت به افشاي آن در محيط ديجيتالي آسيب‌پذيرتر از محيط فيزيكي شده‌اند.2 دشواري احقاق حق در محيط ديجيتالي به موضوع فوق يعني تعيين نقض‌كننده سر تجاري محدود نمي‌گردد بلكه در دعاوي بين‌المللي راجع به نقض سر تجاري، معضل حقوقي تعيين دادگاه و مرجع صالح به رسيدگي نيز پيش مي‌آيد زيرا محيط ديجيتالي با مشخصات منحصر به فرد خود، مرزها را درنورديده جهاني بدون مرز را براي انسان امروزي ايجاد كرده است و از اين رو اين محيط، غالبا اشخاصي را در مقابل يكديگر قرار مي‌دهد كه در كشورهاي گوناگون اقامت دارند و اين مساله، بر اهميت تعيين مرجع صالح رسيدگي در فضاي ديجيتال، افزوده است. براي مثال، اگر صاحب اسرار تجاري تبعه يك كشور بوده و حقوق او توسط يك خارجي در كشور ديگر نقض شود مثلا اسرار تجاري يك شركت ايراني توسط شركت رقيب تايلندي در انگلستان افشا شود، كدام دادگاه يا مرجع صالح به رسيدگي خواهد بود. اين مبحث يكي از مباحث جديد حقوق بين‌الملل خصوصي در حوزه حقوق مالكيت فكري ديجيتالي است كه تاكنون در ادبيات حقوقي ما مورد توجه جدي قرار نگرفته است3 و اين مقاله در صدد است تا معيارها و رويه‌هاي تعيين دادگاه و مرجع صالح به رسيدگي در دعاوي نقض اسرار تجاري در محيط ديجيتالي را با مطالعه تطبيقي در چند سند بين‌المللي و منطقه‌اي مرتبط و حقوق ايران مورد بررسي قرار دهد تا ضمن توليد ادبيات حقوقي پارسي در حوزه حقوق بين‌المللي خصوصي و مالكيت فكري در محيط ديجيتالي، محققان و علاقه‌مندان حوزه مالكيت فكري را با جديدترين تحولات حقوقي در اين زمينه آشنا سازد. بر اين اساس، مقاله حاضر در سه گفتار ارائه مي‌شود: در گفتار نخست، كلياتي از مفهوم اسرار تجاري و تاثير محيط ديجيتالي بر محتواي اين مفهوم مي‌پردازيم. در گفتار دوم، معيارهاي تعيين مرجع صالح به رسيدگي به دعاوي بين‌المللي نقض اسرار تجاري در اين محيط را بررسي مي‌كنيم و در گفتار پاياني، جايگاه موضوع را در حقوق ايران، نقد كرده و ضمن اشاره به نارسايي‌هاي موجود، راهكارهاي روشن و وضوع مطلوب را به قانون‌گذار پيشنهاد مي‌نماييم.
گفتار نخست – مفهوم اسرار تجاري و تاثير فضاي ديجيتالي بر اين مفهوم
پيش از آنكه وارد بحث اصلي مقاله شويم مناسب است تا با مفهوم اسرار تجاري آشنايي اجمالي پيدا كرده (بخش اول) و سپس تاثير پيدايش محيط ديجيتالي را بر دايره اين مفهوم بررسي كنيم (بخش دوم):
بخش اول – مفهوم اسرار تجاري
در مورد سر تجاري، هيچ تعريف جهاني پذيرفته شده‌اي وجود ندارد (وصالي، 1378 – 79، ص 66)؛ از اين رو در قوانين و آراي محاكم كشورهاي مختلف، تعاريف گوناگوني ديده مي‌شود. براي مثال، مطابق ماده 4 از بخش 1 قانون متحدالشكل اسرار تجاري ايالات متحده آمريكا (1985) كه در اكثر ايالات پذيرفته شده است: «سر تجاري به معناي اطلاعاتي است كه شامل يك فرمول، الگو، تركيب، برنامه، وسيله، شيوه، روش، يا فرايندي مي‌شود كه ارزش بالفعل يا بالقوه اقتصادي مستقل آن از چيزي ناشي مي‌شود كه عموما شناخته نبوده و از طريق وسيله خاص و توسط ديگران كه مي‌توانند ارزش اقتصادي آن را از طريق افشا يا استفاده، تحصيل كنند معلوم و مشخص نمي‌شوند؛ موضوع تلاش‌هايي باشد كه بر حسب اوضاع و احوال، سري نگه داشتن آن، متعارف است.»
همچنين دادگاه‌هاي آمريكا در برخي آراي خود به تعريف از اسرار تجاري پرداخته‌اند؛ براي مثال، قاضي مگاري در پرونده Colo c. A. N. Clark Ltd براي تبيين مفهوم سر تجاري چنين مي‌گويد: «به تشخيص من، براي موفقيت در دعواي راجع به سر تجاري، صرف‌نظر از قرارداد، سه عنصر طبيعتا لازم است: نخست، اطلاعات بايد ضرورتا از كيفيت محرمانه بودن برخوردار باشند؛ دوم اطلاعات بايد در اوضاع و احوالي طرح شده باشند كه تعهد به حفظ محرمانه بودن را به دنبال خود داشته باشد؛ سوم بايد استفاده غيرمجاز از آن اطلاعات منجر به ورود خسارت از سوي كسي شود كه آنها را به غير منتقل مي‌كند.» موافقت‌نامه تريپس سازمان تجارت جهاني در بند 2 ماده 39 خود، اسرار تجاري را اطلاعاتي مي‌داند كه الف) محرمانه باشد به اين معنا كه به عنوان يك مجموعه يا با تركيب يا سر هم كردن دقيق اجزاي آن، اشخاص درون محافلي كه معمولا با اين نوع از اطلاعات سروكار دارند، عموما از آن آگاهي نداشته باشند يا دسترسي اين اشخاص به سادگي به اطلاعات مزبور ميسر نباشد؛ ب) به خاطر محرمانه بودنش، داراي ارزش تجاري باشد؛ ج) حسب اوضاع و احوال، شخصي كه قانونا كنترل اطلاعات مزبور را در اختيار دارد، براي محرمانه نگاه داشتن آن، اقدامات معقولي را به عمل آورده باشد.
بر اساس تعاريف فوق، مي‌توان اين تعريف را براي اسرار تجاري پيشنهاد كرد:
اسرار تجاري، به دانش فني محرمانه و اطلاعات مفيد در امر تجاري اطلاق مي‌شود كه براي اجراي فعاليت‌هاي صنعتي خاص و يا براي گسترش فنون سودمند يك هدف صنعتي ضرورت دارند و بايد محرمانه نگهداري شوند.
با عنايت به تعريف مذكور، مي‌توان بر اساس معيارهايي چون ارزش اقتصادي اطلاعات موجود در شركت، ميزان سادگي و دشواري دسترسي به اطلاعات، ميزان تدابير امنيتي شركت براي مراقبت از اطلاعات، ميزان ارزش اطلاعات براي شركت و رقباي شركت آن، ميزان وقت و تلاش و پول صرف شده براي توسعه اطلاعات، اسرار تجاري را از ساير اطلاعات تميز داد. بر اساس اين معيارها، اطلاعاتي نظير اطلاعات فني راجع به تحقيق و توسعه شامل؛ اطلاعات تكنولوژيكي اختصاصي، اطلاعات اختصاصي راجع به تحقيق و توسعه (R & D)، فورمول‌ها و تركيبات، نمونه‌ها، فرايندها، نوشته‌هاي كتابخانه‌اي، اطلاعات تجربي، اطلاعات تحليلي، محاسبات، طرح‌ها از همه نوع، نمودارها از همه نوع، اطلاعات راجع به طرح‌ها، اطلاعات مربوط به عرضه، گزارش‌هاي مربوط به R & D؛ اطلاعات راجع به توليد / فرايند شامل اطلاعات مربوط به قيمت / هزينه، تكنولوژي توليد / فرايند؛ اطلاعات كنترل كيفيت شامل آيين و شيوه كنترل كيفيت؛ اطلاعات راجع به فروش و بازاريابي شامل اطلاعات اختصاصي راجع به شيوه فروش و بازاريابي، طرح‌هاي توسعه و فروش و بازاريابي؛ اطلاعات مالي داخلي شامل اطلاعات مديريت، اسناد مالي داخلي، بودجه‌ها و هزينه توليد و اطلاعات اختصاصي اداري شامل اطلاعات اداري و تصميم‌گيرندگان كليدي را از مهم‌ترين مصاديق اسرار تجاري دانست.

بخش دوم – تاثير محيط ديجيتالي بر دايره مفهوم اسرار تجاري
اما گسترش فضاي ديجيتالي به ويژه در نتيجه توسعه اينترنت در سراسر جهان، بر قلمرو اين مصاديق تاثير گذارده است؛ از اين رو، در كشورهاي پيشرفته كه حجم بالايي از تجارت، به صورت الكترونيكي انجام مي‌شود، از سال‌ها قبل تلاش‌هايي صورت گرفت تا در تعريف قانون موضوعه از اسرار تجاري، به اسرار تجاري الكترونيكي (يعني اسراري با هر محتوا كه از طريق داده پيام ارسال مي‌گردد) نيز اشاره شود. قانون‌گذار ايالات متحده آمريكا در اين زمينه پيشگام بود و با وضع قانون جاسوسي اقتصادي آمريكا مصوب 1996، گام مهمي در جهت حمايت حقوقي از اسرار تجاري در محيط اينترنتي برداشت. اين قانون كه دايره تعريف اسرار تجاري را به محيط مجازي نيز توسعه داده است، در بند 3 ماده 1839 خود مقرر مي‌دارد: «اسرار تجاري به كليه اشكال و انواع اطلاعات مالي، تجاري، علمي، فني، اقتصادي يا مهندسي اطلاق مي‌گردد كه شامل الگوها، برنامه‌ها، تركيبات، ابزارهاي برنامه‌اي، فرمول‌ها، طرح ها، مدل‌هاي اوليه، شيوه‌ها، فنون، فرايندها، آيين‌ها، برنامه‌ها يا كدها خواه ملموس باشند و خواه غيرملموس و به هر نحو كه ذخيره يا تهيه و گردآوري شده باشند يا به طور فيزيكي، الكترونيكي، گرافيكي، عكاسي يا مكتوب ضبط شده باشند اگر؛ الف) مالك آن، اقدامات متعارفي را براي محرمانه نگه داشتن چنين اطلاعاتي اتخاذ كرده باشد؛ ب) اطلاعات داراي ارزش بالقوه يا بالفعل مستقل بوده، عموما از آن مطلع نبوده و عموم امكان دسترسي به آنها را از طريق وسايل معمولي نداشته باشد.
گفتار دوم – معيارهاي تعيين مرجع صالح رسيدگي به دعاوي نقض اسرارتجاري در فضاي ديجيتالي: مطالعه تطبيقي
حال كه با مفهوم اسرار تجاري الكترونيكي آشنا شديم، وارد اين بحث اساسي و بسيار مهم مي‌شويم كه اگر اسرار تجاري يك شخص در كشور ديگر توسط يك شخص حقوقي يا حقيقي خارجي نقض شود، كدام مرجع صالح به رسيدگي است. همان‌طور كه در توضيحات مقدماتي ذكر شد، اين موضوع يكي از موضوعات محوري در حقوق بين‌الملل خصوصي است و تعيين مرجع صالح در اين حوزه با دشواري‌ها و پيچيدگي‌هاي فني بسياري روبه‌روست چرا كه حقوق بين‌الملل خصوصي بيش از آنكه داراي وصف بين‌المللي باشد، داراي وجهه خصوصي است يعني روابط خصوصي افراد را در سطح بين‌المللي بررسي مي‌كند و اين جنبه باعث مي‌شود تا هر كشور بر اساس قوانين و مقررات ملي خود، در صدد تعيين دادگاه صالح برآيد و تفاوت قوانين داخلي كشورها با يكديگر باعث بروز تعارضات فراوان ميان قوانين كشورها شده است. وانگهي حقوق مالكيت فكري چه در محيط فيزيكي و چه در محيط ديجيتال، اصل سرزميني بودن است كه به موجب آن، براي تعيين حمايت از مصاديق مالكيت قانون از جمله اسرار تجاري، بايد ملاك را قوانين كشوري دانست كه حمايت در آنجا مطالبه شده است. اين وابستگي حقوق مالكيت فكري به قوانين داخلي كشورها، تعارض قوانين را بيش از پيش سبب شده است. مشكلات و پيچيدگي‌هاي ناشي از رفع تعارض صلاحيت دادگاه‌ها، اين گرايش را در نزد مقامات كشورهاي مختلف ايجاد كرد تا با وضع قوانين متحدالشكل در زمينه مسائل مختلف مدني و به ويژه تجاري كه در آن، حل سريع اختلافات يك ضرورت اساسي محسوب مي‌گردد، گامي مهم در راه كاهش تعارض صلاحيت‌ها بردارند. البته تاكنون در خصوص تعيين مرجع صالح و قانون حاكم بر دعاوي نقض مالكيت فكري در محيط ديجيتالي، مقررات يا كنوانسيون بين‌المللي خاصي تهيه و تصويب نشده و كنوانسيون پيشنهادي برخي صاحب‌نظران نظير پروفسور دربي فوس و پروفسور گينسبورگ، با عنوان «پيش‌نويس كنوانسيون بين‌المللي راجع به صلاحيت و شناسايي احكام در مسائل مالكيت فكري» از جمله اسرار تجاري در محيط ديجيتالي و فيزيكي به دليل اختلاف در مورد گستره آن تاكنون تصويب نشده است. با اين حال با استفاده از اسناد بين‌المللي و منطقه‌اي موجود در زمينه تعيين صلاحيت محاكم در امور تجاري كه حاوي موادي در زمينه مالكيت فكري نيز هستند، مي‌توان خلا موجود را برطرف ساخت. در بخش يك اين گفتار، مهم‌ترين كنوانسيون منطقه‌اي مرتبط با موضوع مورد بحث؛ كنوانسيون بروكسل دو؛ راجع به صلاحيت و اجراي احكام خارجي در امور مدني و تجاري (مصوب 2001)، در بخش دوم گفتار، مهم‌ترين كنوانسيون بين‌المللي؛ كنوانسيون لاهه راجع به حقوق بين‌الملل خصوصي (لازم‌الاجرا از 1995) و كنوانسيون پيشنهادي لاهه (1999) مورد بررسي قرار خواهد گرفت؛ اما چون اين كنوانسيون‌ها اختصاص به حل اختلاف مالكيت فكري در محيط ديجيتالي ندارند و وايپو به اقدامات و توصيه‌هايي به كشورهاي عضو و طرفين دعاوي مالكيت فكري در محيط ديجيتالي مبادرت ورزيده است، به اين مورد و جديدترين تحولات آن در بخش سوم پرداخته خواهد شد.
بخش اول – معيار تعيين دادگاه صالح بر اساس كنوانسيون بروكسل دو
كنوانسيون بروكسل يك در سال 1986 تصويب و در خصوص كشورهاي اروپايي عضو اين سند، حاوي مقررات متحدالشكلي در زمينه حقوق بين‌الملل خصوصي در امور مدني و تجاري بود. تا اينكه اين سند، توسط دستورالعمل اتحاديه اروپا به شماره 2001/44 راجع به صلاحيت و شناسايي اجراي آرا در زمينه امور مدني و تجاري مصوب 2001 موسوم به كنوانسيون بروكسل دو، مورد بازنگري قرار گرفت و هرچند غالب احكام آن مشابه كنوانسيون بروكسل يك است، اما امروزه در ميان كشورهاي اروپايي عضو، كنوانسيون شماره دو لازم‌الاتباع مي‌باشد از اين رو ما نيز به اين سند اشاره مي‌كنيم.
كنوانسيون بروكسل دو كه از مارچ 2002 لازم‌الاجرا شده است، از آنجا كه حاوي معيارهاي كلي تعيين دادگاه صالح در امور مدني و تجاري مي‌باشد، لذا در خصوص تعيين دادگاه صالح رسيدگي به دعاوي نقض اسرار تجاري در محيط ديجيتالي نيز قابل اعمال است چرا كه اين كنوانسيون در زمينه امور تجاري در هر محيطي از جمله فيزيكي و ديجيتالي قابليت اعمال دارد. با اين حال، اين كليت قلمرو با اين محدوديت روبه‌روست كه تنها در دعاوي‌اي كه طرف دعوي تبعه يا مقيم يكي از كشورهاي متعاهد كنوانسيون است، اعمال مي‌گردد.4 براي مثال، در نظام حقوقي انگلستان، قواعد راجع به تعيين صلاحيت دادگاه در دعاوي نقض اسرار تجاري در صورتي كه خوانده دعوي، مقيم يكي از كشورهاي عضو كنوانسيون بروكسل باشد، طبق مقررات اين كنوانسيون صورت مي‌پذيرد حتي اگر تهيه‌كنندگان كنوانسيون در زمان تهيه و تصويب آن به گسترش قلمرو آن به محيط ديجيتالي نظر نداشتند اما در ساير موارد بر اساس مقررات داخلي و قواعد نظام كامن‌لا تصميم‌گيري مي‌شود.
در هر حال، كنوانسيون مورد بحث با بيان يك اصل كلي در ماده 2 خود، معيار تعيين صلاحيت را دادگاه كشور محل اقامت خوانده مقرر مي‌دارد لذا اگر نقض‌كننده اسرار تجاري الكترونيكي در كشور الف مقيم باشد، دادگاه آن كشور صالح به رسيدگي است؛ با اين حال صلاحيت مقرر در اين اصل كلي با استفاده از مواد بعدي مواد 5 تا 18 تكميل مي‌گردد كه از اين ميان، بندهاي يك و سه ماده 5 و بند چهار ماده 16 به دعاوي بين‌المللي مالكيت فكري ارتباط مستقيم دارد. بند چهار ماده 16 به موضوع مقاله ما مربوط نمي‌شود چرا كه اين بند به صلاحيت انحصاري دادگاه ها در دعاوي راجع به ثبت يا اعتبارات اختراع، علائم تجاري، طرح ها يا ديگر حقوق مشابهي كه بايد توديع و ثبت شوند مي‌پردازد در حالي كه اسرار تجاري براي آنكه به صورت سر باقي بمانند نبايد توديع يا ثبت گردند. اما بندهاي يك و سه ماده پنج، در خصوص اسرار تجاري الكترونيكي نيز قابل اعمال بوده و اولي در فرض قرارداد و دومي در فرض مسئوليت مدني به ارائه معيار براي تعيين صلاحيت دادگاه پرداخته‌اند. لذا اين بخش را در دو قسمت ارائه خواهيم داد.
الف) دادگاه صالح در فرض وجود قرارداد معتبر
بر اساس بند يك ماده 5 كنوانسيون بروكسل دو، در امور مرتبط با يك قرارداد، مكان اجراي تعهد متنازع فيه تعيين مي‌كند كه كدام دادگاه صالح است و اگر قرارداد متضمن تعهدهاي مختلف باشد، دعوي بايد در دادگاه كشوري اقامه شود كه مبناي دعوي را تشكيل مي‌دهد و اگر مبناي دعوي از چند تعهد تشكيل شده باشد، معيار، تعهد اصلي قرارداد است. بر اين اساس، اگر صاحب يك شركت اينترنتي با انعقاد موافقت‌نامه عدم افشا با يكي از كاركنان خود از او تعهد بگيرد كه اسرار تجاري الكترونيكي شركت را در اختيار شركت‌هاي طرف قرارداد و در دسترس ساير افراد خارج از شركت قرار ندهد، در صورتي كه متعهد از اجراي تعهد خود سرباز زده و اطلاعات را از طريق ايميل شركت در اختيار طرف قرارداد آلماني قرار دهد، صاحب سر تجاري به عنوان خواهان مي‌‌تواند در دادگاه مكان اجراي تعهد يعني دادگاه اقامتگاه شركت طرح دعوي نمايد. همچنين اگر مفاد قرارداد به گونه‌اي تنظيم شده باشد كه حاوي چند تعهد براي متعهد باشد براي نمونه صاحب سر، كارمند خود را ملزم ساخته باشد كه علاوه بر عدم افشاي اسرار براي شركت‌هاي رقيب، تدابير فني مناسب را براي انتقال محرمانه اسرار تجاري به شركت مورد اعتماد اتخاذ كند، معيار تعيين دادگاه صالح، اين است كه كدام تعهد مورد نقض قرار گرفته و در صورت نقض هر دو تعهد، بايد تعهد اصلي قرارداد يعني تعهد به عدم افشا را مدنظر قرار داد.
ب) فرض مسئوليت مدني
اين فرض در جايي پياده مي‌شود كه يا قراردادي ميان صاحب سر تجاري و نقض‌كننده حق وجود ندارد يا قرارداد منعقد شده بي‌اعتبار بوده يا اعتبار آن، منقضي شده است. معيار تعيين دادگاه صالح در اين فرض را بند سوم ماده 5 كنوانسيون بروكسل بيان نموده است. مطابق اين بند، دادگاه كشور محل وقوع حادثه زيانبار صالح به رسيدگي است. با اين حال اين معيار از ابهامي مفهومي برخوردار است چرا كه مشخص نكرده منظور از محل وقوع حادثه زيانبار، محلي است كه خسارت ناشي از نقض حق بروز پيدا مي‌كند يا محلي است كه حادثه منشا ورود خسارت، در آنجا اتفاق افتاده است. براي نمونه، اگر الف، اسرار تجاري الكترونيكي شركت ب را در كشور ج افشا كند اما خسارت ناشي از افشا، به شعب آن شركت در كشور د وارد شود، آيا بايد دادگاه محل افشاي سر را صالح دانست يا دادگاه محل ورود خسارت را؟
اين ابهام باعث گرديد تا ديوان دادگستري اروپا در تفسيري كه از اين بند در پرونده Alliance v. Shevill ارائه كرد هر دو دادگاه را صالح دانست و اختيار طرح دعوي در هر يك را به دست خواهان سپرد.
نكته مهم در خصوص معيار ارائه شده در كنوانسيون بروكسل يك آن است كه اگر خسارات وارد شده به صاحب اسرار تجاري در كشورهاي مختلف به وقوع پيوسته باشد، خواهان بايد در دادگاه هر كشور بابت همان ميزان خسارات وارده طرح دعوي كند و دادگاه آن كشور تنها تا ميزان خسارات وارد در آن كشور صالح به رسيدگي است نه همه خسارات. با اين حال اين معيار در محيط ديجيتالي بسيار مشكل‌آفرين بوده و مي‌تواند برخلاف حمايت از صاحب حق تلقي شود چرا كه با افشاي سر تجاري در اينترنت، امكان دسترسي ميليون‌ها كاربر در سراسر جهان فراهم شده و به طور بالقوه ممكن است بخشي از خسارات در هر يك از كشورهاي دنيا به وقوع بپيوندد. به دليل انتقادات وارد بر اين معيار، اعضاي كنوانسيون بروكسل يك در اصلاحي كه به موجب دستورالعمل سال 2001 در اين كنوانسيون اعمال كردند، از رويه كنوانسيون پيشنهادي لاهه – كه در ادامه بدان مي‌پردازيم – تبعيت كرده و مقرر داشتند كه دادگاه محل بخشي از خسارات مي‌تواند در خصوص كليه خسارات وارده تصميم‌گيري كند. ديوان دادگستري اروپا هم در يكي از آراي خود چنين استدلال كرد كه محدود شدن صلاحيت دادگاه محل وقوع خسارت در محيط فيزيكي، قابل اعمال در محيط اينترنتي نيست چرا كه محيط اينترنتي، محيطي جهاني و فاقد مرز است و در حكم يك سرزمين محسوب مي‌شود، لذا بايد از سرزميني كردن خسارات خودداري كرد چون سرزميني كردن، با اوصاف محيط فيزيكي سازگار و منطبق است؛ از اين رو، اگر صاحب اسرار تجاري در محيط ديجيتالي دچار زيان گردد، دادگاه يكي از كشورهايي كه خسارت در آن وارد شده است، مي‌تواند به كليه خسارات حتي در كشورهاي ديگر رسيدگي نمايد و اين از ويژگي‌هاي خاص اين محيط است.
اين تفسير در آراي بسياري از دادگاه‌هاي كشورهاي اروپايي راه يافت و دادگاه‌هاي ملي اين كشورها در برخي آراي خود در زمينه نقض مصاديق مختلف حقوق مالكيت فكري در محيط ديجيتالي، صلاحيت دادگاه‌ها را توسعه دادند.
بخش دوم – معيار تعيين دادگاه صالح بر اساس كنوانسيون لاهه
كنوانسيون لاهه، منبع اصلي قواعد بين‌المللي در حوزه حقوق بين‌الملل خصوصي محسوب مي‌گردد. اين كنوانسيون كه نتيجه نشست نخست اعضا در كنفرانس لاهه به سال 1983 بود، با هدف تلاش كشورها براي يكنواخت‌سازي قواعد حقوق بين‌الملل خصوصي و كاهش تعارضات در زمينه دادگاه صالح و قانون حاكم بر دعاوي بين‌المللي منعقد گرديد. در سال 1992، ايالات متحده آمريكا پيشنهاد داد تا كنوانسيون پيشنهادي در زمينه شناسايي و صلاحيت آراي محاكم خارجي در زمينه امور مدني و تجاري تهيه شده و در آن تعارضات راجع به صلاحيت محاكم در دعاوي مالكيت فكري از جمله اسرار تجاري حل گردد. البته اين پيشنهاد مورد توجه بسياري از اعضا قرار نگرفت؛ اما برخي مواد آن، به اين حقوق اختصاص يافت كه چون اين مواد با دعاوي مالكيت فكري از جمله اسرار تجاري در محيط‌هاي فيزيكي و ديجيتالي ارتباط مستقيم داشته و از آن مي‌توان در تعيين دادگاه صالح به رسيدگي بهره برد لذا ما در ادامه به اين موارد اشاره مي‌كنيم. اين كنوانسيون در ماده 3 خود مشابه كنوانسيون بروكسل، اصل را در تعيين دادگاه صالح به رسيدگي، بر صلاحيت دادگاه اقامتگاه خوانده دعوي گذارده است، با اين حال ماده 6 كنوانسيون در مواردي كه ميان صاحب حق و نقض‌كننده آن رابطه قراردادي وجود داشته و در فرض مسئوليت مدني، قائل به صلاحيت اضافي شده است5:
الف) دادگاه صالح در فرض وجود قرارداد معتبر
بر اساس ماده 6 كنوانسيون لاهه، دعاوي ناشي از قرارداد، در دادگاه‌هاي كشوري قابل طرح است كه اجراي تعهد اصلي ناشي از قرارداد، كلا يا جزئا در آنجا صورت پذيرفته است. بنابراين اگر تعهد متعهد در قرارداد با صاحب اسرار تجاري نقض شده باشد، ملاك دادگاهي است كه اجراي تعهد اصلي كلا يا جزئا بايد در آنجا صورت مي‌گرفته است. تفاوت اين كنوانسيون با كنوانسيون بروكسل يك در اين است كه در كنوانسيون لاهه، به اينكه اجراي جزئي يا كلي تعهد تاثيري در صلاحيت محلي دادگاه صالح به رسيدگي ندارد، تصريح شده است در حالي كه اين صراحت از كنوانسيون بروكسل يك برنمي‌آيد و ترديدهايي در تفسير بند يك ماده 5 به جا گذارده است.
صلاحيت دادگاه در فرض وجود قرارداد معتبر در يك مورد استثنا مي‌خورد و آن در جايي است كه به موجب شرط قراردادي ميان صاحب اسرار تجاري و متعهد، طرفين بر دادگاه محل ديگري توافق كرده باشند در اين حالت به استناد ماده 4 كنوانسيون لاهه، تمامي دعاوي مرتبط با اين قرارداد بايد در نزد دادگاه منتخب طرح گردد. اين موضوع در كنوانسيون بروكسل مورد توجه قرار نگرفته است.
ب) فرض مسئوليت مدني
با عنايت به انتقاداتي كه به ابهام كنوانسيون بروكسل در خصوص معيار تعيين دادگاه صالح در فرض مسئوليت مدني وارد شد، كنوانسيون پيشنهادي لاهه، اين ابهام را برطرف ساخته و در بند يك ماده 10 خود تصريح مي‌كند كه در اين فرض، يكي از دو دادگاه كشوري كه فعل يا ترك فعل موجد ضرر در آن رخ داده باشد يعني دادگاه كشور منشا زيان يا دادگاه كشور محل ورود زيان، صالح به رسيدگي مي‌باشند. بنابراين كنوانسيون حاضر به صاحب اسرار تجاري اين اختيار را مي‌دهد كه در دعواي مدني خود، يكي از اين دو دادگاه را براي احقاق حق برگزيند. البته اين اختيار در صورتي است كه نظام حقوقي اين دو كشور، اسرار تجاري در محيط ديجيتالي را مورد حمايت قرار داده باشند و الا خسارت تنها در دادگاه كشوري قابل مطالبه است كه اسرار تجاري ديجيتالي را مورد حمايت قرار مي‌دهد.
اما نكته چالش‌برانگيز در خصوص معيار فوق آن است كه هرچند بند يك ماده ده، معيار تعيين دادگاه صالح را به روشني بيان داشته است اما اعمال اين معيار در عمل و به ويژه در محيط ديجيتالي بسيار دشوار است زيرا احراز اينكه خسارت در كجا ايجاد شده است،‌ غالبا مشكل بوده و مي‌تواند باعث بروز اختلاف صلاحيتي ميان دادگاه‌هاي كشورهاي مختلف گردد؛ از اين رو براي رفع اين دشواري، چندين راهكار پيشنهاد شد كه حتي برخي از اين پيشنهادها از سوي محاكم ملي برخي كشورها مورد استناد قرارگرفت و حتي برخي از اين پيشنهادها توسط رويه قضايي برخي كشورها خلق گرديد. ما در ادامه به چند مورد از اين راهكارهاي پيشنهادي اشاره مي‌كنيم:
بر اساس راهكار نخست كه در راي يكي از محاكم آمريكايي مورد استناد قرارگرفت، براي تشخيص محل وقوع خسارت و به تبع آن تعيين دادگاه محل وقوع خسارت، بايد ديد عمل زيانبار آيا محل خاصي را هدف قرار داده است يا خير؛ به تعبير ديگر، آيا وب‌سايت خوانده با حوزه قضايي دادگاه، ارتباط كافي و موثر دارد يا خير؛ در اين صورت، دادگاه محل هدف، صالح به رسيدگي است. دادگاه مقرر داشت كه هرچند عمل نقض‌كننده حق صاحب مالكيت فكري، در كاليفرنيا صورت گرفته و صفحه الكترونيكي در اين ايالت نمايش داده شده است اما چون صفحه به ايالت تنسي ارسال شده و در آنجا در دسترس عموم قرار گرفته است، لذا دادگاه تنسي صالح به رسيدگي به اين دعواي الكترونيكي است. اين راهكار البته با اين انتقاد روبه‌رو شد كه تعيين هدف ناقض حق در بسياري از موارد دشوار و غيرممكن است ضمن آنكه گاه هدف واقعي ناقض حق با آنچه رخ داده در تعارض است براي مثال ناقض حق با هدف افشاي اسرار تجاري، قصد دارد مطلب را به يك ايالت بفرستد اما اشتباها آن را به ايالت ديگر ارسال مي‌كند؛ در اين حالت بايد ملاك را قصد واقعي در نظر گرفت يا آنچه در ظاهر اتفاق افتاده است.
راهكار پيشنهادي ديگر در انگلستان مورد استفاده قرار گرفته است، بدين ترتيب كه اگر خواهان يعني صاحب سر تجاري، دعواي خود را هم عليه نقض‌كننده اصلي و هم عليه ارائه‌دهنده خدمات اينترنتي كه ناقض حق را در افشاي سر يا ورود خسارت به خواهان، ياري كرده است، اقامه كرده باشد در صورتي كه محل ورود خسارت دقيقا مشخص نباشد مي‌توان در دادگاه محل اقامتگاه يا تجارتخانه ارائه دهنده خدمات اينترنتي طرح دعوي نمود. اما اين راهكار نيز مورد انتقاد برخي صاحب‌نظران قرار گرفته است چرا كه تنها در فرض محدودي راهگشاست لذا به عنوان راهكار جايگزين اين تفسير را پيشنهاد داده‌اند كه مراد از دادگاه كشوري كه در آنجا به خاطر نقض اسرار تجاري خسارت وارد شده است، دادگاه كشوري است كه خواهان در آنجا طرح دعوي كرده است.
در هر حال،‌ به واسطه جديد بودن بحث، هنوز راهكار مورد اتفاق كشورها ايجاد نشده و راهكارهاي ارائه شده با ايراداتي روبه‌رو شده‌اند. با اين حال، صرف‌نظر از دشواري فوق، يكي از برتري‌هاي قابل توجه كنوانسيون لاهه نسبت به كنوانسيون بروكسل در فرض مسئول مدني آن است كه كنوانسيون لاهه، ايراد كنوانسيون بروكسل را تا حدودي برطرف ساخته است. همان‌طور كه در بخش پيشين گفتيم، طبق كنوانسيون بروكسل، اگر خسارات وارد شده به صاحب اسرار تجاري، در كشورهاي مختلف به وقوع پيوسته باشد، خواهان بايد در دادگاه هر كشور بابت همان ميزان خسارات وارده طرح دعوي كند و دادگاه آن كشور تنها تا ميزان خساراتي صالح به رسيدگي است كه در آن كشور وارد شده است نه همه خسارات وارده در تمام كشورها. بند 4 ماده 10 كنوانسيون پيشنهادي لاهه با اصلاح نسبي بند سوم ماده 5 كنوانسيون بروكسل مقرر مي‌دارد كه اگر خواهان دعوي (در فرض ما، صاحب اسرار تجاري)، در يكي از كشورهاي محل ورود خسارت، داراي اقامتگاه معمولي نه موقتي باشد، دادگاه آن كشور صالح است تا علاوه بر خسرات وارد بر خواهان در آن كشور، نسبت به ساير خسارات وارد در كشورهاي ديگر نيز راي صادر كند كه اين اصلاح، گام مهمي در حمايت از صاحبان حقوق مالكيت فكري در اينترنت محسوب مي‌شود.
بخش سوم – اقدامات و توصيه هاي سازمان جهاني مالكيت فكري (وايپو) در زمينه حل اختلاف اسرار تجاري در محيط ديجيتالي
سازمان جهاني مالكيت فكري در يكي از نخستين اقدامات خود براي تهيه يك سند جامع در خصوص حقوق بين‌الملل خصوصي در حوزه مالكيت فكري اعم از محيط فيزيكي و ديجيتالي، از چند تن از صاحب‌نظران برجسته خواست تا سندي پيشنهادي در اين خصوص تهيه كنند. اين سند بر اساس مدل نمونه وايپو تهيه گرديد اما تاكنون مورد تصويب قرار نگرفته است.
اما يكي ديگر از اقدامات وايپو در جهت كاهش تعارضات صلاحيت محاكم در دعاوي ديجيتالي نقض مالكيت فكري از جمله اسرار تجاري، ايجاد و توسعه مراكز ويژه براي حل و فصل اختلافات مربوط مي‌باشد. مركز داوري و ميانجي‌گري وايپو (WAMC) از مدت‌ها قبل با اين نيت تاسيس شده است تا با جايگزين كردن شيوه‌هاي جايگزين حل اختلاف (ADR)، اصحاب دعوي را از ورود به مسائل پيچيده تعارض صلاحيت محاكم در دعاوي بين‌المللي برهاند. منظور از شيوه‌هاي جايگزين حل اختلاف در معناي عام كلمه، كليه راه‌هاي حل و فصل اختلافات از طريق اشخاص خصوصي و خارج از جريان دادگاه مي‌باشد و داوري، ميانجي‌گري، سازش و مذاكره از مهم‌ترين و رايج‌ترين اين شيوه‌ها به شمار مي‌آيد. (مصلحي و صادقي، 1383، صص 123 – 150) وايپو از آن رو اصحاب دعاوي مالكيت فكري را به استفاده از اين شيوه‌ها ترغيب مي كند تا اولا: طرفين دعوي دچار تشريفات آيين دادرسي محاكم ملي و مقوله تعيين صلاحيت رسيدگي نشوند، ضمن آنكه دعاوي آنها توسط اشخاص خصوصي منتخب و متخصص كار در زمان سريع‌تر و غالبا با هزينه كمتر حل و فصل مي‌گردد و اين امر در برخي مصاديق مالكيت به ويژه اسرار تجاري براي صاحبان آنها به خصوص بازرگانان داراي ارزش اقتصادي فوق‌العاده است. اين اهميت در عرصه ديجيتالي و در فرايند تجارت الكترونيكي، اهميت بيشتري مي‌يابد چرا كه اگر اسرار تجاري يك شخص حقيقي يا حقوقي از طريق اينترنت افشا و گسترش يابد با توجه به دسترسي بيش از يك ميليارد كاربر در سراسر جهان، خطرات به مراتب بيشتري نسبت به محيط فيزيكي، صاحب سر تجاري را تهديد مي‌كند لذا او بايد هرچه سريع‌تر، دعواي خود را در مرجع ذي‌صلاح به نتيجه برساند. در اين ميان، وايپو براي حمايت از اين دسته اشخاص، اختيارات مركز داوري و ميانجي‌گري خود را توسعه بخشيده و از طريق تجهيزات خاص، دو دسته خدمات حقوقي به صاحبان اسرار تجاري در محيط اينترنتي ارائه مي‌دهد: نخست آنكه كليه اختلافات نقض اسرار تجاري در محيط ديجيتالي را از طريق شيوه‌هاي جايگزين حل اختلاف مورد بررسي قرار مي‌دهد و البته اين در شرايطي است كه هر دو طرف دعوي قبل يا پس از بروز اختلاف، مركز وايپو را به عنوان مرجع ذي‌صلاح تعيين كرده باشند؛ اما دومين خدمت نوين اين مركز ارائه خدماتي تحت عنوان حل و فصل اختلافات با شيوه‌هاي جايگزين از طريق اتصال به اينترنت به اصحاب دعوي است؛ بدين معنا كه طرفين لازم نيست در محل حضور فيزيكي داشته باشند بلكه مي‌توانند مركز داوري و ميانجيگري وايپو را به عنوان مرجع صالح رسيدگي به دعواي مدني تعيين كرده و از طريق اتصال به اينترنت، براي حل اختلاف خود اقدام نمايند.
گفتار سوم – نقد و بررسي جايگاه موضوع در حقوق ايران
قواعد حل تعارض صلاحيت محاكم در نظام حقوقي ايران عمدتا در قانون مدني و آن هم نه به طور كامل مطرح شده و از آنجا كه اين بخش از مواد اين قانون در سال 1307 تصويب شده است، لذا قانون‌گذار به بحث تعيين صلاحيت محاكم در محيط ديجيتالي توجه نداشته است. قوانين مالكيت فكري ما نيز عنايتي به بحث تعيين صلاحيت محاكم در دعاوي بين‌المللي چه در محيط فيزيكي و چه در محيط مجازي نداشته‌اند و جالب‌تر اينكه در نظام حقوقي فعلي ما، اساسا قانون خاص در خصوص حمايت از اسرار تجاري وجود ندارد و بالطبع، مقرراتي نيز در مقوله حل تعارضات در دعاوي بين‌المللي نقض اسرار تجاري در حقوق ما وجود ندارد. با اين حال در سال 1382، قانون‌گذار بر اساس قانون نمونه آنسيترال به تصويب قانون تجارت الكترونيكي مبادرت ورزيد و براي نخستين بار، موادي را به اسرار تجاري و بيان مفهوم آن اختصاص داد. طبق ماده 65 اين قانون، «اسرار تجاري الكترونيكي «داده پيام»ي است كه شامل اطلاعات، فرمول‌ها، الگوها، نرم‌افزارها و برنامه‌ها، ابزارها و روش‌ها، تكنيك‌ها و فرايندها، تاليفات منتشر نشده، روش‌هاي انجام تجارت و دادوستد، فنون، نقشه‌ها و فراگردها، اطلاعات مالي، فهرست مشتريان، طرح‌هاي تجاري و امثال اينها است كه به طور مستقل داراي ارزش اقتصادي بوده و در دسترس عموم قرار ندارد و تلاش‌هاي معقولانه‌اي براي حفظ و حراست از آنها انجام شده است.» اين ماده هرچند از مصاديقي نام برده است كه در محيط فيزيكي نيز مطرح مي‌باشند، اما قيد «داده پيام»6 مذكور در صدر ماده، به خوبي گوياي اين واقعيت است كه قانون‌گذار ما كليه مصاديق اسرار تجاري مطرح در محيط فيزيكي را در محيط مجازي نيز قابل اعمال و قابل حمايت دانسته است و به تعبير ديگر، مصاديق اسرار تجاري را به قسم الكترونيكي آن نيز تعميم داده است. همچنين طبق ماده 64 قانون مزبور: «به منظور حمايت از رقابت‌هاي مشروع و عادلانه در بستر مبادلات الكترونيكي، تحصيل غيرقانوني اسرار تجاري و اقتصادي بنگاه‌ها7 و موسسات براي خود و يا افشاي آن براي اشخاص ثالث در محيط الكترونيكي جرم محسوب و مرتكب به مجازات مقرر در اين قانون خواهد رسيد.» ماده 75 نيز براي نقض اسرار تجاري، ضمانت اجراي كيفر و ماده 78 براي آن مسئوليت مدني قائل شده است. چنانكه ملاحظه مي‌شود، قانون‌گذار اقدام به اعطاي يك سلسله حقوق ماهوي براي صاحب اسرار تجاري در محيط الكترونيكي كرده است از جمله آنكه اصل حق او را مشمول حمايت انحصاري دانسته و براي نقض‌كننده حق قائل به مسئوليت كيفري و مدني شده است با اين حال، در هيچ جاي اين قانون نه تنها در خصوص نقض اسرار تجاري بلكه در خصوص نقض ساير حقوق مالكيت فكري مقرر در اين قانون، هيچ ماده‌اي به مقوله تعيين صلاحيت محاكم نپرداخته و با توجه به اينكه اين قانون براي محيط الكترونيكي پيش‌بيني شده و بين‌المللي بودن دعاوي در اين محيط امري بديهي و غالب است، لذا سكوت قانون‌گذار ما نسبت به اين امر، قابل انتقاد به نظر مي‌رسد. البته ماده 77 اين قانون آيين دادرسي مرتبط با بستر مبادلات الكترونيكي (از جمله تعيين دادگاه صالح) را به موجب قانون دانسته است اما مشخص نشده است كه اين آيين دادرسي بر اساس كدام قانون خواهد بود چرا كه در خود قانون تجارت الكترونيكي، هيچ ماده‌اي به بحث تعيين صلاحيت محاكم نپرداخته است؛ وانگهي اين ماده مختص آيين دادرسي كيفري است نه مدني. در كنار قوانين فوق، آيين‌نامه ارائه‌دهندگان خدمات اينترنتي مصوب 1380 شوراي‌عالي انقلاب فرهنگي،‌اين اشخاص را مكلف به رعايت قواعد حقوق مالكيت فكري در محيط اينترنتي ساخته است با اين حال در خصوص اينكه در كدام دادگاه مي‌توان عليه اين اشخاص طرح دعوي كرد، ساكت است و طبيعتا از آيين‌نامه نيز انتظار حقوقي بيش از اين نمي‌توان داشت.
با عنايت به اين خلا، ناگزير بايد بر اساس قوانين عام موجود، اصحاب دعواي نقض اسرار تجاري در محيط ديجيتالي را راهنمايي نمود. بر اساس مبناي دعوي، بايد ميان دو فرض قائل به تفكيك شد: نخست – فرضي كه ميان صاحب اسرار تجاري و نقض‌كننده حق (طرفين دعوي)، قراردادي وجود داشته و مبناي دعوي، مسئوليت قراردادي است و دوم، فرضي كه ميان طرفين دعوي، قرارداد معتبري وجود ندارد (مسئوليت مدني). ما اين دو فرض را در قالب دو بخش زير مورد بررسي قرار مي‌دهيم:
بخش نخست – فرضي كه ميان صاحب اسرار تجاري و نقض‌كننده حق (طرفين دعوي)، قراردادي وجود داشته و مبناي دعوي، مسئوليت قراردادي است
در اين حالت، مي‌توان از مواد 11 و 13 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379 كمك گرفت. مطابق ماده 11 اين قانون مي‌توان گفت: دعاوي نقض اسرار تجاري در محيط ديجيتالي بايد در دادگاهي اقامه شود كه خوانده در حوزه قضايي آن اقامتگاه دارد و اگر در ايران اقامتگاه ندارد در دادگاه محل سكونت موقت خوانده مي‌توان اقامه دعوي كرد و هرگاه در ايران اقامتگاه يا محل سكونت موقت ندارد ولي مال غير منقول دارد. براي مثال، خوانده ارائه‌دهنده خدمات اينترنتي است كه بخشي از تجارتخانه او در ايران مستقر است، مي‌توان در دادگاه حوزه مال غيرمنقول طرح دعوي نمود و اگر هيچ‌يك از موارد فوق صادق نباشد، حقوق ايران به خواهان دعوي يا صاحب اسرار تجاري اجازه مي‌دهد تا در دادگاه محل اقامتگاه خود اقامه دعوي نمايد. بر اساس ماده مزبور، اگر صاحب سر تجاري در دادگاه ايران طرح دعوي نمايد، قاضي مكلف است ابتدا صلاحيت خود را احراز نمايد و اگر خوانده در ايران؛ اقامتگاه، محل سكونت موقت يا مال غيرمنقول ندارد و خواهان نيز در ايران مقيم نيست، قرار عدم صلاحيت صادر و پرونده را به دادگاه صالح ارجاع دهد و اگر يكي از معيارهاي صلاحيت مقرر در ماده 11 محقق شده باشد، مي‌تواند به عنوان دادگاه صالح به پرونده رسيدگي كند البته صرف صلاحيت دادگاه ايراني براي رسيدگي به دعوي به معناي قابل اعمال بودن قانون ايران بر دعوي نيست و چه بسا دادگاه ايراني صالح بوده اما قانون كشورديگر بر دعوي اعمال گردد.
ماده 11، بيان كننده اصل كلي صلاحيت دادگاه محل اقامت خوانده دعوي است و از اين رو با كنوانسيون‌هاي مورد مطالعه سازگار است. اما ماده 13 در فرض وجود قرارداد، [نوعي] صلاحيت تكميلي [را] مقرر داشته است. بر اساس مفاد اين ماده مي‌توان گفت: در دعاوي بازرگاني و دعاوي راجع به اموال منقول كه از عقود و قراردادها ناشي شده باشد خواهان مي‌تواند علاوه بر دادگاه محل اقامت خوانده، به دادگاه حوزه محل انعقاد عقد يا اجراي تعهد نيز رجوع كند. از آنجا كه دعاوي نقض اسرار تجاري در محيط اينترنتي، جزو دعاوي منقول محسوب مي‌گردد، لذا تابع حكم مقرر در ماده 13 مي‌باشد چرا كه سر تجاري خود يك مال منقول مي‌باشد و دعواي راجع به آن نيز جز اموال منقول تبعي به شمار مي‌آيد (براي مطالعه در مورد اين نوع اموال منقول؛ ر. ك: كاتوزيان، 1380، 17؛ صفايي، 1382، 80). ممكن است ايراد شود كه در برخي موارد دعواي نقض اسرار تجاري، غيرمنقول بوده و نمي‌توان آنها را تابع ماده 13 دانست براي مثال اگر شخصي، اسرار تجاري يك كارخانه نوشابه‌سازي را از طريق اينترنت افشا سازد و كارخانه با از دست دادن درآمد خود، دچار ورشكستگي شود، دعوي به دليل خسارات وارد بر كارخانه، غيرمنقول به شمار مي‌آيد. اما اين ايراد وارد نيست چرا كه در تشخيص منقول و غيرمنقول بودن دعوي، بايد موضوع مستقيم دعوي را لحاظ كرد و چون در اينجا موضوع مستقيم دعوي، افشاي سر بوده و خسارات وارد بر كارخانه، نتيجه افشاي سر تجاري است، لذا دعوي در اين فرض نيز منقول به شمار آمده و مشمول حكم مقرر در ماده 13 آيين دادرسي مدني است.
بخش دوم – فرضي كه ميان طرفين دعوي، قرارداد معتبري وجود ندارد (مسئوليت مدني)
چنانكه اشاره شد در برخي كشورها و براساس كنوانسيون‌هاي بروكسل و لاهه، ملاك در اين فرض، دادگاه محل ورود خسارت يا دادگاه محل منشا ورود خسارت است؛ اين معيار به دادگاه كمك مي‌كند تا در نزديك‌ترين مكان بتواند وقوع و ميزان خسارت را احراز نمايد. با اين حال در حقوق ما، ماده‌اي كه دادگاه اين دو محل را صالح به رسيدگي بداند، وجود ندارد لذا بايد به اصل كلي؛ يعني صلاحيت دادگاه اقامتگاه خوانده استناد جست چرا كه اين اصل كلي تنها زماني استثنا مي‌پذيرد كه قانون بدان تصريح كرده باشد و چون چنين حكمي در قوانين ما نيست لذا بايد در مواقع ترديد به اصل كلي مراجعه نمود.8 ممكن است استدلال شود كه از راي ديوان عالي كشور به سال 1310 كه مقرر مي‌دارد دعاوي راجع به خسارات، اگر ناشي از مال غير منقول باشد، در دادگاه محل وقوع مال غيرمنقول بررسي خواهد شد. (كاتوزيان، 1381، توضيح شماره 4 ماده 18 قانون مدني)، مي‌توان استنباط كرد كه اين دعوي بايد در دادگاه محل وقوع مال اقامه گردد اما چون دعاوي نقض اسرار تجاري در محيط ديجيتالي، دعواي منقول و خسارات ناشي از نقض نيز منقول به شمار مي‌آيند، لذا بايد آن را در دادگاه اقامتگاه خوانده طرح كرد. بي‌ترديد، سكوت قانون‌گذار در اين زمينه، دشواري‌هاي بسياري را براي صاحبان حق خصوصا در محيط الكترونيكي ايجاد خواهد كرد چرا كه در دعاوي ديجيتالي، خوانده دعوي ممكن است در هر يك از كشورهاي جهان مقيم باشد و در كنار دشواري‌هاي احراز نقض حق و تشخيص نقض‌كننده حق،‌ مشكلات طرح دعوي در دادگاه اقامتگاه خوانده را نيز بايد براي صاحب اسرار تجاري متصور بود؛ به علاوه، حكم مقرر در نظام حقوقي ما هزينه‌هاي غيراقتصادي بسياري را نيز بر خواهان بار مي‌كند چرا كه او بايد در دادگاه اقامتگاه خوانده طرح دعوي نمايد و اگر خسارت در محل ديگري به وقوع پيوسته باشد، دادگاه صالح بايد با اعطاي نيابت قضايي، دادگاه محل وقوع خسارت را نايب خود در احراز خسارت و ميزان آن كند و سپس نتيجه حاصل شده به دادگاه صالح ارسال گردد كه اين امر، هزينه و وقت بسياري را از خواهان تلف خواهد كرد.
نتيجه‌گيري و ارائه پيشنهاد
از آنچه در مقاله، مورد بررسي و نقد قرار گرفت؛ به طور خلاصه نتايج زير به دست مي‌آيد:
1- از آنجا كه محيط ديجيتالي در كنار امتيازات قابل توجهي كه براي اشخاص به ويژه تجار به بار آورده است، آنها را با اين چالش بزرگ روبه‌رو ساخته كه اسرار تجاري آنها در اين محيط مورد نقض قرارگرفته و در اختيار ميليون‌ها نفر كاربر قرار گيرد و تشخيص نقض، شناسايي نقض‌كننده حق، ميزان خسارات وارده و تعيين اينكه كدام دادگاه، صالح به رسيدگي به دعاوي بين‌المللي نقض اسرار تجاري در اين محيط است، بسيار دشوار بوده و گاه صاحب سر تجاري را از طرح دعوي منصرف مي‌كند. از اين رو، براي كاهش مشكلات ناشي از تعارض صلاحيت محاكم، كنوانسيون‌هاي منطقه‌اي و بين‌المللي در زمينه امور مدني و تجاري تهيه و پيشنهاد شده است كه از مهم‌ترين آنها مي‌توان به كنوانسيون بروكسل يك و دو و كنوانسيون پيشنهادي لاهه اشاره كرد همچنين پيش‌نويس سندي در زمينه حقوق بين‌الملل خصوصي در حوزه حقوق مالكيت فكري در محيط ديجيتالي و فيزيكي تهيه شده كه هرچند به تصويب نرسيده است، اما اقدامات انجام شده گوياي توجه خاص به اين مقوله بوده است.
2- در نظام حقوقي ايران به‌رغم حمايت از اسرار تجاري در محيط ديجيتالي و وجود قانون تجارت الكترونيكي مصوب 1382، هيچ حكمي در خصوص تعيين دادگاه صالح ندارد و ناگزير بايد به اصول و قوانين عام مراجعه كرد. در دعاوي قراردادي مي‌توان به استناد مواد 11 و 13 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379، دادگاه اقامتگاه خوانده، دادگاه محل انعقاد عقد و يا دادگاه محل اجراي تعهد قراردادي را صالح به رسيدگي دانست و در دعاوي مسئوليت مدني، دادگاه اقامتگاه خوانده ذي‌صلاح است. اين مواد، بسيار عام بوده و به‌رغم آنكه خلا حقوقي ما در زمينه مورد بحث را تا حدودي رفع مي‌كند اما با استانداردهاي موجود در بسياري از كشورها و اسناد مورد تطبيق، ناسازگار بوده و نمي‌تواند به خوبي از صاحبان اسرار تجاري حمايت كند. بر اين اساس پيشنهاد مي‌گردد تا قانون تجارت الكترونيكي، ضمن اصلاح، مواد مخصوص و روشني در باب تعيين دادگاه صالح رسيدگي به دعاوي در محيط الكترونيكي مقرر دارد و در اين زمينه، استفاده از تجربه حقوقي اسناد منطقه‌اي و بين‌المللي موجود مي‌تواند راهگشا باشد.
3- قانون‌گذار ما مي‌تواند در دعاوي حقوقي نقض اسرار تجاري در محيط ديجيتالي، در فرض وجود قرارداد معتبر ميان صاحب اسرار تجاري و ناقض حق، دادگاه محل اقامت خوانده را در كنار دادگاه محل انعقاد عقد يا دادگاه محل اجراي تعهد اعم از اصلي يا غيراصلي به عنوان دادگاه صالح معرفي كند تا با دادن اين اختيار نسبتا وسيع به صاحب حق، از او حمايت كرده باشد. در دعاوي مسئوليت مدني نيز مقنن مي‌تواند دادگاه محل ورود خسارت را صالح به رسيدگي بداند زيرا تا قبل از ورود خسارت، امكان اقامه دعوي در دادگاه وجود نداشته لذا مهم‌ترين ركن دعوي، در اين محل تجلي يافته است ضمن آنكه براي تشخيص ميزان و نوع خسارات وارده، دادگاه محل وقوع خسارت، بهتر مي‌تواند اين امر را احراز نمايد. اگر خسارت‌، در نقاط مختلف روي داده باشد براي حمايت از صاحب حق مي‌توان هر يك از اين دادگاه‌ها را صالح به رسيدگي دانست و هر دادگاهي كه، دعوي ابتدا در آنجا طرح شده است بر اساس سبق ارجاع مي‌تواند به ساير دعاوي مرتبط با خسارات نيز رسيدگي نمايد.
پي‌نوشت‌ها:
1- مناسب است كه خوانندگان محترم، پيش از ورود به بحث اصلي، به چند نكته در خصوص گستره مقاله توجه نمايند: نكته نخست اينكه علت محدود شدن موضوع نوشتار به نقض اسرار تجاري در محيط ديجيتالي آن است كه اولا: ميزان نقض اسرار تجاري الكترونيكي از ميزان نقض بسياري از مصاديق مالكيت فكري بيشتر بوده و دعاوي بيشتري را به خود اختصاص داده است؛ ثانيا ضعيف‌تر بودن قالب اسرار تجاري باعث شده است تا مسائل حقوقي حمايت از صاحب اسراردر برابر نقض‌كننده از اهميت بيشتري برخوردار گردد؛ ثالثا: برخلاف علامت تجاري و اختراعات كه داراي مقررات نمونه متحدالشكل منطقه‌اي و بين‌المللي نظير «مقررات راجع به علامت تجاري جامعه اروپا» و «كنوانسيون اروپايي حق اختراع»، در خصوص اسرار تجاري نه در محيط ديجيتالي و نه محيط فيزيكي، مقررات متحدالشكلي تهيه نشده است و اين خلا، چالش‌هاي تعيين مرجع صالح رسيدگي را ميان كشورها بيش از موضوعاتي چون علامت تجاري و اختراع مي‌كند. نكته دوم اينكه در اين مقاله فرض بر اين گذاشته شده است كه نقض حق محرز و ناقض حق شناسايي شده است؛ بنابراين ما به چالش‌ها و شيوه‌هاي تشخيص نقض حق يا شناسايي شخص ناقض اسرار تجاري نخواهيم پرداخت؛ نكته سوم اينكه از ميان مباحث حقوق بين‌الملل خصوصي، مقاله حاضر تنها به معيارهاي تعيين دادگاه صالح مي‌پردازد و معيارهاي تعيين قانون حاكم بر دعوي در مقاله‌اي مجزا مورد بررسي قرار خواهد گرفت؛ همچنين معيارهاي تعيين دادگاه صالح، صرفا در دعاوي حقوقي يا مدني مورد توجه‌اند نه دعاوي كيفري؛ و بالاخره نكته آخر اينكه هرچند مرجع صالح به رسيدگي مي‌تواند قضايي، شبه‌قضايي يا غيرقضايي باشد اما با توجه به اهميت ويژه مراجع قضايي در رسيدگي به دعاوي، تاكيد مقاله بيشتر بر معيارهاي تعيين دادگاه صالح است با اين حال در مواقع مقتضي از ساير مراجع نيز سخن به ميان خواهيم آورد.
2- از اين روست كه سازمان جهاني مالكيت فكري (وايپو) براي حمايت بيشتر از حقوق صاحبان مالكيت فكري در برابر نقض حق در محيط الكترونيكي،‌ رهنمودهايي را به كشورهاي عضو ارائه داده است.
3- لازم به ذكر است كه نويسنده اين مقاله در كتاب تاليفي خود تحت عنوان «حمايت از حقوق مالكيت فكري در محيط اينترنتي»، به نحوه حمايت از حقوق مالكيت فكري از جمله مالكيت ادبي و هنري، حقوق مرتبط، اختراعات، علائم تجاري و اسرار تجاري و چالش‌هاي اين حقوق در محيط مجازي پرداخته است با اين حال به دليل گستردگي بحث، كتاب مورد اشاره به مقوله حقوق بين‌الملل خصوصي در فضاي ديجيتالي يعني تعيين دادگاه صالح و قانون حاكم، نپرداخته است. يعني در اين كتاب مشخص نشده است كه اگر حقوق مزبور در فضاي ديجيتالي نقض شود، كدام دادگاه صالح به رسيدگي است؛ لذا اين مقاله در صدد تكميل مطالب كتاب مزبور است.
4- محدوديت ديگر وارد بر قلمرو كنوانسيون بروكسل آن است كه طبق ماده 57 اين سند، ساير كنوانسيون‌هايي كه بين دول عضو اتحاديه اروپا درباره صلاحيت يا شناسايي و اجراي احكام منعقد شده‌اند مانند كنوانسيون اروپايي حق اختراع، در صورت تعارض، بر كنوانسيون بروكسل تقدم دارند؛ با اين حال چون در زمينه اسرار تجاري، كنوانسيوني منعقد نشده است، اين محدوديت بر كنوانسيون بروكسل وارد نيست و از اين رو در متن مقاله به اين محدوديت اشاره نكرديم.
5- بند 4 ماده 12 اين كنوانسيون راجع به تعيين صلاحيت انحصاري براي دادگاه‌هاي كشوري است كه موضوع مالكيت فكري در آنجا توديع يا ثبت شده است چون اين بند در خصوص اسرار تجاري صدق پيدا نمي‌كند، بنابراين به آن نمي‌پردازيم.
6- طبق بند الف ماده 2 قانون تجارت الكترونيكي، داده‌پيام؛ هر نمادي از واقعه، اطلاعات يا مفهوم است كه با وسايل الكترونيكي، نوري و يا فناوري‌هاي جديد اطلاعات؛ توليد، ارسال، دريافت، ذخيره يا پردازش مي‌شود.
7- بنگاه يا موسسه اقتصادي به معناي سازمان توليدي يا بازرگاني است كه با تركيب عناصر مالي، انساني و تجاري، براي به دست آوردن سود يا ارائه خدمت عمومي به فعاليت در زمينه توليد كالا يا عرضه آنها به بازار مي‌پردازد. (ر. ك: ميرسعيدي، 1385، ص 18).
8- يلحق الظن بالاعم الاغلب.
منابع و مآخذ
1- صادقي محسن، حمايت از حقوق مالكيت فكري در محيط اينترنتي، (تهران، موسسه مطالعات و پژوهش‌هاي بازرگاني، 1386)
2- صفايي سيدحسين، حقوق اشخاص و اموال، (تهران، نشر ميزان، 1382).
3- كاتوزيان ناصر، اموال و مالكيت، (تهران، نشر دادگستر، 1380).
4- مصلحي علي حسين و صادقي محسن، شيوه‌ها جايگزين حل و فصل اختلاف (ADR)، مجله نامه مفيد، سال دهم، شماره 46، بهمن و اسفند 1383.
منبع: مجله حقوق تطبيقي، دوره جديد – شماره 3، دو فصلنامه (بهار و تابستان 1386)

امر به معروف ونهي از منكر و نقش پيشگيرانه آنها از جرم

امر به معروف ونهي از منكر
و نقش پيشگيرانه آنها از جرم

جعفر رشادتي*، زيبا زعفري**

چكيده:
علماي حقوق جزا وجرم‌شناسي علل وعوامل مختلفي را در تحقق جرم و به طور كلي پديده مجرمانه موثر مي‌دانند ليكن به نظر اين دانشمندان تاثير هريك از علل وعوامل بر حسب شرايط، اوضاع و احوال متفاوت خواهد بود به نحوي كه فرد بر اساس ميزان تاثير هر كدام از اين شرايط بر ديگري بازيگري نقش مجرمانه را در جامعه به عهده ميگيرد.اين عوامل گاهي در خود فرد وجود دارد و گاهي جامعه او را در ايفاي اين نقش ياري مي‌نمايد.
دانشمندان اين رشته از علم حقوق با طرح ديدگاههاي متنوعي تلاش نموده‌اند تا ضمن شناسايي كليه عوامل جرم‌زا روش‌هاي مختلفي را براي پيشگيري از وقوع جرم بر اساس مباني ديدگاه خود ارائه نمايند كه وجود ديدگاه‌هاي متعدد حاكي از جامع نبودن هريك از شيوه‌ها به تنهايي در پيشگيري از جرم مي‌باشد.
تاثيرپذيري اين رشته از علوم انساني از حقوق غرب موجب گرديده در جمهوري اسلامي ايران جرم‌شناسي اسلامي كه توان پاسخگويي به كليه سؤالات مرتبط با جرم و پيشگيري را داردكمتر مورد توجه حقوق‌دانان قرار گيرد.
در نوشته حاضر ضمن پرداختن مختصر به مفاهيم جرم و پيشگيري در حقوق جزا و جرم‌شناسي، مفهوم پيشگيري از منظر جرم‌شناسي، تاريخ قرآني پيشگيري، مفهوم و ضرورت امر به معروف و نهي از منكر، آثار معنوي، اجتماعي، سياسي، اقتصادي و فرهنگي آن مورد بررسي قرار گرفته و اين فرضيه كه يكي از مباني مهم نظري و نيز كاربردي پيشگيري از هر گونه كج مداري وجرم، عمل به معروف وپرهيز ودوري از منكرات براساس دستورات قرآن كريم مي‌باشد.به اثبات رسيده است. كليد واژگان: جرم، پيشگيري، امر به معروف، نهي از منكر

بند اول:جرم وعلل وقوع آن
«درجرم‌شناسي، يعني علمي كه به علت‌هاي وقوع بزه و درمان اعمال مجرمانه مي‌پردازد، جرم علي‌الاصول به كليه اعمال ضداجتماعي يا تنش‌هايي كه جامعه را دستخوش آسيب مي‌كند، خواه موجب آنها علتهاي رواني باشد يا اجتماعي، اطلاق مي‌گردد.» (نور بها، 1386، 134(
در قلمرو حقوق جزا بر اساس ماده 2 قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1370: «هر فعل يا ترك فعلي كه مطابق قانون قابل مجازات باشد جرم محسوب مي‌گردد». در واقع جرم در حقوق جزا در محدوده قانون تعريف مي‌گردد.
فقهاي اسلامي نيز با توجه به مباني اسلامي جرم راچنين تعريف كرده‌اند:
«جرم عبارتست از انجام دادن فعل، يا گفتن قول كه قانون اسلامي آنرا حرام شمرده و بر فعل آن كيفري مقرر داشته است يا ترك فعل يا قول كه قانون اسلام آن را واجب شمرده و بر آن ترك كيفري مقرر داشته است و اين از آنجا نشأت گرفته كه هركس از اوامر و نواهي خداي تعالي سرپيچي كند براي او كيفر و مجازاتي معين شده است و آن كيفر يا در دنيا گريبانگر مجرم مي‌شود و دراينصورت بوسيله امام عليه السلام يا نائب او يعني حاكم شرع و ولي امر و فقيه جامع الشرايط يا قضات منصوب از طرف او به اجرا در مي‌آيد و يا كيفر، تكليفي است ديني كه مجرم براي اينكه گناهش پوشيده و محو گردد انجام مي‌دهد تا كفاره گناه او گردد يا اينكه كيفر در آخرت مجرم را معذب خواهدداشت و گناهكار در سراي ديگر به سزاي عمل زشت و ناهنجار خود خواهد رسيد مگر آنكه توبۀ مجرم مورد پذيرش خداي تعالي قرار گيرد. اين تعريفي است كلي كه مي‌توان آن را بر اثم، معصيت و خطيئه نيز تسري داد و در اين تعريف همه داراي يك ماهيت هستند و عبارتند از نافرماني خداي تعالي و سرپيچي از اوامر و نواهي او كه بدنبال آن استحقاق مجازات وجود دارد.»( فيض، 1369، 69)
در زمينه علت شناسي جرم نظريه‌هاي بنيادي انسان‌شناسي، زيست‌شناسي، روانشناسي و جامعه‌شناسي مطرح گرديده كه بر اساس هريك از اين ديدگاه‌ها، نارسايي‌هاي جسمي، وراثت، اختلالات رواني، جامعه و عوامل وابسته به آن مي‌توانند زمينه‌هاي مساعد مجرميت را فراهم كنند.

بند دوم: مفهوم پيشگيري در جرم‌شناسي
پيشگيري در لغت به معناي عمل پيش‌گير، دفع و جلوگيري، پيشگيري كردن به معناي دفع، جلوگيري كردن، مانع گشتن، منع كردن، به نگهداري برخاستن مي‌باشد. (دهخدا، 1377، جلد دوم، 5991)
«واژه پيشگيري امروزه در معني جاري و متداول آن داراي دو بعد است: پيشگيري يا جلوگيري كردن هم به معني «پيش‌دستي كردن، پيش گرفتن و به جلوي چيزي رفتن» و هم به معني «آگاه‌كردن، خبر چيزي را دادن و هشدار دادن» است اما در جرم‌شناسي پيشگيرانه، پيشگيري در معني اول آن مورد استفاده واقع مي‌شود يعني با كاربرد فنون مختلف به منظور جلوگيري از وقوع بزهكاري، هدف به جلوي جرم رفتن و پيش‌گرفتن از بزهكاري است اما از نظر علمي پيشگيري يك مفهوم منطقي- تجربي است كه همزمان با تأملات عقلاني و مشاهدات تجربي ناشي مي‌شود. شايد بتوان گفت كه به تعداد صاحب نظران جرم‌شناسي تعريف و طبقه‌بندي (تيپولوژي) از پيشگيري ارائه شده است.» (نجفي ابرندآبادي، 1383، 581) البته تقسيم بندي به پيشگيري اجتماعي و پيشگيري وضعي در حال حاضر معروف‌ترين تقسيم‌بندي بين علماي جرم‌شناسي مي‌باشد.
«پيشگيري اجتماعي مجموعه تدابير و اقدامات پيشگيرنده‌اي است كه در پي حذف يا خنثي كردن عوامل اثرگذار بر تكوين جرم مي‌باشند.»(نجقي ابرندآبادي، 1378، شماره26-25)
«اقدامات وضعي پيشگيرنده ناظر به اوضاع، احوال و شرايطي است كه مجرم را در آستا نه ارتكاب جرم قرار مي‌دهند اين اوضاع و احوال كه در جرم‌شناسي وضعيت‌هاي ماقبل بزهكاري يا وضعيت‌هاي پيش جنايي نام دارند فرآيند گذار از انديشه به عمل مجرمانه را تحريك يا تسهيل كرده و نقش تعيين كننده‌اي در آن ايفا مي‌كنند بزه ديده يا آماج (سيبل) جرم جزو اين وضعيتها قلمداد ميشود.»(همان)

بندسوم: تاريخ پيشگيري از جرم در قرآن
تاريخ پيشگيري قرآني (ديني) مقدم بر پيشگيري حقوق جزا و جرم‌شناسي است در ماجراي قتل هابيل توسط قابيل كه در آيات 27 تا 31 سوره مائده ذكر شده است عدم قبول قرباني قابيل از طرف خداوند به خاطر بي‌تقوايي وي، كشاكش نفس و فطرت و غلبه نفس بر فطرت علت قتل اعلام مي‌شود. هابيل دوعلت براي اينكه مبادرت به قتل قابيل نمي‌كند را مطرح مي‌نمايد:
اول اينكه از خدا مي‌ترسد و دوم چون نمي‌خواهد با كشتن قابيل مرتكب گناه و اهل آتش گردد در واقع اولين رگه‌هاي پيشگيري در ابتداي خلقت بشري نمود پيدا مي‌كند، از طرفي نفس سركش عامل دروني و فردي جرم زاانساني را به جنايت وا مي‌دارد، و در مقابل نظارت و حضور الهي و ترس از آتش جهنم (مجازات اخروي) كه جزاي ستمكاران است عامل پيشگيرنده از ارتكاب قتل توسط هابيل مي‌شود.
«لَئِنْ بَسَطْتَ إِلَي يَدَكَ لِتَقْتُلَني‏ ما أَنَا بِباسِطٍ يَدِيَ إِلَيْكَ لِأَقْتُلَكَ إِني أَخافُ اللهَ رَب الْعالَمينَ‏إِني أُريدُ أَنْ تَبُوءَ بِإِثْمي‏ وَ إِثْمِكَ فَتَكُونَ مِنْ أَصْحابِ النارِ وَ ذلِكَ جَزاءُ الظالِمينَ فَطَوعَتْ لَهُ نَفْسُهُ قَتْلَ أَخيهِ فَقَتَلَهُ فَأَصْبَحَ مِنَ الْخاسِرينَ».
«اگر تو براي كشتن من دست دراز كني من دست به قتل تو نمي‌گشايم، چون از پروردگار جهانيان مي‌ترسم من مي‌خواهم تو گناه من و گناه خودت را بر عهده گيري و از دوزخيان گردي و همين است سزاي ستمكاران، نفس سركش تدريجا او را مصمم به كشتن برادر كرد، و او را كشت، و از زيان‌كاران شد.»
نكته جالب اينكه در اولين جنايت تاريخ بشري و به اصطلاح امروزي جرم حقوق كيفري براي قابيل مجازات دنيوي ذكر نشده وصرفا پشيماني قابيل در آيه 31 سوره مائده بيان شده كه البته اين پشيماني مي‌تواند نشانه حق‌طلبي فطري انسان باشد.
خودداري حضرت يوسف عليه السلام از پذيرش درخواست زليخا به صراحت آيات قرآني با روشن شدن برهان الهي به آن حضرت صورت گرفته است:
«وَ لَقَدْ هَمتْ بِهِ وَ هَم بِها لَوْ لا أَنْ رَأي‏ بُرْهانَ رَبهِ كَذلِكَ لِنَصْرِفَ عَنْهُ السوءَ وَ الْفَحْشاءَ إِنهُ مِنْ عِبادِنَا الْمُخْلَصينَ»
«آن زن قصد او را كرد، و او نيز - اگر برهان پروردگار را نمي‌ديد - قصد وي را مي‌نمود، اينچنين كرديم تا بدي و فحشا را از او دور سازيم چرا كه او از بندگان مخلص ما بود.»
نهي خداوند متعال از كشتن بچه‌هاي بي‌گناه مشركين مكه كه توسط پدرانشان صورت مي‌گرفت مؤيد نگاه پيشگيرانه قرآني به جلوگيري از ارتكاب قتل است و اگر چه مقتول فرزند يك مشرك يا كافر بوده باشدو نهي از اين جنايت با تهديد به عذاب الهي در روز قيامت صورت مي‌گيرد:
«وَ إِذَا الْمَوْؤُدَه سُئِلَتْ‏بِأَي ذَنْبٍ قُتِلَت‏»
«پرسند زان دخترك زنده به‏گور به كدامين گناه كشته شده است»

بندچهارم: امر به معروف و نهي از منكر مبناي نظري پيشگيري
با توجه به علل وقوع جرايم و مفهوم پيشگيري آيا امر به معروف ونهي از منكر مي‌توانند به عنوان مباني نظري پيشگيري از جرم شناخته شوند؟ پاسخ به اين پرسش مستلزم بررسي ضررورت اين احكام مي‌باشد البته در بياني مختصرچنانچه در احكام و دستورات قرآن دقت شود ارتكاب معروف در كليه محيط‌هاي اطراف انسان -مورد نظر در جرم‌شناسي- با رعايت شرايط اثر مطلوب دارد، حسن رفتار و رعايت حقوق زن و شوهر و اولاد در محيط خانواده، آداب در معاشرت‌ها در محيط فرهنگي، عدالت اقتصادي و اجتماعي در محيط سياسي، در واقع عمل به معروف است و در مقابل آنچه موجب تزلزل و عدم استحكام محيط‌ها مي‌گردد به نحوي كه انسان را به سوي گمراهي وانحراف از صراط مستقيم سوق ميدهد در مقوله منكرات جا مي‌گيرند بنابراين اصل بحث مبناي نظري است و مصاديق است كه در مقوله كاربردي بعنوان پيشگيري اجتماعي يا وضعي مي‌تواند مورد توجه قرار گيرد. نكته قابل توجه مقدم بودن امر به معروف به عنوان امري پسنديده و مثبت بر نهي از منكر است چه اينكه رواج معروف‌ها درجا معه به خودي خود از ارتكاب منكرات مي‌كا هد.

بند پنجم: ضرورت و مفهوم امر به معروف و نهي از منكر
«بحث و گفتگو درباره داوري‌هاي اخلاقي و ارزشي انسان در پاسخ به اينكه بايد چه انجام دهد و به چه كاري مبادرت نورزد عمري به درازاي زندگاني بشر دارد بخش مهمي از فلسفه اخلاق و حكمت عملي را در تاريخ انديشه بشر همين بحث به خود اختصاص داده است دغدغه و دل‌نگراني هرانسان در تمامي لحظات زندگي خود اين است كه درست را از نادرست تميز دهد و بايد و نبايد زندگاني خويش را بشناسد و راه خويش را از ميان هزار راهه‌هايي كه در برابر او دام و دامن گسترانيده بيابد اين از آن روست كه انسان موجودي است كه بايد انتخاب‌گر به دنيا بيايد انتخاب‌گر بزرگ شود انتخاب‌گر زندگي كند، انتخاب‌گر به راه فساد برود انتخاب‌گر به راه اصلاح برود و اين خود طرح كلي جامعه اسلامي و چهارچوب اعمال قدرت حكومت اسلامي را تعيين مي‌كند چرا كه تا لحظه مرگ هرگز نبايد زمينه انتخاب از دست انسان گرفته شود و در نتيجه نظام اجتماعي و اقتصادي اسلام را نظام تربيتي اسلام را، نظام كيفر و مجازات و حقوق جزايي اسلام را، نظام مدني و حقوق مدني و اداري اسلام را همه را بايد پس از توجه به اين اصل شناخت هر جا انسان از انتخاب‌گري بيفتد ديگر انسان نيست اما اسباب و عواملي هستند كه همواره اين انتخاب‌گري را مورد تهديد قرار مي‌دهند انسان اسلام نه زير ضربات تازيانه تبليغات شهوت‌انگيز انتخاب‌گري‌اش را از دست مي‌دهد و نه زير ضربات كشنده فقر و ناداري و ضربات مهلك اقتصادي و اينجاست كه نقش سازنده و حياتي اصل فراموش شده(و يا آميخته با فهمي تنگ نظرانه و محدود) امر به معروف و نهي از منكر روشن مي‌شود واداشتن به پسنديده (بدون تحميل) و بازداشتن از ناپسند( به دور از تجسس و تفحص غيراخلاقي) ضامن بقاي سلامت جامعه اسلامي است.»(بهشتي، 1380، 178-177)
«امر به معروف و نهي از منكر در واقع يك پوشش اجتماعي براي محافظت جمعيت است زيرا اگر امر به معروف و نهي از منكر نباشد عوامل مختلفي كه دشمن بقاي «وحدت اجتماعي» هستند ريشه‌هاي اجتماع را مي‌خورند و آن را از هم متلاشي مي‌سازند بنابراين حفظ وحدت اجتماعي بدون نظارت عمومي ممكن نيست در آيه 104 سوره آل عمران دستور داده شده كه همواره در ميان مسلمانان بايد امتي باشند كه اين دو وظيفه بزرگ اجتماعي را انجام دهند مردم را به نيكي‌ها دعوت كنند و از بدي‌ها بازدارند و در پايان آيه تصريح مي‌كند كه فلاح و رستگاري تنها از اين راه ممكن است.» (مكارم شيرازي، 1380، جلدسوم، 34)
«وَ لْتَكُن منكُمْ أُمه يدْعُونَ إِلي الخَْيرِ وَ يأْمُرُونَ بِالمَْعْرُوفِ وَ ينْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ وَ أُولَئك هُمُ الْمُفْلِحُونَ»
«بايد از ميان شما جمعي دعوت به نيكي، و امر به معروف و نهي از منكر كنند! و آنها همان رستگارانند»
«در معناي معروف و منكر بين مفسرين اختلاف نظر است برخي معتقدند معروف انجام كارهايي است كه انجام دادن آنها از نظر شرع مطلوب است و منكر كارهايي است كه انجام دادن آنها در شرع ناپسند است و معيار قراردادن عقل براي معروف يا منكر بودن را رد مي‌كند به اينكه اين يك حكم شرعي است و وجوب آن تنها از طريق شرع است و نبايد محدوده آن را فراتر از شرع دانست چون عقول بشر باتوجه به فرهنگ‌هاي اقوام مختلف در قضاوت فرق مي‌كند و ممكن است چيزي در ميان ملتي خوب و پسنديده و معروف باشد و همان چيز در ميان ملت ديگري كاري ناپسند و منكر باشد و چون اخلاق در ميان ملتهاي گوناگون نسبي ولي شرع براي خود معيارهاي ثابت و روشني دارد بنابراين كليه واجبات و مستحبات شرعي معروف و كليه محرمات و مكروهات شرعي منكر است.» (جعفري، 1381، جلدچهارم، 210)
برخي مفسرين معروف را شناخته شده از نظر عقل يا شرع يا عرف صالح و در مقابل منكررا يعني چيزي كه در مقابل عقل و شرع نشناخته و مجهول و مبهم باشد مي‌دانند. (مصطفوي، 1380، جلد سوم، 310) صاحب تفسير مجمع البيان مي‌نويسد: «در معني معروف و منكر چند قول ذكر كرده‌اند:
1- هرچه را خدا و رسول او امر فرموده‌اند معروف است و هرچه را نهي كرده‌اند منكر مي‌باشد.
2- معروف چيزي است كه حسن و نيكي آن از نظر شرع و عقل شناخته شده و معلوم است و منكر چيزي است كه عقل و شرع آن را بَد شمارد اين معنا در واقع به معناي اول بر‌مي‌گردد.» (طبرسي، 1382، جلد سوم، 807)
براي ضرورت امر به معروف و نهي از منكر دلايلي از قبيل قاعده لطف (حلي، 1398ق، 428)، مقدمه حفظ نظام (عراقي، 1413ق، جلدسوم، 531) گفته شده است. با اين همه بيشتر فقيهان و متكلمان اين اصل را واجب شرعي و عقلي دانسته‌اند. (محمدي گيلاني، 1379، 710)

بند ششم: شيوه و شرايط امر به معروف و نهي از منكر
حكم و دستور به امر به معروف و نهي از منكر كه در واقع خداوند متعال با امر به عدل و احسان خود اولين آمر به معروف و ناهي از منكر است تكليف حاكميت و مردم در حكومت اسلامي است كه بايد با تربيت ناظرين متخصص به اين وظيفه عمل نمايند. در واقع، امر در قرآن براي عموم توصيه و براي حاكميت دستور است. به همين جهت با شيوه و شرايط خاص بايد صورت پذيرد.
«امر به معروف و نهي از منكر به دو صورت انجام مي‌گيرد:
1- به عنوان وظيفه‌اي عمومي و همگاني كه هركس به مقدار توانايي خود بايد به آن اقدام نمايد.
2- وظيفه‌اي كه يك گروه سازمان يافته و منسجم آن را به عهده دارد و با قدرت آن را پي‌مي‌گيرد. چنان كه اگر راننده‌اي در خيابان خلاف كند هم ساير رانندگان با چراغ و بوق به او اعتراض مي‌كنند و هم‌ پليس راهنمايي براي برخورد قاطع با متخلف وارد صحنه مي‌شود.» (قرائتي، 1383، جلددوم، 125)
«نهي از منكر علاوه بر وظيفه عمومي يك كار تخصصي است و نياز به كار كارشناسي علمي، رواني، اجتماعي، تبليغي و هنري دارد آمرين به معروف و ناهيان از منكر بايد از دانشمندان، متفكران، معلمان و دلسوزان جامعه باشند براي هر معروف و نهي از منكري از هر شخصي در هر مكاني و هر زماني شيوه‌اي خاص لازم است كه اگر مراعات نشود امكان دارد اثر منفي دهد.» (قرائتي، 1386، 80)
البته اختلاف استنباط فقها از مفهوم «من» در آيه 104 سوره آل عمران موجب گرديده تا در شيوه عمل به اين دو حكم نيز برداشتهاي متفاوتي صورت پذيرد.
برخي آن را من تبعيضيه مي‌دانند و معتقدند كه اينها گروهي هستند كه از طرف حكومت براي ارشاد و پاك نگه داشتن جامعه قيام مي‌كنند تا در كارها نظارت كنند و كارشان اين است كه اول با تعليم احكام ديني مردم را دعوت به خير كنند دوم اگر ديدند كه مردم كارهاي نيك اعم از واجب و مستحب را نمي‌كنند و يا كارهاي بد مرتكب مي‌شوند آنها را امر و نهي كنند اين گروه نظارت حتي به زدن و زخمي كردن گناهكاران نيز اجازه دارند. (قرشي، 1377، جلد دوم، 157) با اين تفسير امر به معروف و نهي از منكر واجب كفايي است.(عاملي، 1360، 155)
«برخي از مفسرين «من» را من بيانيه تلقي نموده دراينصورت امر به معروف و نهي از منكر واجب عيني مي‌شود كه اين قول را شيخ ابوجعفر اختيار كرده است.»(مترجمان، 1360، جلدچهارم، 193)
صاحب الميزان بحث در خصوص تبعيض يا بيانيه بودن «من» را بي فايده اعلا م مي‌فرمايد:
«گفتگو درخصوص تبعيض يا بيانيه بودن«من» بحثي بي‌فايده است و به نتيجه‌اي منتهي نمي‌شود براي اينكه دعوت به خير و امر به معروف و نهي از منكر از اموري است كه اگر واجب باشد طبعا واجب كفايي خواهد بود چون بعد از آنكه فرضا يكي از افراد اجتماع اين امور را انجام داد ديگر معنا ندارد كه بر ساير افراد اجتماع نيز واجب باشد كه همين كار را انجام دهند پس اگر فرض كنيم امتي هست كه روي هم افرادش داعي به سوي خير و آمر به معروف و ناهي از منكرند قهرا معنايش اين خواهد بود كه در اين امت افرادي هستند كه به اين وظيفه قيام مي‌كنند پس مسأله در هر حال قائم به بعضي افراد جامعه است نه به همه آنها و خطابي كه اين وظيفه را تشريع مي‌كند اگر متوجه همان بعضي باشد كه هيچ، و اگر متوجه كل جامعه باشد بازهم به اعتبار بعض است و به عبارتي ديگر بازخواست و عقاب در تخلف اين وظيفه، متوجه تك تك افراد است ولي پاداش و اجرش از آن كسي است كه وظيفه را انجام داده باشد و به همين جهت است كه مي‌بينيم دنبال جمله فرمود: «واولئك هم المفلحون» پس ظاهر همين است كه كلمه «من» تبعيضي است و در محاورات خود ما نيز اگر در مثل چنين تركيبي و چنين كلامي كلمه «من» بكار رفته باشد ظاهرش همين است كه براي تبعيض باشد مگر آنكه دليلي در كلام باشد و دلالت كند براينكه معناي ديگري از اين كلمه منظور است.» (موسوي همداني، 1417ق، پنجم، 579)
البته شناخت همه جانبه و علمي اصول دين، مفاهيم و تطبيقهاي تحولي آنها از عهده هر يك از افراد مؤمن و مكلف بر نمي‌آيد بايد گروه آگاه و اهل نظر و داراي بيان و قدرت اجرايي را برگزينند و تشكيل و تكوين دهند. (طالقاني، 1362، جلدپنجم، 259)
اهميت امر به معروف و نهي از منكر و نقشي كه در جامعه بعنوان يك نظارت همگاني مردمي دارد ايجاب مي‌كند كه اين تكليف با معيارهاي مشخصي صورت پذيرد و عليرغم اينكه امر به معروف و نهي از منكر يك تكليف اوليه همگاني است ليكن اقدام به اجراي آن بايستي از ناحيه گروهي متخصص صورت پذيرد چه اينكه اگر به اين شيوه عمل نشود ممكن است باعث تشخيص‌هاي نادرست و هرج و مرج گردد. با اين بيان حكومت اسلامي بايستي كار گروهي مجرب را آموزش داده و نظارت بر اين امور را عهده‌دار باشد تا هم به تكليف الهي عمل شود و هم نظارت همگاني در مسيري درست به حركت خود ادامه دهد، در واقع در سياست جنايي قرآن كريم ساماندهي اين دو حكم از وظايف حكومت اسلامي است و اگر غير از اين معتقد باشيم به اين نتيجه منجر خواهد شد كه هر فردي با تشخيص خود مبادرت به امر و نهي كند و چنانچه با اين تشخيص يكي از مراحل امر و نهي منجر به ضرب و جرح طرف مقابل گردد معلوم نيست كه عاقبت كار به كجا خواهد انجاميد. مؤيد اين برداشت حذف بند 3 از ماده 31 قانون راجع به مجازات اسلامي مصوب 1361 در قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 مي‌باشد:
ماده 31-اعمالي كه براي آنها مجازات مقرر شده است در موارد زير جرم محسوب نمي‌شود:«3 -ارتكاب عمل بعنوان امر به معروف و نهي از منكر باشد.»
در واقع مقنن با حذف تجويزدفاع به بهانه امر به معروف ونهي از منكر محدوده عمل را از هر كس سلب مينمايد كه اقدامي منطقي به نظر ميرسد.
شأن نزول آيه 118 سوره توبه مربوط به ماجراي سه نفر مسلماني كه از شركت در جنگ تبوك و همراهي پيامبراكرم خودداري كردند از شيوه‌هاي مناسب ارائه شده در برخورد بامتخلفان مي‌باشد.
«آنها در يك محاصره عجيب اجتماعي قرار گرفتند به طوري كه فضاي مدينه با تمام وسعتش چنان بر آنها تنگ شد كه مجبور شدند براي نجات از اين خواري ورسوايي بزرگ شهر را ترك گويند وبه كوههاي اطراف مدينه پناه ببرند. سر انجام پس از پنجاه روز توبه وتضرع به پيشگاه خداوند توبه آنان قبول شد وآيه در اين زمينه نازل گرديد.» (بابايي، 1382، جلداول، 185)
تنبيه فرد بي‌اعتنا به فرمان رهبري، بي‌اعتنايي و بايكوت متخلفان و مجرمان به عنوان شيوه‌هاي تربيتي ومبارزه منفي با آنهااز پيام‌هاي آيه مي‌باشد حتي پيامبر اكرم كه مظهر رحمت الهي است به عنوان مربي از اهرم قهر هم استفاده مي‌كند.(قرائتي، 1386، 158)
صاحب وسائل‌الشيعه شرايط وشيوه‌هاي امر به معروف و نهي از منكر را چنين بيان نموده‌اند:
«خود بايد علم به معروف و منكر داشته و اسلام‌شناس باشد احتمال تاثير سخنان خود در طرف مقابل را بدهد. اصرار و استمرار بر گناه از ناحيه فرد احراز شود و به صرف يكبار ارتكاب گناه نيازي به اين امر نيست و از طرفي احتمال ضرر جاني و مالي داده نشود.» (حر عاملي، 1391ق، جلدچهاردهم، 415)
بنا بر اين با توجه به تخصصي بودن امر ونهي لازم است هر گونه اقدام در اين خصوص با ساماندهي ونظارت حكومت اسلامي واز ناحيه افرادي كه واجد شرايط هستند صورت پذيرد.

بند هفتم: آثار امر به معروف و نهي از منكر
امر به معروف و نهي از منكر در سياست جنايي، از جلوه‌هاي سياست جنايي مشاركتي است كه مردم مستقيما و از طريق نظارت عمومي و همگاني بر عملكردها نظارت مي‌نمايندحال پس از بيان مفهوم و ضرورت عمل به اين دو فريضه گرانقدر، برخي پيامدها وآثار آنها نيزذكر مي‌گردد:
1-اثر معنوي
ذكر عناوين و مصاديق معروف و منكر در قرآن كريم خود معرفي مسير هدايت و سعادت و نيز مسير خروج از صراط مستقيم و راه انحراف و بزهكاري است هر فردي با عمل به دستورات اين كتاب نوراني ضمن دسترسي به روح ورواني آرام وسالم از اختلالات رواني كه از علل هميشگي ارتكاب جرايم ميباشد مصون خواهد بود.
2- اثراجتماعي
وجود افرادي مخصوص امر به معروف و نهي از منكر، و اساسا وجود نفس اين دو فريضه از ويژگيهاي جامعه صالح و نيز افراد صالح جامعه است. همانطور كه در آيه 104 سوره آل عمران ذكر شد عاقبت امتي كه دعوت به خير و امر به معروف و نهي از منكر مي‌كنند رستگاري است.و نيز در آيه 110 سوره آل عمران نيز به اين امر اشاره دارد:
«كُنتُمْ خَيرَ أُمه أُخْرِجَت لِلناسِ تَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ تَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنكرِ وَ تُؤْمِنُونَ بِاللهِ وَ لَوْ ءَامَنَ أَهْلُ الْكتَبِ لَكانَ خَيرا لهُم منْهُمُ الْمُؤْمِنُونَ وَ أَكثرُهُمُ الْفَسِقُونَ»
«شما بهترين امتي بوديد كه به سود انسانها آفريده شديد (چه اينكه) امر به معروف مي‌كنيد و نهي از منكر، و به خدا ايمان داريد، و اگر اهل كتاب (به چنين برنامه و آئين درخشاني) ايمان آورند به سود آنها است (ولي تنها) عده كمي از آنها با ايمانند و اكثر آنها فاسق (و خارج از اطاعت پروردگار) مي‌باشند»
افراد صالح جامعه نيز در قرآن كريم آمران به معروف و ناهيان از منكر معرفي شده‌اند:
«يؤْمِنُونَ بِاللهِ وَ الْيوْمِ الاَخِرِ وَ يأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ ينْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ وَ يسرِعُونَ في الْخَيرَتِ وَ أُولَئك مِنَ الصلِحِينَ»
«به خدا و روز ديگر ايمان مي‌آورند، امر به معروف و نهي از منكر مي‌كنند و در انجام كارهاي نيك بر يكديگر سبقت مي‌گيرند و آنها از صالحانند.»
3- اثر سياسي
نظام اجتماع از طريق نظارت همگاني مي‌تواند عملكرد مسئولين را تحت كنترل خود قرار داده واز انحراف حاكميت از حاكم و حكومت باويژگيهاي الهي، قرآني كه قطعا موجب تسلط اشرار، محاربين، هرج و مرج در جامعه خواهد شد جلوگيري نمايد. امر به معروف كه يكي از مصاديق آن رعايت عدالت است از طريق رعايت عدالت اجتماعي، اقتصادي، قضايي مي‌تواند تاثيردر استمرار حاكميتها داشته ومانع خروج مردم وحاكميت از مسير صحيح منطبق با معيارهاي قرآني گردد.
حضرت علي(ع) مي‌فرمايد: «آن كس كه مي‌خواهد پيشواي مردم باشد ومردم رابه دنبال خود به راهي دعوت كند، پيش از آنكه بخواهد به ديگران ياد بدهد، خود را مخاطب كند وبه خودش تعليم وتلقين نمايد، پيش از آنكه مي‌خواهدمردم را با زبان خود تربيت كند با عمل وروش اخلاقي خوب واخلاق صحيح، خود را تربيت كنددآن كس كه خودش را تعليم وتلقين مي‌كند وخودش راتربيت وتاديب مي‌كند براي احترام شايسته تر است از آن كس كه معلم و مربي ديگران است.»(مقيمي، 1361، 1252)
4- اثر اقتصادي
درآيه 96 سوره اعراف آمده است:
«وَ لَوْ أَن أَهْلَ الْقُرَي ءَامَنُوا وَ اتقَوْا لَفَتَحْنَا عَلَيهِم بَرَكَتٍ منَ السمَاءِ وَ الاَرْضِ وَ لَكِن كَذبُوا فَأَخَذْنَهُم بِمَا كانُوا يكْسِبُونَ »
«و اگر مردمي كه در شهرها و آبادي‌ها زندگي دارند ايمان بياورند و تقوي پيشه كنند بركات آسمان و زمين را بر آنها مي‌گشائيم ولي (آنها حقايق را) تكذيب كردند ما هم آنانرا به كيفر اعمالشان مجازات كرديم»
به‌موجب آيه ايمان و تقوا سبب نزول بركات الهي مي‌شود (قرائتي، 1386، 36) و يكي از مصاديق تقوي امر به معروف و نهي از منكر است.
5- اثر فرهنگي
«فرهنگ به مجموعه دانش و افكار و آراء و هنر و سنن و آئين و مذهب و اخلاق و آداب زندگي و شعائر و مناسك و شيوه‌ها و قوانين و مقررات و عادات و استعدادهايي كه انسان ذاتا داراست و يا به عنوان عضو جامعه آن را كسب كرده و رشد داده است اطلاق مي‌شود. مجموعه عناصر عيني و ذهني كه در سازمانها و نهادهاي اجتماعي جريان مي‌يابد و از نسلي به نسلي منتقل مي‌شود ميراث اجتماعي يا ميراث فرهنگي يا به اختصار- فرهنگ - نام دارد فرهنگ داراي دو جنبه مادي و معنوي است مراد از فرهنگ مادي عبارت از اشياء قابل لمس مانند منزل، لباس، اثاث، ابزار و وسائل تجسم افكار مانند كتاب و نقاشي و مظاهر هنرهاي تزييني است مقصود از فرهنگ معنوي عبارت از افكار و آرايي كه مربوط به اين اشياء است و همچنين چگونگي تفكر و باورها، عمل و واكنش‌هاي عاطفي و مذهبي، به طوركلي ساخته‌هاي معنوي انسان مانند زبان و ادبيات و علوم و قوانين. هيچ قوم يا جامعه‌اي بدون فرهنگ نيست.» (گسن، مترجم كي نيا، 1374، 121) بعد فرهنگي اسلام مهم‌ترين و اساسي‌ترين بعد اسلام است تصادفي نيست كه وحي الهي بر پيغمبر اسلام –ص- با اين آيات شروع شده است: «بخوان بنام پروردگارت كه انسان را از علق آفريد بخوان كه خداي تو كريمترين كريمان است خدايي كه نوشتن را با قلم آموخت خدايي كه به انسان آنچه را نمي‌دانست آموخت.» به طور مسلم آغاز وحي‌الهي با اين آيات اهميت و اساسي‌ بودن بعد فرهنگي اسلام را نشان مي‌دهد. «فرهنگ اسلام را مي‌توان دو بخش نمود مفاهيم يا جهان‌بيني، تعاليم يا آموزشها. در بخش مفاهيم يا جهان‌بيني اسلامي اعتقاد به خداوند متعال، عبادت براي اثبات يكتاپرستي و اخلاص در بندگي است در اين مفهوم انسان سرشتي پاك دارد كه خود مي‌تواند راه راستي را كه ترسيم شده برود و يا از اين راه گمراه شود. در مفهوم اسلام جامعه براي رفاه و سعادت انسانهاست فلذا جامعه اسلامي رنگ انساني دارد و بالاخره تفسيرها و مفاهيمي در اسلام براي كار، دنيا و آخرت، جسم و روح و خير و شر، پاكي و پليدي، حلال و حرام و امثال اينها ديده مي‌شود.»(صدر، 1379، 11-6)
«در آموزشها، قرآن كريم و سيره پيغمبر بزرگ اسلام دو منبع اصلي و پراهميت براي بالا بردن سطح فرهنگ مسلمانان مي‌باشد افكار مسلمانان براي آموزش‌هاي گرانبهاي اين دو منبع بزرگ كه مشتمل بر عقايد، حقوق، ادبيات و هنر، ضرب‌‌المثل‌ها، داستان‌هاي آموزنده و تواريخ بوده تغيير يافت سطح فكر آنها بالا رفت و تربيت كاملي يافتند.» (همان، 12)
از مجموع آنچه در آيات مختلف قرآن كريم در سه حوزه احكام، اخلاق و اعتقاد وجود دارد. مي‌توان معيارهاي فرهنگي قرآن كريم را در خصوص داشتن يك محيط فرهنگي سالم دريافت و در اين معيارها قرآن هم توجه به فرد و هم جامعه و به‌طور كلي به آداب و سنن و تاريخ و علم و... دارد. نتايجي كه امر به معروف و نهي از منكر در فرد و جامعه در بعد فرهنگي از خود به‌جا مي‌گذاردبيانگراين واقعيت است كه اين دو حكم الهي آثار مستقيمي در زندگي خصوصي و اجتماعي افراددارند كه درروايتي امام باقر عليه‌السلام اين آثار و نتايج را چنين مي‌فرمايند (كليني، 1401ق، 5):
«1-اقامه و برپايي ديگر فرائض بوسيله آن «بها تقام الفرائض»
2- امنيت راه‌ها «و تأمن المذاهب»
3- حلال شدن كسبها و درآمدها «تحل المكاسب»
4-رد مظالم «و ترد المظالم»
5- عمران و آباداني زمين «و تعمر الارض»
6- انتقام از دشمنان «ينتصف من الاعداء»
7-روبراه شدن كارها «ويستقم الامر»

نتيجه‌گيري:
با توجه به مفهوم ومصاديق امر به معروف و نهي از منكر در قرآن كريم ونقش آنها در كليه مراحل زندگي انسان‌ها مي‌توان به اين نتيجه رسيد كه چون نگرش الهي بر اساس هدايت آدميان به سوي سعادت است بنابر اين كليه دستورات اين كتاب مقدس براي راهنمايي بشر با هدف جلوگيري از سقوط به حيطه گمراهي و ضلالت مي‌باشد به همين دليل تبعيت از آنها نقش تعيين‌كننده‌اي در سلامت محيط‌هاي اطراف انسان‌ها دارد.
امر به معروف ونهي از منكر از منظر قرآن كريم، از طرفي در كاهش موقعيت‌هايي كه انسان را در معرض ارتكاب جرم قرار مي‌دهد اثرگذار است وبه همين جهت در قرآن كريم آيات متعددي در نهي اعمالي از قبيل نگاه به نامحرم، حضور در مجالس گناه، ارضاي شهوت به طريق حرام، سخن گفتن هوس‌انگيز، ورود به منازل غير بدون اجازه و... آمده و از طرف ديگر با سالم‌سازي محيطي كه انسان در آن زندگي مي‌كند او را از ورود به حيطه جرم بازمي‌دارد ودر واقع به عنوان عواملي اساسي در پيشگيري اوليه از تكوين موقعيت‌هاي مجرمانه اثر گذاري خود را نشان مي‌دهد كه در اين خصوص نيز آيات زيادي در اين كتاب مقدس به چشم مي‌خورد وشايد بتوان گفت اكثر آيات قرآن در اين مقوله مي‌گنجد، مودت ورحمت بين زن وشوهر، حسن معاشرت در محيط خانواده، آداب ارائه شده در خصوص گفت‌وگو، معاشرت‌هاي اجتماعي و الگوپذيري تاريخي در محيط فرهنگي، رعايت عدالت در محيط سياسي و...از اين جمله مي‌باشند. البته پرداختن به اين دو حكم الهي با شرايط و شيوه‌هاي مربوط صورت مي‌گيرد. فرد يا افرادي كه با ساماندهي حاكميت اسلامي مبادرت به اين امور مي‌كنند بايد افرادي شايسته بوده و خودشان عامل به اين احكام باشندتا عملكرد آنها تاثير گذار باشد در مواردي نيز كه جامعه توفيق بهره‌برداري از حكومت اسلامي را ندارد رعايت شرايط و شيوه‌ها ضروري مي‌نمايد. نهايت امر اينكه عمل به آنچه در اين خصوص در آيات قران كريم آمده است فرد وجامعه را به سوي رستگاري سوق خواهد دادو درواقع تبعيت انسان‌ها از اصول و فروع دين مبين اسلام آنها را در سه حوزه اعتقادات، احكام واخلاقيات از هرگونه كج‌مداري مصون مي‌دارد و اين همان نتايج مورد انتظار از آثار امر به معروف ونهي از منكر مي‌باشد و به همين دلايل از مباني مهم پيشگيري از هرگونه كج‌مداري و جرم محسوب مي‌گردند.

منابع
كتب‌ فارسي و عربي
-قرآن
-نهج البلاغه
1- الهي قشمه‌اي، مهدي، ترجمه قرآن كريم، قم، انتشارات فاطمه الزهرا-س-، 1380.
2- بابايي، احمدعلي، برگزيده تفسير نمونه، تهران، دارالكتب الاسلاميه، 1382.
3- بهشتي، سيدمحمدحسين، بايدها و نبايدها، تهران، بنياد نشر آثار و انديشه‌هاي آيت ا... شهيد دكتر بهشتي، 1380.
4- جعفري، يعقوب، تفسير كوثر، قم، هجرت، 1381.
5- حرالعاملي، محمدبن حسن، وسائل الشيعه الي التحصيل مسائل الشريعه، بيروت، احياء التراث، 1391ق.
6- حلي، جمال الدين، كشف المراد في شرح تجريد الاعتقاد، ترجمه، ابوالحسن شعراني، تهران، اسلاميه، 1398ق.
7- صدر، سيد محمدباقر، اسلام و فرهنگ قرن بيستم، ترجمه علي حجتي كرماني، تهران، آوند دانش، 1379.
8- طالقاني، سيدمحمود، پرتوي از قرآن، تهران، شركت سهامي انتشار، 1362.
9- طباطبايي، محمدحسين، الميزان في تفسير القرآن، قم، دفتر انتشارات جامعه مدرسين حوزه علميه قم، 1417ق.
10- طبرسي، فضل بن حسن، مجمع البيان في تفسير القرآن، تهران، انتشارات ناصر خسرو، 1372.
11- عاملي، ابراهيم، تفسير عاملي، تحقيق علي اكبر غفاري، تهران، انتشارات صدوق، 1360.
12- عراقي، ضياءالدين، شرح تبصره المتعلمين، قم، مؤسسه النشر الاسلامي، 1413ق.
13- فيض، عليرضا، مقارنه و تطبيق در حقوق جزاي عمومي اسلام، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، 1369.
14- قرائتي، محسن، امر به معروف و نهي از منكر، تهران، مركز فرهنگي درسهايي از قرآن، 1386.
15- قرائتي، محسن، تفسير نور، تهران، مركز فرهنگي درسهايي از قرآن، 1383.
16- قرشي، سيدعلي اكبر، تفسير احسن الحديث، تهران، بنياد بعثت، 1377.
17- گسن، ريموند، جرم‌شناسي نظري، ترجمه مهدي كي نيا، تهران، مجد، 1374.
18- مترجمان، ترجمه مجمع البيان في تفسير القرآن، تحقيق رضا ستوده، تهران، فراهاني، 1360.
19- محمدي گيلاني، محمد، «فريضه امر به معروف و نهي از منكر»، به كوشش جعفر سعيدي، مجموعه مقالات، تهران، نشر سايه، 1379.
20- مركز فرهنگ و معارف قرآن، ترجمه قرآن، قم، نشر دفتر تبليغات حوزه علميه قم، 1385.
21- مصطفوي، حسن، تفسير روشن، تهران، مركز نشر كتاب، 1380.
22- مقيمي، محمد، كليات نهج البلاغه، تهران، انتشارات سعدي، 1361.
23- مكارم شيرازي، ناصر، تفسير نمونه، تهران، دارالكتب الاسلاميه، 1383.
24- موسوي همداني، سيدمحمدباقر، ترجمه تفسير الميزان، قم، دفتر انتشارات جامعه مدرسين حوزه علميه قم، 1417.
25- نجفي ابرندآبادي، علي حسين، «پيشگيري از بزهكاري و پليس محلي»، مجله تحقيقات حقوقي، دانشكده حقوق دانشگاه شهيدبهشتي، شماره 26 و 25، 1378.
26- نجفي ابرندآبادي، علي حسين، «پيشگيري عادلانه از جرم»، مجموعه مقالات علوم جنايي،
تهران، سمت، 1383.
27- نوربها، رضا، زمينه حقوق جزاي عمومي، تهران، كتابخانه گنج دانش، 1386.
* دكتري حقوق جزا و جرم‌شناسي دانشگاه شهيد بهشتي
** كارشناس ارشد فقه و مباني حقوق اسلامي دانشگاه تهران

زندگی نامه سيد محمد خاتمی

زندگی نامه
حجت الاسلام والمسلمين سيد محمد خاتمی فرزند مرحوم آيت الله سيد روح الله خاتمی در سال ۱۳۲۲ هجري شمسی ـ ۱۹۴۳ ميلادی - در شهر اردكان واقع در استان يزد متولد شدند. پدر ايشان از روحانيون نيكنام و بلند آوازه آن ديار ، عالمی فرزانه ، فقیهی روشن بين و عارفی مبارز و مردم گرا بود . آن مرحوم موسس مدرسه علميه اردكان بودند و امامت جمعه شهرستان يزد را بر عهده داشتند .آقای سيد محمد خاتمی دو برادر و چهار خواهر دارند . در سال ۱۳۵۳ با خانم زهره صادقی ازدواج كردند كه ثمره اين ازدواج دو دختر و يك پسر به نامهای ليلا (۱۳۵۴) ، نرگس (۱۳۶٠ ) و سید عمادالدین (۱۳۶۷) است .
تحصيلات ابتدایی ، متوسطه و دبيرستانی ايشان در اردكان طی شد و در همه اين سالها جزء شاگردان ممتاز كلاس بودند . در سال ۱۳۴٠ (۱۹۶۱ ميلادی ) پيش از اخذ ديپلم به شوق تحصيل در علوم و معارف دینی ، در حاليكه بخشی از مقدمات را در محضر پدر گرامی شان فرا گرفته بودند ، رهسپار شهر قم شدند و در همان سالها ديپلم متوسطه را نيز در رشته طبیعی دريافت داشتند.

آقای سيد محمد خاتمی ضمن حضور در مبارزات سیاسی حوزه در سالهای ۴۱ و ۴٢ به مدت چهار سال تحصيل در حوزه علميه قم "مقدمات " و " سطح " را فراگرفته و در سال ۱۳۴۴ هجری شمسی ( ۱۹۶۵ ميلادی ) برای تحصيل در رشته فلسفه به دانشكده ادبيات اصفهان راه يافتند و همزمان با آن ، سطوح عاليه علوم دینی را در حوزه علميه اصفهان ادامه دادند .
در سال ۱۳۴۸ هجری شمسی ( ۱۹۶۹ ميلادی ) با درجه كارشناسی از دانشگاه اصفهان فارغ التحصيل شده و بدنبال آن و عليرغم داشتن شرايط اجتهاد برای معافيت از خدمت سربازی "بالاجبار به خدمت سربازی اعزام شدند".
در سال ۱۳۴۹ هجری شمسی ( ۱۹۷٠ ميلادی ) در دوره كارشناسی ارشد علوم تربیتی دانشگاه تهران پذيرفته شدند و به ادامه تحصيل پرداختند و در حاليكه كه امكان استفاده از بورس تحصیلی دوره دكترا در خارج از كشور از طرف دانشگاه تهران برايشان فراهم شده بود به شهرستان قم بازگشتند و طی چندين سال اقامت ، با كوشش و جديت مراحل دروس " خارج " " فقه و اصول " و دوره عالی فلسفه را در محضر آيات عظام و استادانی چون مرتضی حائری يزدی (قده) ، وحيد خراسانی ، سيد موسی شبيری زنجانی ، شهيد مرتضی مطهری (قده) و عبدالله‌ جوادی آملی گذراندند .
همزمان با اين ايام در دروس خصوصی شهيد مطهری پيرامون فلسفه هگل و ماركسيسم و معارف و كلام شركت می جستند .
آقاي خاتمی كه همواره دغدغه های شخصی خود را در زمينه معارف ، علوم دینی ، اجتماعی و فرهنگی پيگيرانه دنبال می كردند ، نسبت به تاليف آثاری اهتمام كردند كه حاصل آن دهها مقاله ، گفتار و كتاب می باشد.

سال ۱۳۴٠ : دروس حوزوی
سال ۱۳۴۴ : تحصيل در رشته كارشناسی فلسفه غرب در دانشگاه اصفهان
سال ۱۳۴۷ : عضو هيات مديره انجمن اسلامی دانشگاه اصفهان
سال ۱۳۴۸ : اخذ درجه كارشناسی از دانشگاه اصفهان
سال ۱۳۴۹ : تحصيل در دوره كارشناسی ارشد علوم تربیتی دانشگاه تهران
سال۱۳۵٠ : بازگشت به قم و ادامه دروس عالی حوزوی بمدت 7 سال تا بالاترين درجه تحصيلات حوزوی (اجتهاد - معادل دكتری )
سال ۱۳۵۸ : تصدی رياست مركز اسلامی هامبورگ
سال ۱۳۵۹ : يكسال پس از پيرو زی انقلاب اسلامی نماينده مردم اردكان و ميبد در مجلس شورای اسلامی
سال ۱۳۶٠ : سرپرست موسسه مطبوعاتی كيهان به فرمان امام خمینی (ره)
سال ۱۳۶۱ : وزير فرهنگ و ارشاد اسلامی در كابينه جناب آقای مهندس مير حسين موسوی
سال ۱۳۶۸ : وزير فرهنگ و ارشاد اسلامی در كابينه جناب آقای هاشمی رفسنجانی
سال ۱۳۷۱ : مشاور رييس جمهور و رييس كتابخانه ملی ايران
سال ۱۳۷۱ : آغاز تدريس در دوره‌های كارشناسی ، كارشناسی ارشد و دكتری در دروس انديشه سياسی ، فلسفه سياست و انديشه سياسی در اسلام
سال ۱۳۷۵ : عضويت در شورای عالی انقلاب فرهنگی به فرمان مقام معظم رهبری
سال ۱۳۷۶ : رياست جمهوری اسلامی ايران (دوره اول )
سال ۱۳۸٠ : رياست جمهوری اسلامی ايران (دوره دوم )

زندگی نامه سيد محمد خاتمی

زندگی نامه
حجت الاسلام والمسلمين سيد محمد خاتمی فرزند مرحوم آيت الله سيد روح الله خاتمی در سال ۱۳۲۲ هجري شمسی ـ ۱۹۴۳ ميلادی - در شهر اردكان واقع در استان يزد متولد شدند. پدر ايشان از روحانيون نيكنام و بلند آوازه آن ديار ، عالمی فرزانه ، فقیهی روشن بين و عارفی مبارز و مردم گرا بود . آن مرحوم موسس مدرسه علميه اردكان بودند و امامت جمعه شهرستان يزد را بر عهده داشتند .آقای سيد محمد خاتمی دو برادر و چهار خواهر دارند . در سال ۱۳۵۳ با خانم زهره صادقی ازدواج كردند كه ثمره اين ازدواج دو دختر و يك پسر به نامهای ليلا (۱۳۵۴) ، نرگس (۱۳۶٠ ) و سید عمادالدین (۱۳۶۷) است .
تحصيلات ابتدایی ، متوسطه و دبيرستانی ايشان در اردكان طی شد و در همه اين سالها جزء شاگردان ممتاز كلاس بودند . در سال ۱۳۴٠ (۱۹۶۱ ميلادی ) پيش از اخذ ديپلم به شوق تحصيل در علوم و معارف دینی ، در حاليكه بخشی از مقدمات را در محضر پدر گرامی شان فرا گرفته بودند ، رهسپار شهر قم شدند و در همان سالها ديپلم متوسطه را نيز در رشته طبیعی دريافت داشتند.

آقای سيد محمد خاتمی ضمن حضور در مبارزات سیاسی حوزه در سالهای ۴۱ و ۴٢ به مدت چهار سال تحصيل در حوزه علميه قم "مقدمات " و " سطح " را فراگرفته و در سال ۱۳۴۴ هجری شمسی ( ۱۹۶۵ ميلادی ) برای تحصيل در رشته فلسفه به دانشكده ادبيات اصفهان راه يافتند و همزمان با آن ، سطوح عاليه علوم دینی را در حوزه علميه اصفهان ادامه دادند .
در سال ۱۳۴۸ هجری شمسی ( ۱۹۶۹ ميلادی ) با درجه كارشناسی از دانشگاه اصفهان فارغ التحصيل شده و بدنبال آن و عليرغم داشتن شرايط اجتهاد برای معافيت از خدمت سربازی "بالاجبار به خدمت سربازی اعزام شدند".
در سال ۱۳۴۹ هجری شمسی ( ۱۹۷٠ ميلادی ) در دوره كارشناسی ارشد علوم تربیتی دانشگاه تهران پذيرفته شدند و به ادامه تحصيل پرداختند و در حاليكه كه امكان استفاده از بورس تحصیلی دوره دكترا در خارج از كشور از طرف دانشگاه تهران برايشان فراهم شده بود به شهرستان قم بازگشتند و طی چندين سال اقامت ، با كوشش و جديت مراحل دروس " خارج " " فقه و اصول " و دوره عالی فلسفه را در محضر آيات عظام و استادانی چون مرتضی حائری يزدی (قده) ، وحيد خراسانی ، سيد موسی شبيری زنجانی ، شهيد مرتضی مطهری (قده) و عبدالله‌ جوادی آملی گذراندند .
همزمان با اين ايام در دروس خصوصی شهيد مطهری پيرامون فلسفه هگل و ماركسيسم و معارف و كلام شركت می جستند .
آقاي خاتمی كه همواره دغدغه های شخصی خود را در زمينه معارف ، علوم دینی ، اجتماعی و فرهنگی پيگيرانه دنبال می كردند ، نسبت به تاليف آثاری اهتمام كردند كه حاصل آن دهها مقاله ، گفتار و كتاب می باشد.

سال ۱۳۴٠ : دروس حوزوی
سال ۱۳۴۴ : تحصيل در رشته كارشناسی فلسفه غرب در دانشگاه اصفهان
سال ۱۳۴۷ : عضو هيات مديره انجمن اسلامی دانشگاه اصفهان
سال ۱۳۴۸ : اخذ درجه كارشناسی از دانشگاه اصفهان
سال ۱۳۴۹ : تحصيل در دوره كارشناسی ارشد علوم تربیتی دانشگاه تهران
سال۱۳۵٠ : بازگشت به قم و ادامه دروس عالی حوزوی بمدت 7 سال تا بالاترين درجه تحصيلات حوزوی (اجتهاد - معادل دكتری )
سال ۱۳۵۸ : تصدی رياست مركز اسلامی هامبورگ
سال ۱۳۵۹ : يكسال پس از پيرو زی انقلاب اسلامی نماينده مردم اردكان و ميبد در مجلس شورای اسلامی
سال ۱۳۶٠ : سرپرست موسسه مطبوعاتی كيهان به فرمان امام خمینی (ره)
سال ۱۳۶۱ : وزير فرهنگ و ارشاد اسلامی در كابينه جناب آقای مهندس مير حسين موسوی
سال ۱۳۶۸ : وزير فرهنگ و ارشاد اسلامی در كابينه جناب آقای هاشمی رفسنجانی
سال ۱۳۷۱ : مشاور رييس جمهور و رييس كتابخانه ملی ايران
سال ۱۳۷۱ : آغاز تدريس در دوره‌های كارشناسی ، كارشناسی ارشد و دكتری در دروس انديشه سياسی ، فلسفه سياست و انديشه سياسی در اسلام
سال ۱۳۷۵ : عضويت در شورای عالی انقلاب فرهنگی به فرمان مقام معظم رهبری
سال ۱۳۷۶ : رياست جمهوری اسلامی ايران (دوره اول )
سال ۱۳۸٠ : رياست جمهوری اسلامی ايران (دوره دوم )

محمد رضا شاه

محمدرضا شاه

محمدرضا پهلوی (زادهٔ ۲۶ اکتبر ۱۹۱۹ در تهران- درگذشتهٔ ۲۷ ژوئیه ۱۹۸۰ در قاهره) از ۱۶ سپتامبر ۱۹۴۱ تا وقوع انقلاب ایران در ۱۱ فوریه ۱۹۷۹ پادشاه ایران بود. او با وقوع انقلاب برکنار شد و از این رو آخرین شاه نظام سلطنتی در ایران به حساب می‌آید. او صاحب عناوین «شاهنشاه» و «آریامهر» بود.

 

آغاز زندگی و دورهٔ کودکی

او در روز ۱ صفر ۱۳۳۸ (۲ عقرب ۱۲۹۸/‏۲۶ اکتبر ۱۹۱۹) در تهران به دنیا آمد. پدر او «رضاخان میرپنج سوادکوهی» (بعدها رضاشاه پهلوی) و مادرش تاج‌الملوک آیرملو (بعدها «ملکهٔ مادر») بود.

 

جوانی و ولیعهدی

پس از به سلطنت رسیدن پدرش به مقام ولیعهدی رسید. تحصیل را در مدرسه نظام آغاز کرد و از کودکی زبان فرانسه را نزد پرستار فرانسوی‌اش آموخت. در دوازده سالگی او را برای ادامه تحصیل به مدرسه شبانه‌روزی «لو روزه» (Le Rosey) نزدیک شهر لوزان در سوئیس فرستادند. در ۱۷ سالگی به ایران بازگشت و در دانشکده افسری تحصیل را ادامه داد. در سال ۱۳۱۸ با فوزیه خواهر ملک فاروق پادشاه مصر ازدواج کرد. حاصل این پیوند دختری به نام شهناز بود.

 سال‌های آغاز سلطنت

در سال ۱۳۲۰ پس از اشغال ایران توسط نیروهای شوروی و بریتانیا، رضاشاه پهلوی از سلطنت برکنار و به جزیره موریس وسپس به افریقای جنوبی تبعید شد. بریتانیا ابتدا قصد داشت پسر محمدحسن میرزا نوه احمدشاه قاجار را که در انگلستان زندگی می‌کرد و افسر نیروی دریائی پادشاهی بریتانیا بود جانشین رضاشاه کند ولی وقتی معلوم شد که او فارسی نمی‌داند بالاخره با توافق شوروی محمدرضا پهلوی را به جای پدرش به سلطنت برگزیدند. محمدعلی فروغی، آخرین نخست‌وزیر رضا شاه، نخستین نخست‌وزیر محمدرضاشاه شد و نقش مهمی در انتقال سلطنت به او بر عهده داشت. در بهمن ۱۳۲۰ پیمان سه‌جانبه بین ایران، بریتانیا و شوروی امضا شد که در آن، از جمله، خروج متفقین بعد از پایان جنگ پیش‌بینی شده بود.

 

بعد از فروغی علی سهیلی نخست‌وزیر شد و پس از او احمد قوام (قوام‌السلطنه) به این مقام رسید. محمدرضاشاه و دربار او موافقتی با قوام نداشتند و سعی در برکناری او کردند. رویداد ۱۷ آذر ۱۳۲۱ به تحریک دربار و علیه نخست‌وزیری قوام ترتیب داده شد که طی آن عده‌ای در جلوی مجلس برای اعتراض به وضع نان جمع شدند و سپس به مدت دو روز مغازه‌ها را غارت کردند و به خانه قوام حمله کردند. محمدرضاشاه در این روزها از نداشتن اختیار شکایت داشت و سعی زیادی در تقویت ارتش و حفظ نفوذ خود بر آن می‌کرد. در این دوران شاه از طریق ستاد ارتش امور ارتش را زیر نفوذ داشت و وزیر جنگ با نظر شاه انتخاب می‌شد.

 

بعد از قوام دوباره سهیلی نخست‌وزیر شد. در همین دوران حزب توده که با استفاده از آزادی نسبی بعد از دیکتاتوری رضا شاه تشکیل شده بود به نیروی موثری در صحنه سیاسی ایران تبدیل می‌شد. پیروزی‌های ارتش سرخ شوروی در برابر آلمان و به‌خصوص پیروزی در نبرد استالینگراد محبوبیت حزب را در ایران افزایش داده بود.

 

در اسفند ۱۳۲۲ مجلس چهاردهم که تازه تشکیل شده بود به محمد ساعد (ساعدالوزاره) رأی تمایل داد و او نخست‌وزیر شد. در دوره او بود که درخواست امتیاز نفت شمال ایران از سوی شوروی مطرح شد. رد این در خواست از طرف دولت ساعد با مخالفت شدید حزب توده روبرو شد و در عین حال توجه مردم ایران را به مسئله نفت به دنبال داشت و دوره‌ای را آغاز کرد که به نهضت ملی شدن نفت ایران معروف است.

 

با استعفای ساعد مرتضی‌قلی بیات (سهام‌السلطان) نخست‌وزیر شد. در دوره نخست‌وزیری او بود که دکتر مصدق طرحی به مجلس داد که مذاکره درباره نفت را تا پایان اشغال ایران برای دولت ممنوع می‌کرد. بیات پس از مدتی با رای عدم اعتماد مجلس کنار رفت و در اردیبهشت ۱۳۲۴ ابراهیم حکیمی (حکیم‌الملک) نخست‌وزیر شد ولی به سرعت جای خود را به محسن صدر (صدرالاشراف) داد.

 

در دوره نخست‌وزیری صدر جنگ جهانی دوم به‌پایان رسید و نیروهای بریتانیا و امریکا طبق مفاد پیمان سه‌جانبه ایران را ترک کردند. اما نیروهای شوروی همچنان در ایران باقی ماندند. در شهریور ۱۳۲۴ فرقه دموکرات آذربایجان خواستار خودمختاری آذربایجان شد.

 

پس از صدر دوباره ابراهیم حکیمی چند ماهی نخست‌وزیر شد. در ۲۱ آذر ۱۳۲۴ دولت ملی آذربایجان رسما در تبریز اعلام موجودیت کرد و پیشه‌وری خود را نخست‌وزیر این دولت اعلام کرد.

 

پس از حکیمی دوباره احمد قوام نخست‌وزیر شد و بلافاصله برای مذاکره در مورد مسئله آذزبایجان به مسکو رفت. قوام با وعده‌هایی که در مورد نفت شمال به شوروی داد موافقت آنان را با تخلیه ایران به دست آورد. در عین حال او چهار نفر از سران حزب توده را در کابینه خود جا داد. تصمیم دولت قوام به اعزام نیرو به آذربایجان هم‌زمان با توصیه شوروی به فرقه دموکرات به عقب‌نشینی منجر به نابودی «دولت ملی آذربایجان» و فرار رهبران آن به شوروی شد. شاه با همکاری سران ارتش و به‌ویژه رزم‌آرا در این جریانات خودی نشان داد و بر توانایی‌های ارتش تاکید کرد.

 

در آستانه انتخابات دوره پانزدهم دکتر مصدق و عده‌ای از هم‌فکرانش برای درخواست آزادی انتخابات در دربار متحصن شدند. شاه در خرداد ۱۳۲۶ سفری به آذربایجان کرد و طی آن خود را به‌عنوان نجات دهنده آذربایجان معرفی کرد. در این دوره شاه سعی داشت که با افزایش اختیارات خود و ارتش، قوام را برکنار کند. بالاخره مجلس به قوام رأی اعتماد نداد و دوره نخست‌وزیری او به پایان رسید.

 

پس از قوام باز هم حکیمی مدتی نخست‌وزیر شد و پس از بیست و سه هفته جای خود را به عبدالحسین هژیر داد که از حمایت شاه و دربار، به ویژه شاهدخت اشرف پهلوی برخوردار بود. شاه در این زمان سفری به اروپا کرد و در انگلیس مذاکراتی برای دریافت کمک‌های نظامی با مقامات انگلیس داشت. شاه همچنان بر تقویت ارتش و افزایش اختیارات مقام سلطنت پا می‌فشرد و خواستار تغییر قانون اساسی شده بود.

 

در سال ۱۳۲۷ شاه رسما از همسر اول خود فوزیه جدا شد.

 

پس از هژیر ساعد نخست‌وزیر شد. در ۱۵ بهمن سال ۱۳۲۷ در دانشگاه تهران به شاه تیراندازی شد ولی او با آن‌که زخمی شد جان به‌در برد. پس از آن حزب توده غیرقانونی اعلام شد و عده‌ای دستگیر شدند و آیت‌الله کاشانی تبعید شد و جو برای تأمین نظر شاه در افزایش اختیارات مساعد شد. دولت انتخابات مجلس موسسان را در شرایط حکومت نظامی برگزار کرد. مجلس موسسان با تغییر اصل ۴۸ قانون اساسی اختیار انحلال مجلسین را به شاه تفویض کرد.

 

در این دوره مذاکراتی بین نویل گس، از مقامات شرکت نفت ایران و انگلیس، و عباسقلی گلشائیان، وزیر دارائی دولت ساعد انجام شد و حاصل آن قراردادی بود که به قرارداد الحاقی گس-گلشائیان معروف شد. طبق این قرارداد، حق امتیاز ایران از نفت جنوب افزایش می‌یافت ولی در عین حال قرارداد اصلی یعنی قرارداد ۱۹۳۳ تغییری نمی‌کرد بلکه برپایه قانونی استواری قرار می‌گرفت.

 

دکتر مصدق اگرچه در دوره پانزدهم در مجلس حضور نداشت ولی به‌کمک نمایندگانی از جبهه ملی مثل حسین مکی، مظفر بقائی و ابوالحسن حائری‌زاده توانست از تصویب آن جلوگیری کند و عمر مجلس پانزدهم به‌پایان رسید. شاه در این دوره به مقامات بریتانیا اطمینان می‌داد که اگر با اصلاحات او و افزایش اختیاراتش موافقت کنند قرارداد الحاقی نیز به تصویب خواهد رسید. او بر اعمال نفوذ دربار و ارتش برای جلوگیری از انتخاب نمایندگان مخالف قرارداد در مجلس شانزدهم حساب می‌کرد.

 

با شروع انتخابات و روشن شدن اعمال نفوذهای وسیع در جریان آن، دکتر مصدق با عده‌ای از هم‌فکرانش در اعتراض به وضع انتخابات در دربار متحصن شدند. شاه با اکراه آنان را در کاخ پذیرفت ولی اعتراض آنان به انتخابات را قبول نکرد. دکتر مصدق و همراهانش در این تحصن جبهه ملی ایران را پایه گذاشتند که در سال‌های بعد نقش موثری در صحنه سیاسی ایران داشت. دکتر مصدق و چند تن دیگر از جبهه ملی در انتخابات مجلس شانزدهم (پس از ابطال صندوق‌های تهران و رأی‌گیری مجدد) به مجلس راه یافتند.

 

در همین دوره عبدالحسین هژیر که پس از نخست‌وزیری مدتی عملا و بعد رسما وزیر دربار بود به دست فدائیان اسلام کشته شد و این ضربه‌ای به دربار و شاه بود. مجلس شانزدهم پس از انعقاد به ساعد (که شاه دوباره بدون رای تمایل مجلس او را منصوب کرده بود) رای اعتماد نداد و دوران نخست‌وزیری او به‌پایان رسید، بدون این‌که بتواند قرارداد الحاقی را که دربار و دولت بریتانیا به تصویب آن نظر داشتند به تصویب برساند.

 

پس از ساعد، علی منصور با حمایت روشن سفارت و شخص سفیر بریتانیا یعنی لوروژتل، نخست‌وزیر شد. انگلیسی‌ها او را قادر به قبولاندن قرارداد الحاقی به مجلس می‌دانستند. منصور نیز بدون رای تمایل به نخست‌وزیری رسید و شاه به این ترتیب می‌خواست بر اختیارات خود تاکید کند.

 

در ۴ خرداد ۱۳۲۹ دکتر مصدق در نطقی مجلس موسسان را غیرقانونی خواند و به شاه نصیحت کرد که از اقدامات خلاف قانون اساسی دوری کند. وی همچنین از دخالت‌های دربار و اشرف پهلوی و رئیس ستاد ارتش در امور سیاسی کشور انتقاد کرد. او همچنین طرحی را برای تصویب پیشنهاد کرد که تصمیمات مجلس موسسان بی‌اعتبار شوند ولی این طرح تصویب نشد. احمد قوام نیز با انتشار نامه سرگشاده‌ای به‌شدت از شاه و تمایل او به کسب اختیارات بیشتر انتقاد کرد. حکیمی که اینک وزیر دربار بود نامه تندی در پاسخ به قوام فرستاد. در واقع دخالت‌های شاه و دربار در امور سیاسی ایران و نیز فساد دربار (اعم از مالی و غیره) در جامعه آنان را منفور ساخته بود و برخی سیاستمداران از این موضوع برای کسب وجهه استفاده می‌کردند. شاه به‌ویژه در این دوره از جبهه ملی بیمناک بود و براساس اسناد وزارت خارجه انگلستان بارها به شپرد سفیر جدید بریتانیا از جبهه بدگویی می‌کرد. در یک مورد گفته بود که او جبهه ملی را از حزب توده خطرناک‌تر می‌داند.

 

منصور برای جلب نمایندگان به خواسته‌های جبهه ملی با نظر مساعد برخورد می‌کرد. همچنین او آیت‌الله کاشانی را که پس از ترور شاه به لبنان تبعید شده بود به ایران دعوت کرد. بالاخره منصور قرارداد الحاقی را به مجلس تقدیم کرد ولی نظری در موافقت با آن ابراز نکرد و خواست که مجلس قرارداد را بررسی کند. بریتانیا که تردید منصور در دفاع از قرارداد را دید با نظر مثبت به نخست‌وزیری سرلشکر رزم‌آرا تمایل نشان داد. منصور در ۵ تیر ۱۳۲۹، به شرط اعزام به رم در سمت سفیر ایران در ایتالیا، استعفا کرد.

 

در سال ۱۳۲۹ شاه با همسر دوم خود ثریا اسفندیاری ازدواج کرد.

 

رزم‌آرا که در ارتش به‌خاطر سخت‌کوشی و مدیریت خود صاحب نامی بود وارد سیاست شده بود و با ایجاد پیوند با محافل سیاسی به ویژه اشرف پهلوی امیدوار به نخست‌وزیری بود. شاه و بریتانیا نیز می‌خواستند که فرد مؤثری که از اقدامات مختلف نترسد نخست‌وزیر شود و کار قرارداد الحاقی را تمام کند.

 

بار دیگر شاه بدون رای تمایل مجلس نخست‌وزیر جدید، یعنی رزم‌آرا را منصوب کرد. دکتر مصدق و جبهه ملی به‌شدت با او مخالفت کردند ولی او توانست رای اعتماد از مجلس را به دست آورد. رزم‌آرا زیر فشار بریتانیا از مجلس خواستار تصویب قرارداد الحاقی شد ولی مخالفت مصدق و جبهه ملی بجای این کار منجر به مطرح شدن پیشنهاد ملی شدن نفت در سراسر ایران شد. موضوع منحل کردن مجلس به دست شاه برای باز کردن دست رزم‌آرا نیز در میان طرفداران بریتانیا مطرح بود ولی شاه که دیگر از قدرت گرفتن رزم‌آرا و احتمال سرنگونی خود به دست او بیم‌ناک شده بود به مخالفان او پیوست. رزم‌آرا که از تصویب قرارداد الحاقی مایوس شده بود بدون این‌که اعلام کند می‌خواست با پشتیبانی ظاهری از اندیشه ملی شدن نفت قرارداد جدیدی را پیشنهاد کند که عملا حق امتیاز ایران را به ۵۰ درصد می‌رساند. ولی مقامات شرکت نفت ایران و انگلیس به شدت با این فکر مخالفت کردند. رزم‌آرا در ۱۳ اسفند ۱۳۲۹ ظاهراً به دست یکی از اعضای فدائیان اسلام کشته شد، اگر چه هنوز روشن نیست که چه کسانی واقعا در کشتن او دست داشتند.

 

پس از کشته شدن رزم‌آرا، شاه باز هم بدون کسب رأی تمایل مجلس، حسن علا را به نخست‌وزیری برگزید. علا پس از چند روز ناگهان استعفا کرد و شاه آماده بود تا سید ضیاءالدین طباطبائی را به نخست‌وزیری برگمارد. گفته می‌شد که شاه با انحلال مجلس و سید ضیاء با دستگیری مخالفان جلوی روند ملی شدن نفت را خواهند گرفت. در جلسه‌ای در مجلس شورای‌ملی، جمال امامی به مصدق پیشنهاد نخست‌وزیری کرد، با این فکر که او قبول نخواهد کرد و سپس سید ضیاء نخست‌وزیر خواهد شد. در واقع سید ضیاء هم‌زمان با این جلسه نزد شاه بود و منتظر بود تا با رأی تمایل مجلس نخست‌وزیر شود. ولی دکتر مصدق نخست‌وزیری را قبول کرد و نقشه‌های شاه و انگلیسی‌ها و سید ضیاء و دیگران عملی نشد.

 

قدرت شاه در دوره نخست‌وزیری مصدق روزبه‌روز کمتر می‌شد و تمام کوشش‌های او و دربار با اقدامات متقابل مصدق خنثی می‌شد. به خاطر محبوبیت مصدق و امر ملی شدن نفت، شاه نیز در ظاهر از او پشتیبانی می‌کرد ولی عملا در برکناری او می‌کوشید. در رویداد ۳۰ تیر ۱۳۳۱ ارتش به طرفداران مصدق و کمونیستهای افراطی تیراندازی کرد و عده‌ای کشته شدند.

 

کودتای ۲۸ مرداد

مقالهٔ اصلی: کودتای ۲۸ مرداد

 

در ۲۸ مرداد ۱۳۳۲ (۱۹ اوت ۱۹۵۳) سازمان‌های جاسوسی بریتانیا و ایالات متحده امریکا با کودتا، دکتر مصدق را برکنار کرده و محمدرضا شاه پهلوی را که پس از شکست کودتای ۲۵ مرداد به رم رفته بود بازگرداندند و به قدرت رساندند.

 

پس از کودتا

پس از کودتای ۲۸ مرداد شاه به امریکا نزدیک‌تر شد. دولت آیزنهاور نیز با ارسال کمک‌های مالی و نظامی حکومت او را تقویت کرد. در شرایط سرکوب و خفقان پس از ۲۸ مرداد، مذاکرات مربوط به قرارداد نفت بین ایران و نمایندگان شرکت‌های بزرگ نفتی جهان آغاز شد و بالاخره قرارداد کنسرسیوم تصویب شد. در این قرارداد که به قرارداد امینی-پیج نیز معروف شده‌است برخلاف قانون ملی شدن نفت ایران باز هم اکتشاف و استخراج و فروش نفت به دست شرکت‌های خارجی سپرده شد و ایران به دریافت حق امتیاز (با نام مبهم «پرداخت اعلام شده») اکتفا کرد.

 

در ۱۶ آذر ۱۳۳۲، در آستانهٔ سفر ریچارد نیکسون، معاون آیزنهاور به تهران، تظاهراتی در دانشگاه تهران در اعتراض به قرارداد کنسرسیوم و سفر نیکسون رخ داد و در آن سه نفر از دانشجویان کشته شدند. شاه که از قدرت گرفتن زاهدی بیمناک بود، بالاخره او را کنار گذاشت و حسین علا را به نخست‌وزیری منصوب کرد. کسی که به رغم گرایش آشکار به سیاست‌های انگلستان، چندی در همراهی با قوام به امریکا نزدیک شده بود. علا به سبب نرمش در موضعگیری‌ها، برای چنین روزی مناسب می‌نمود.

 

پس از انعقاد قرارداد کنسرسیوم در سال ۱۳۳۳ و برکناری دولت کودتا، دوباره دربار رونق گرفت و شاه که گمان می‌کرد تنها راه غلبه بر مشکلات داخلی و بحران‌های منطقه‌ای نظامی‌گری است و اقتصاد نفتی ایران را معطوف به گسترش و توسعه تشکیلات نظامی و خرید تسلیحات کرد. حسین علاء که آخرین حلقه از رجال قاجار محسوب می‌شد برای چنین روزی برگزیده شده بود.

 

در آن سال‌ها بیش از آنکه امریکا از نفوذ شوروی در خاورمیانه نگران بوده باشد، جمال عبدالناصر زبان مشترک اعراب، انگلستان را به وحشت انداخته بود. برای پیشگیری از نفوذ و گسترش نهضت مصر، ایران می‌بایست در رأس پیمان نظامی باشد؛ «پیمان بغداد» (که بعدها با خروج بغداد از آن به «پیمان سنتو» شهرت یافت). کشورهای ایران، عراق، ترکیه و پاکستان زیر نظر انگلستان اعضای پیمان بغداد بودند.

 

پس از علا، دکتر منوچهر اقبال به نخست‌وزیری رسید. او که همیشه از نزدیکان دربار بود و اغلب خود را «چاکر اعلیحضرت» می‌خواند به تقویت دربار و افزایش قدرت شاه و زیر پا گذاشتن آنچه از سنت‌های مشروطیت باقی مانده بود کمک کرد. در این دوره شاه به قدرت کامل سیاسی در ایران دست یافت و تمام مخالفان خود را ساکت یا سرکوب کرد. تأسیس سازمان اطلاعات و امنیت کشور معروف به «ساواک» با کمک امریکا و اسرائیل نقش مهمی در سرکوب‌ها و نیز گسترش نارضایتی داشت. دوباره انتخابات، همچون دوره رضاشاه، بر اساس فهرست تائیدشده توسط شاه انجام گرفت.

 

در عین حال شاه به مدرنیزه کردن ایران پرداخت و مراکز علمی و فرهنگی کشور را گسترش داد. انجام اصلاحات سیاسی و اجتماعی از جمله تصویب قانون اصلاحات ارضی و اعطای حق رای به زنان از مهم‌ترین فعالیت‌های حکومت وی بود.

 

انقلاب سفید

محمد رضا شاه پهلوی در ژانویه سال ۱۹۶۲ به انجام اصلاحاتی پرداخت که بعدها به طور رسمی «انقلاب سفید» یا «انقلاب شاه و مردم» نام گرفت. روشنفکران و بخشی از روحانیت شیعه که با شیوه حکومت شاه مخالف بودند به مبارزه جدی با او برخاستند.

 

انقلاب و ترک ایران

آیت‌الله خمینی روحانی شیعه مشکلات زیادی را برای دولت امریکا و حکومت شاه به وجود آورد. خمینی مردم را به قیام فراخواند. شاه برای حفظ امنیت در کشور به اقداماتی دست زد که حکومت را دچار خطر کرد. به دستور شاه، خمینی از عراق به پاریس تبعید شد. درگیری حکومت شاهنشاهی با مردم به اوج خود رسید. سرانجام انقلاب مردم به رهبر خمینی او را به ترک ایران وادار کرد.

 

پایان زندگی

شاه که خواهان حمله ارتش به تظاهر کنندگان نبود به ظاهر برای درمان پزشکی به ایالات متحده امریکا رفت. واکنش گروه «دانشجویان خط امام» تصرف سفارت‌ امریکا بود. آنها بسیاری از کارمندان امریکایی را به گروگان گرفتند. بعد از تایید این کار توسط خمینی، دولت ایران اعلام کرد که تا زمانی که امریکا، شاه را برای محاکمه تسلیم نکند گروگان‌ها آزاد نخواهند شد.

 

شاه پس از خروج از بیمارستان ابتدا به پاناما و مکزیک سپس از آن جا به مصر رفت. او در سن ۶۱ سالگی در ۵ مرداد ۱۳۵۹ (۲۷ ژوئیه ۱۹۸۰) در اثر بیماری سرطان غدد لنفاوی در مصر درگذشت. پیکر وی همینک در مسجد الرفاعی مصر و به طور موقت دفن شده‌است. گفتنی است که همه ساله مراسم یادبودی توسط دوستداران او در مسجد الرفاعی مصر برگذار می‌شود که در آن اعضا خاندان سلطنتی ایران نیز شرکت می‌کنند.

 دختران محمد رضا شاه

محمدرضا شاه پهلوی در خلال ازدواجهای خود دارای ۳ دختر به نامهای شهناز، فرحناز و لیلا شد. شهناز از ازدواج اول او و فرحناز و لیلا از ازدواج سوم او بودند. آنها به دلیل سن و سال پایین و حضور عمه‌های قدرتمند چندان مجالی برای عرض اندام در دربار نیافتند. تولد شهناز پهلوی (در آبان سال ۱۳۱۹ش) با خشم و ناراحتی خاندان پهلوی توأم شد. چرا که این خانواده برای به دنیا آمدن فرزند پسری که جانشین و ولیعهد محمدرضا پهلوی باشد نقشه‌ها کشیده بودند.
در این میان رضاشاه، بزرگ خانواده پهلوی، کسی که در تمام مدت حضور ملکه فوزیه در ایران سعی کرده بود با توجهات ویژه دل او را به دست آورد، پس از شنیدن این خبر خشمگین شد و از فرط عصبانیت تمام وسایل روی میز دفترش را با عصا به پایین پرت کرد! او از آن زمان کمتر به فوزیه توجه کرد و اعضای خانواده پهلوی علی‌الخصوص تاج‌الملوک از در ناسازگاری با فوزیه برآمدند. تا اینکه فوزیه ایران را ترک نمود و سال بعد به دلیل پافشاری فوزیه، دربار ایران ناچار شد طلاق او را صادر کند. (۱۳۲۶) از این پس شهناز که از یک سو از محبت مادر جدا شده بود و از سوی دیگر پدر را به دلیل مشغله و خوشگذرانی در کنار خود نداشت تنها شد. روابط او با عمه‌ها و مادربزرگش چندان گرم نبود. چرا که از یک طرف آنها را برای رفتن مادرش مقصر می‌دانست و از طرف دیگر از همان ابتدای تولد از آنها محبتی ندیده بود.
در نهایت به دلیل دلتنگی‌های شهناز قرار شد که جهت تحصیل به یک مدرسه و سپس کالجی در اروپا فرستاده شود. او از سن ده سالگی با ثریا به عنوان نامادری روبه رو گشت، با تمام تلاشهای ثریا هرگز با او از در دوستی درنیامد ، تنها پس از کودتای ۱۳۳۲ حاضر به بازگشت به ایران شد. اندکی بعد به خواست شاه در سال ۱۳۳۵ به عقد اردشیر زاهدی پسر فضل‌الله زاهدی عامل کودتای ۱۳۳۲ درآمد. پس از به دنیا آمدن تنها فرزندشان مهناز در سال ۱۳۳۷، به سبب عیاشی اردشیر زاهدی، شهناز شاهزاده تنهای دربار به تنگ آمده و تنها با دخترش در حصارک ساکن گشت و به تدریج به مواد مخدر (ال. اس. دی) روی ‌آورد. وی در سال ۱۳۴۳ش پس از فوت سرلشکر فضل‌الله زاهدی از اردشیر زاهدی جدا شد و به زندگی هیپی‌گری و کولی‌وار رو آورد. پس از مدتی به سویس رفت.
در آنجا با خسرو جهانبانی فرزند سپهبد جهانبانی که مشغول تحصیل در رشته نقاشی و یک هیپی تمام عیار بود آشنا گشت و اندکی بعد بدون اجازه دربار با او ازدواج کرد. وی سالها پس از به دنیا آمدن دختر دوم فوزیه و پسرش کیخسرو در آنجا ‌ماند تا اینکه به وساطت فرح دیبا بخشیده شده و به ایران آمد. شهناز پیش از انقلاب به مذهب رو آورد و نام خود را به هاجر تغییر داد. وی از آن به بعد با روسری در مجالس خصوصی شرکت می‌کرد. شاه در روزهای آخر حیات مایملک خود را بین فرزندانش تقسیم کرد به میزان هشت درصد از ارث خود را به شهناز بخشید و دو درصد را به فرزندش (مهناز) داد و جمعاً ده درصد از ارث شاه به آنها رسید. ولی شهناز که پس از فوت پدرش به تقسیم‌بندی ارث واقف شد و دانست که به او حدود هفت درصد کمتر از فرحناز و لیلا داده‌اند به دادگاه فرانسه شکایت برد. مع ذلک با همان میزان هشت درصد صاحب پول و ملک زیادی شد که خود شوهر و فرزندانش بتوانند به راحتی در پاریس زندگی کنند. او از سیاست به کلی دور بود و راحتی خود را در آزادی از قیودات دربار و سیاست و توطئه‌بازی به شمار می‌آورد.
فرحناز دختر دوم محمدرضاشاه در سال ۱۳۴۱ (اسفند ماه) به دنیا آمد. در ابتدا تحت تعلیم مربی سویسی به آموختن زبان فرانسه مشغول شد و سپس در دبستانی در جنب قصر نیاوران که برای خانواده پهلوی و پاره‌ای از رجال بنا شده بود به تحصیل پرداخت. شانزده ساله بود که به دلیل انقلاب اسلامی ناچار به ترک ایران شد، و در امریکا مشغول به تحصیل گشت. او با سرمایه هنگفتی که از ۱۵% ارثیه پدرش به دست آورد، سهامدار چند مؤسسه و کارخانه بزرگ امریکا گشت و اکنون به حال تجرد در آمریکا زندگی می‌کند. روابط او با علیرضا برادر کوچکترش بهتر از سایر خواهر و برادرها بود.
لیلا سومین دختر محمدرضا پهلوی و آخرین فرزند او و فرح پهلوی است که درسال ۱۳۴۹ (فروردین) در کاخ نیاوران به دنیا آمد و تحت تربیت معلم و دایه سویسی قرار گرفت. هشت ساله بود که با والدینش به حالت تبعید از ایران خارج شد و در طول دوران دربه دری همراه پدر و مادر بود. ده ساله شده بود که در قاهره در یک مدرسه امریکایی نامنویسی کرد و مدتی بعد برای آنکه ناظر مرگ پدر نباشد راهی اسکندریه شد در آنجا بود که خبر مرگ پدر را شنید و به امریکا رفت.
او به ناچار تا مدتها مجبور به دوری از مادر بود. وی با وجود داشتن تحصیلات عالیه در رشته ادبیات تطبیقی به شدت افسرده بود و از سردردهای شدید میگرن و دردهای عضلانی رنج می‌برد. همین امر باعث شده بود که گوشه عزلت گزیند و در جمع دوستان حاضر نشود. شکست عشقی او آخرین قطره از این جام بود که او را لبریز ساخت و در ۳۱ سالگی دست به خودکشی زد. علت مرگ او را استعمال بیش از حد قرصهای مسکن و داروهای قوی بیان کرده‌اند. او در سال ۱۹۸۸ م در کنار قبر مادربزرگش در پاریس دفن شد.

تکلیف زیان دیده به کاستن از خسارت

دكتر سيد محسن سادات اخوي - دكتر محمود كاشاني

چكيده
تعهد زيان ديده به كاستن از خسارت كه يك قاعده پذيرفته شده در حقوق كامن لا است ، دفاعي است كه ار سوي خوانده دعواي مسؤوليت ابراز مي شود . مفهوم اين قاعده اين است كه زيان ديده از نقض قرار داد يا فعل زيان بار خوانده وظيفه دارد به طور متعارف از وقوع زيان جلوگيري يا از گسترش دامنه آن بكاهد. چنانچه خوانده دعواي بتواند كاهلي او را اثبات كند از پرداخت آن بخش از زيان كه قابل اجتناب بوده معاف مي شود.

تحليل اين نهاد در حقوق ما نشان مي دهد كه اجراي اين قاعده از يك سو معقول و سهل است و از سوي ديگر ملاحظه قلمرو اصلي آن يعني قرارداد ها آن را محال مي نماياند .در اين مقاله سعي شده است با بيان مفهوم و مباني اين قاعده تحليل شود كه هر گاه كاستن از زيان در گرو انجام موضوع تعهد يا تكليف طرف قرارداد باشد موقوف به قاعده اي پيشين است. اين قاعده پيشين عبارت است از لزوم ايفاي عين موضوع تعهد در حقوق ما و اصل پرداخت خسارت به جاي ايفاي عين قرارداد در حقوق كامن لا.به يك تعبير ، اين قاعده اقتضاي متعارف را در دو نظام ، متفاوت مي سازد بدون اينكه به اصل لزوم رفتار متعارف خواهان ، خدشه اي وارد كند. واژه هاي كليدي : 1ـ كاستن از خسارت  2ـ زيان ديده 3ـ حقوق كامن لا 4ـ متعارف  5ـ نقض قرار داد

• 1ـ مقدمه

وارد كننده زيان ملزم است كه تمام زيانهاي ناشي از فعل يا ترك فعل خود را كه به زيان ديده وارد گرديده جبران كند . هدف قواعد مسؤوليت مدني نيز اين است كه هيچ زيان ناروايي جبران نشده باقي مي ماند. با وجود اين ، اصل جبران كامل زيان (1) در پاره اي موارد تامين نمي گردد و به عللي بخشي از زيان در حكم دادگاه جبران نشده باقي مي ماند  . خواهان زيان وارده به خود را ارزيابي و ميزان آن را به دادگاه ارايه نموده ولي دادگاه به جبران همه آن حكم نداده است. به عنوان نمونه هنگامي كه مستقيم بودن ورود زيان اثبات نمي شود يا رابطه سببيت عرفي احراز نمي شود يا فعل يا ترك فعل خواهان يا شخص ثالث نيز دخالت دارد  و نظاير آن در اين گونه موارد  ورود زيان محرز است ، ولي خوانده مسؤول يا ملزم به جبران همه آن نمي شود. علاوه بر اين در برخي از نظامهاي حقوقي به دادرس اجازه داده شده است با در نظر گرفتن ميزان تقصير خوانده خسارت قابل پرداخت را كاهش دهد يا چنانچه حكم به جبران تمام خسارت، خوانده را در تنگدستي قرار مي دهد آن را به تناسب تعديل كند.

همچنان كه ملاحظه مي شود در موارد فوق ، گاه شرايط و اركان فني مسؤوليت مدني و تبعا التزام خوانده به جبران زيان ثابت نمي شود و گاه علي رغم اثبات اركان مسؤوليت، براي رعايت عدالت و انصاف از خسارت قابل پرداخت كاسته مي شود برخي از مؤلفان همه اين موارد را تحت عنوان كاستن از خسارت (2) آورده اند (استول ، 154: 1963). اما قاعده ديگري كه در حقوق كامن لا به خوبي جا افتاده ، نظريه اي است كه به موجب آن خواهان نمي تواند جبران زياني را درخواست كند كه مي توانسته با انجام اقدامات متداول از آن جلوگيري كند . در اينجا بر خلاف مواردي كه پيش از اين بدان اشاره شد، ارگان مسؤوليت مسلم و الزام خوانده به جبران زيانهاي ناشي از خطا يا نقض عهد ثايت است . ولي از آنجا كه خواهان امكان متعارف پرهيز بخشي از تمام يا بخشي از زيان را داشته استحقاق دريافت خسارت بابت آن بخش از زيان را ندارد.براي نمونه ، مسأله وظيفه كاستن از خسارت درخصوص قرار داد استخدامي و نقض عهد توسط كارفرما مطرح شده است .

در دعواي بريس عليه كالدر قضيه از اين قرار بود:

خواندگان ، كه اعضاي يك شركت مركب از چهار شريك بودند، خواهان را به عنوان مدير يك شعبه تجاري خود ، براي مدت 2 سال استخدام كردند . پنج ماه بعد ، آن شركت به واسطه بازنشستگي دو نفر از اعضا منحل گرديد و امور تجاري به دو نفر باقيمانده واگذار گرديد . اينان پيشنهاد كردند كه خواهان را با همان شرايط قراردادي سابق به استخدام در آورند . اما او اين پيشنهاد را رد كرد. انحلال شركت از ديدگاه قانون ، اخراج غير قانوني خواهان محسوب مي شد و خواهان در طرح دعواي بر مبناي نقض قرارداد  ، درخواست دستمزدي را نمود كه براي تمام مدت دو سال به او پرداخت مي گرديد . مقرر گرديد كه او تنها استحقاق دريافت خسارت اسمي را دارد، زيرا او به طور نا معقولي پيشنهاد استخدام مجدد را كه مي توانسته به كاستن از زيان او منتهي شود نپذيرفته است ( كلي ، 187 : 1996 ). از اين قاعده به دو تعبير ياد مي شود. گاه از آن به دكترين نتايج قابل اجتناب (3) تعبير مي شود . مراد اين است كه در زنجيره پديد آمدن زيان ، چنانچه در زماني اين امكان فراهم آيد كه خواهان بتواند با انجام اقدامات متداول از بروز يا توسعه زيان جلوگيري كند و از انجام آن خودداري كند، خوانده اجباري به جبران آن بخش از زيان كه قابل جلوگيري توسط خواهان بوده ندارد . و گاه از اين قاعده به كاستن خسارت(4) تعبير مي شود . و چون اين زيان ديده است كه بايد اقدامات متعارف جهت كاستن از خسارت وارده به خود را انجام دهد ازآن به تكليف زيان ديده به كاستن خسارت تعبير مي شود، گفته مي شود كه خواهان ( زيان ديده ) تكليف دارد كه نسبت به مسأله ورود زيان بي تفاوت نباشد و هر زمان امكان جلوگيري از بروز خسارت يا توسعه آن براي وي وجود داشته باشد، به انجام اقدامات لازم جهت كاستن از آن دست يازد.

• 2ـ مفاهيم و اصول قاعده

به موجب قاعده تكليف كاستن از خسارت، زيان ديده بايد تلاش خود را براي انجام اقدامات متعارف جهت پرهيز از زيانهاي بعدي به كار گيرد . در بررسي مفاد قاعده ، دو نكته اساسي به نظر مي رسد؛ تكليف به اجتناب از خسارت ، از كجا ناشي مي شود و مبناي پيدايي اين تكليف كجاست؟ منظور از اقدامات متعارف چيست و معيار تشخيص آن كدام است؟

1ـ2 ـ مساله تكليف جلوگيري از زيان

خوانده دعواي مسؤوليت مي تواند براي كاستن مسؤوليت خود به كوتاهي خواهان در اجراي تكليف به اجتناب از خسارت استاد كند . در حقوق انگليس نسبت به وجود اين تعهد يا تكليف براي زيان ديده ترديد شده است (زيفزه  415 : 1993)، و در حقوق ما نيز اولين سوالي كه مطرح مي شود اين است كه اين تعهد براي خواهان از كجا ناشي مي شود؟ زيرا پيدايش يك تكليف يا تعهد ، سبب حقوقي مي خواهد تا نقض آن موجب مسؤوليت شود.

ژدليل طرح اين سؤال در حقوق كامن لا ، اين چنين بيان شده است كه چگونه مي توان از وجود تعهدي براي خواهان ( زيان ديده ) صحبت كرد، در حالي كه در مقابل هيچ حقي براي خوانده ( وارد كننده زيان ) به الزام وجود ندارد؟ بدون ترديد نمي توان گفت خوانده حق دارد از دادگاه الزام خواهان را به انجام اقدامات متعارف جهت پرهيز از زيان وارده به خود بخواهد .

اگر خوانده چنين حقي ندارد چگونه مي توان از تعهد خواهان سخن به ميان آرود؟ همين ايراد با توجه به تعريفي كه نويسندگان ما از مفهوم تعهد به عمل آورده اند نيز به ذهن مي رسد . ( جعفري لنگرودي ، 5 : 1363 ) چنانچه حق الزام متعهدله ، از عناصر تعريف تعهد ذكر شود ، در اينجا نمي توان از تعهد خواهان صحبت كرد .

از همين رو برخي از نويسندگان تصريح به تعهد خواهان به كاستن از خسارت را نادست خوانده ، و تذكر داده اند كه ضمانت اجراي عدم اقدام زيان ديده تنها اين است كه اجازه درخواست خسارت بابت زيانهايي كه به انجام اين تعهد ازآن اجتناب مي شده را نمي دهد . قاضي پيرسون در دعواي دابيشير عليه واران ـ در اين خصوص نظر داده است كه : ضروري است تا ماهيت واقعي آنچه در اصطلاح تكليف به كاستن از زيان ناميده مي شود مورد ارزيابي قرار گيرد : خواهان ، هيچ تعهد قراردادي به اتخاذ روشهاي ارزانتر ندارد. اگر او مي خواهد كه راه پر هزينه تري را برگزيند كاملا آزاد است كه چنين كند و با انجام اين كار او مرتكب هيچ خطايي عليه خوانده يا هر شخص ديگري نشده است ( استول ، 54 : 1963)

مفهوم واقعي اين قاعده اين است كه خواهان نمي تواند مبالغي بيش از آنچه او به طوي معقول لازم داشته تا زيان را تعديل كند ، از راه درخواست خسارت به خو انده تحميل كند، به عبارت ديگر او كاملا استحقاق دارد تا به هر ميزان كه مي خواهد افراطي و ولخرج باشد اما نمي تواند اين كار را به هزينه خوانده انجام دهد ( استول ، 54 : 1963).در حقوق ما نيز آشنايي ذهني با مفهوم تعهد و تقصير موجب شده كه سوال فوق به گونه اي ديگر مطرح شود : حتي اگر از تعهد ياد نشود ،مسؤول شناختن شخص بايد به واسطه نقض تعهد سابق باشد. زيرا اگر خواهان بابت عدم پيشگيري از زيانهاي قابل اجتناب ، مسؤول شناخته مي شود بايد ترك فعل او تقصير محسوب شود  و مي دانيم كه تقصير در مقام ترك فعل وابسته به اين است كه انجام فعل ، خود ، موضوع تعهد الزام آور باشد( امامي ، 246 : 1364) .

به نظر مي رسد ، اولا : اين كه حق مثبت مبني بر الزام ، جزء عناصر تعريف باشد محل ترديد جدي است ، ثانيا ، بر خلاف آنچه اظهار شده ضرورتي ندارد تعهدي كه تخلف از آن تقصير و مستلزم مسؤوليت است ، تعهد ناشي از قانون يا قرارداد باشد ، بلكه تخلف از تعهدات عرفي كه از آن تعبير به رفتار غير متعارف مي شود نيز تقصير محسوب مي شود.به تعبير برخي از حقوقدانان از لحاظ منطقي هيچ دليلي وجود ندارد كه انجام دادن كاري كه انساني متعارف  مرتكب نمي شود تقصير باشد ولي انجام ندادن كاري كه انسان متعارف به جاي آورد خطا محسوب نشود ( كاتوزيان ، 308:1374) پس اگر به طور مرسوم از زيان ديده انتظار برود كه جلوي بروز يا توسعه زيان را بگيرد و او چنين نكند غير معمول رفتار كرده و نقض تعهد عرفي نموده است . همچنين همه آنچه در خصوص مفهوم تقصير و لزوم احراز تعهد سابق ، گفته مي شود بنابر آنچه مطابق مواد 951 تا 953 ق .م در تعريف آمده نسبت به حق يا مال ديگري ، و ضمانت اجراي آن ، الزام به پرداخت خسارت به غير است .

اين در حالي است كه موضوع بحث ، ايراد ضرر به خوانده يا اثبات مسؤوليت براي خواهان جهت پرداخت به غير نيست ، بلكه منظور عدم توانايي خواهان در درخواست خسارت ، بابت آن بخش از زيان است كه به طور نا متعارف از آن اجتناب نكرده است .

در نهاد مشابه ديگر ، يعني نهاد تقصير مشترك نيز خواهان در وارد ساختن زيان به خود دخالت دارد ، در حالي كه ترديدي در محروميت او از درخواست خسارت و حتي اطلاق تقصير بر فعل يا ترك فعل نامتعارف خواهان وجود ندارد. به عنوان نتيجه مي توان گفت كه در تشخيص رفتار شخص نسبت به خودش ، وجود تعهد سابق ضرورت ندارد، و شناسايي تعهد سابق فقط در رابطه فرد با ديگران است ، در اينجا و بحث اين است كه تا چه اندازه حقوق از شخصي كه احترام خود يا مال خويش را نگاه نداشته و به اقتضاي متعارف نسبت به خويش رفتار نكرده ، حمايت مي كند و آيا اساسا شخص مي تواند به گونه اي نامتعارف رفتار كند و حمايت حقوقي را با قرار دادن مسؤوليت بر غير انتظار داشته باشد؟

2ـ2 ـ حدود تكليف جلوگيري از زيان

زيان ديده براي اجتناب از خسارت بايد به اقداماتي دست يازد كه براي جلوگيري از آن لازم است . با وجود اين ، اين تكليف نا محدود و بدون قيد و شرط نيست . انجام اين اقدامات نبايد براي او مستلزم هزينه ، ريسك يا آثار معنوي نامطلوب باشد . به موجب بند يك بخش 5 ، 3 مجموعه قواعد تدوين شده حقوق آمريكا ـ 1979 ( 5).درخواست خسارت بابت زيانهايي كه زيان ديده مي توانسته بدون تحمل مخاطره ، مشقت يا تحقير ناروا از آن اجتناب كند امكان پذير نيست .مسأله متعارف بودن نيز يك امر موضوعي است كه با توجه به همه شرايط و اوضاع و احوال پيرامون قضيه سنجيده مي شود و از اين رو امكانات مالي زيان ديده و بويژه اطلاع او از نقض قرارداد يا فعل زيانبار ، هزينه لازم براي احتراز از آن بويژه تناسب آن با خسارت قابل اجتناب مد نظر قرار گيرد. (پروسر، 433:1994).

از آنجا كه در استناد به قاعده وظيفه كاستن از زيان، خوانده مدعي است كه خواهان فرصت متعارف اجتناب از زيان را داشته و در انجام آن كوتاهي ورزيده، بار اثبات ادعا را نيز بر دوش دارد. اثبات اين امر به راحتي فراهم نيست زيرا اولا: خوانده در وضعيت نقض قرار داد به سر مي برد و نمي تواند از خواهان غير مقصر ، انجام اقدامات ويژه اي را انتظار داشته باشد.

به همين دليل نيز متعارف بودن اقدام لازم جهت كاستن از خسارت به طور محدود تفسير مي شود. ثانيا اثبات متعارف بودن يك اقدام منوط به اطلاع از همه شرايط و اوضاع و احوال موضوعي خواهان است ، كه اين امر بويژه در روابط اقتصادي  و قراردادها دشوار است ( گاتز و اسكات 972: 1983).

در حقوق كامن لا ، عمده بحث ذيل اين قاعده حول محور اقتضاي متعارف مي چرخد ، مطالعه آراي قضايي و تجزيه و تحليل ان به طور كلي بدين منظور است كه در نظام حقوقي كه بر سابقه قضايي مبتني است ، با ارايه تصويري از آنچه دادگاهها در اوضاع و احوال خاص هر دعواي ، متعارف تشخيص داده اند ، اصولي به عنوان راهنما براي طرفين قرارداد و هيأت منصفه كه مرجع اصلي تشخيص قابل اجتناب بودن خسارت است ، ارائه گردد. به عنوان نمونه به دعواي زير و تشخيص دادگاه در اقتضاي رفتار متعارف توجه مي كنيم:در دعوي پايزولت عليه ساندرس به موجب قرارداد بيع .

كه كالا مي بايست به اقساط تحويل مي گرديد، پرداخت ثمن بايد ظرف يك ماه از تحويل هر بخش ، منهاي تخفيفي معادل دو و يك دوم درصد انجام مي گرفت و اما خريدار در پرداخت به موقع قسط اول ثمن براي اولين بخش تحويل شده كوتاهي كرد .فروشنده اين امر را يك دليل كافي براي فسخ قرارداد تلقي كرد ، ولي به خريدار پيشنهاد كرد كه اگر ثمن را در زمان تحويل هر بخش به صورت نقدي بپردازد.او به تحويل كالا ادامه خواهد داد. اين پيشنهاد از سوي خريدار رد شد ، قيمت كالا بالا رفت و خريدار از بابت نقض قرار داد فروشنده را تحت تعقيب قرار داد.

مقرر گرديد كه از يك سو مسؤوليت فروشنده نسبت به خسارت وارده به خريدار محرز است زيرا اوضاع و احوال مربوط به او اجازه فسخ قرار داد نمي دهد . از سوي ديگر مشتري تكليف داشته تا زيان خود را با قبول پيشنهاد فروشنده ، كاهش دهد . از اين رو خسارت قابل درخواست توسط خريدار تفاوت بين ثمن قراردادي و قيمت كالا در بازار نيست ، بلكه زياني است كه خواهان ( خريدار ) در صورت قبول پيشنهاد جديد متحمل مي شد قاضيscrutionls گفت كه در قراردادهاي تجاري معمولا معقول است كه پيشنهاد بعدي شخصي كه در وضعيت نقض عهد است پذيرفه شود... .

در پايان ، دادگاه خسارت را به مبلغي كه معادل از دست دادن 30 روز اعتبار بود ارزيابي نمود . به عبارت ديگر اگر خسارت در حالت عادي تفاوت بين ثمن قراردادي و ثمن مثل در بازار بود، در اين مورد كه خريدار مي توانست پيشنهاد فروشنده را بپذيرد اين خسارت پذيرفته نشد و تنها به مبلغي كه معادل از دست دادن 30 روز اعتبار بود و خريدار از آن محروم شده بود حكم داده شد.

نويسندگان پس از ذكر اين دعواي گفته اند كه به نظر مي رسد ، انتظار از خواهان براي قبول پيشنهاد جديد و متفاوت خوانده ، متعارف محسوب مي شود ( چشاير و همكاران ، 616: 1976).با وجود اين آنچه به طور كلي در بيان معيار معقوليت گفته شده حاكي از آن است كه خواهان بايد به طريق مناسب اقتصادي و همانند يك انسان محتاط متعارف رفتار كند . ضابطه نيز در رفتار مناسب اقتصادي تجزيه و تحليل هزينه منافع است .
 

• 3ـ مبناي نظري قاعده

1ـ3ـ رابطه سببيت

يكي از اركان اصلي طرح دعوي مسؤوليت اين است كه بايد يك ارتباط متعارف بين فعل يا ترك فعل خوانده وخسارتي كه خواهان متحمل گرديده وجود داشته باشد . از اين ارتباط به رابطه سببيت و از آن عامل در دادگاههاي كامن لا به سبب مستقيم يا سبب قانوني تعبير مي شود . علي رغم همه معيارهايي كه براي تشخيص سبب ورود زيان ارايه شده با اذعان به اين كه تشخيص علت و رابطه سببيت يك امر موضوعي است ونه يك امر حقوقي ، گفته شده است كه بايد عرف فعل يا ترك فعل خوانده را در ميان همه اسباب و شرايط سبب مؤثر بشناسد و زيان را به آن نسبت دهد . رايج ترين توضيح در بيان مبناي قاعده ارجاع به عنصر سببيت است . آيا مطابق قواعد معمول خسارت زيان از نقض قرار داد حادث شده است يا خير ؟ اين مورد يكي از مصاديق مسأله سببيت است . چنانچه مالك كشتي خواه به موجب انجام فعلي كه در اوضاع و احوال مربوطه نامتعارف است و خواه به موجب كوتاهي در اجتناب از خسارت سبب ورود زيان گردد ، در اين صورت خوانده به تناسب از مسؤوليتي كه در حالت عادي برعهده او قرار گيرد ، رهايي مي يابد ( چشاير و همكاران 15ـ1976 ) اين مبنا در آراي قضايي بيان شده و به تعبير يكي از نويسندگان بيش از اين كه امري را اثبات كند دعوي را حل و فصل كرده است به عبارت ديگر نتيجه را بدون هيچ توضيحي اعلام مي كند ( بريج 177ـ989)

2ـ3ـ غير منتظره بودن زيان

مبناي نظري ديگري كه براي قاعده وظيفه كاستن از خسارت عنوان شده دور بودن خسارت است . در كامن لا گفته شده است . در طرح دعواي خسارت بايد مسأله دور از انتظار بودن خسارت را از مسأله ارزيابي مالي زيان جدا كرد . اولين مسأله اين است كه خواهان استحقاق درخواست خسارت بابت چه نوع زياني را دارد . خسارت متفاوتي كه ممكن است در نتيجه نقض قرارداد حادث شود ، به دو دسته تقسيم مي شود :

يك ـ زيانهاي طبيعي يا زيانهايي كه طي جريان عادي امور به وجود مي آيند و به طور طبيعي براي نقض كننده قرارداد قابل انتظار هستند . دوـ زيانهايي كه به طور طبيعي و با ملاحظه سير عادي امور بوجود نمي آيند . اين دسته از زيانها به طور غير متعارف به واسطه وجود اوضاع واحوال خاص پيرامون قضيه رخ داده اند و لذا بدون اطلاع خوانده از آن اوضاع و احوال ، قابل پيش بيني نيستند ( تريتل 871ـ1983 ) در حقوق ايران ، قسمت اخير ماده 221ق.م در مبحث معاملات توسط حقوقدانان به لزوم قابل پيش بيني بودن خسارت تحليل شده و به حوزه مسؤوليت مدني نيز تسري يافته است . برخي پيش بيني ضرر را براي تحقق تقصير شرط دانسته اند بدين تعبير كه :

در جايي مي توان گفت خوانده تقصير كرده و احتياطات لازمه را اعمال نكرده كه عواقب عمل خود را كه نوعا پيش بيني مي شده از نظر دور داشته باشد (امامي 393ـ1364) در مبتني ساختن قاعده كاهش خسارت بر دور از انتظار بودن خسارت گفته مي شود . خوانده متعهد به جبران زياني است كه قابل انتظار از نقض قرارداد يا فعل زيانبار باشد در حالي كه حدوث يا توسعه زيان پس از امكان متعارف پيش گيري از آن توسط خواهان ، در انديشه خوانده به عنوان يك انسان متعارف خطور نمي كند . در حقوق ايران ، جعفري لنگرودي ، ذيل عنوان شرط قابل پيش بيني بودن ضرر دقيقا به مفاد قاعده كاستن از خسارت در قراردادها كه موضوع ماده 1802ق.م اتيوپي است اشاره و آن را مستند به همين شرط مي نمايد .

ايشان بدون هيچ توضيحي اضافه مي كند كه عدم امكان درخواست خسارت قابل اجتناب بديهي و معقول است.و به نظر مي رسد مبتني ساختن اين قاعده بر شرط قابل پيش بيني بودن ، مصادره به مطلوب است زيرا هنگامي خوانده مي تواند ورود زيان پس از امكان اجتناب از آن توسط خواهان را غير منتظره بداند كه خواهان تكليفي در اين خصوص داشته و خوانده بتواند بدان اعتماد نمايد .

3ـ3ـ منع از به هدر دادن منابع اقتصادي

يك استدلال به سود نظريه كاستن از خسارت اين است كه يك نظام حقوقي نبايد ضمانت اجرايي براي ضايع كردن ارزشهاي مالي و اقتصادي تعيين كند . حكم به جبران خسارت بدين منظور است كه زيان ناروايي جبران نشده باقي نماند . بدون اين هدف آن مجازات وارد كننده زيان باشد . بنابراين جلوگيري از ورود زيان بر جبران آن تقدم دارد و بدين منظور حقوق بايد با عدم حمايت از زيان ديده اي كه جلوي ورود زيان را نگرفته او را تشويق به دوري و جلوگيري از زيان كند ( بريچ 368ـ1989 ) از سوي ديگر حمايت از ثروتهاي ملي و تأمين رشد اقتصادي ، اقتضاء دارد كه به بهانه درخواست جبران آن از شخص ديگر ، در جلوگيري از تضييع و اتلاف اموال كوتاهي نشود .

با تعابير آشناي حقوقي مي توان گفت بايد با رفع احكامي كه تشويق كننده زيانها به منافع اقتصادي جامعه است به اين هدف كمك نمود منع از اسراف يا اتلاف نيز با تعيين ضمانت اجراي درخواست خسارت براي كساني  كه همزمان مرتكب ترك فعل مستوجب آن مي گردد منافات دارد . به عبارت ديگر نمي توان از اسراف منع نمود و در عين حال براي كساني كه مرتكب آن مي شوند حق درخواست خسارت پيش بيني كرد . به اين استدلال پاسخ داده شده است كه محاكم براي اقداماتي كه كانون آن حمايت از منافع اقتصادي جامعه است تجهيز نشده اند . بلكه تنها خود را درگير اختلاف بين خواهان و خوانده و حل و فصل و درخواست اجراي عدالت در رابطه مابين آنان مي كنند درحقوق ما به نظر نمي رسد بتوان چنين مبناي وسيعي را براي اجراي قاعده در نظرگرفت مگر حكم تكليفي منع از اسراف و تعيين حكم وضعي بر اساس آن ، يا مبنا قراردادن زيان به جامعه براي رفع يك حكم ( حكم لزوم جبران زيان توسط خوانده ) در روابط شخصي ، كه يك چنين وسعتي براي اجراي اين قاعده در نظر گرفته نشده است .

4ـ3ـ بي مبالاتي مشترك خواهان

يكي ازدفاعياتي كه خوانده مي تواند در دعوي مسؤوليت مدني ابراز نمايد . دفاع بي مبالاتي مشترك خواهان است . بي مبالاتي مشترك رفتاري ( فعل يا ترك فعلي ) است از سوي خواهان كه در ايجاد سبب ورود زيان دخالت داشته يا زمينه ساز تأثير خطاي خوانده بوده است . اين بي مبالاتي قبل يا همزمان با بي مبالاتي خوانده و قبل از ورود زيان تحقق يافته است . مانند تصادم دو كشتي كه ناخداي هر دو مقصر بوده اند . دفاع مبتني بر بي مبالاتي مشترك در كامن لا يك دفاع كامل محسوب مي شود كه خوانده را از پرداخت هرگونه خسارت معاف مي كند . اين نتيجه كه آثار سخت گيرانه اي براي خواهان در برداشته توسط محاكم با يافتن راه حلهاي ديگر از جمله قاعده آخرين شانس اجتناب از خسارت با قاعده تقصير نسبي تعديل گرديده است . با وجود اين در حقوق آمريكا به واسطه فقدان تصريح قانوني ، قاعده بي مبالاتي مشترك و منع كامل خواهان از درخواست هرگونه خسارت. قاعده اصلي در جايي است كه خواهان نيز مرتكب بي مبالاتي شده است ( پروسر 451ـ1994 ) ولي در حقوق انگليس از سال 1945 و با تصويب قانون اصلاحي بي مبالاتي مشترك خسارت قابل درخواست توسط خواهان به ميزان دخالت او كاهش مي يابد .( چشاير و همكاران ، 187ـ1991 ) .

در حقوق ايران . تقصير مشترك زيان ديده و خواهان با بحث تعدد اسباب تقريب شده و جز در مواردي كه زيان ديده سبب اقوي باشد ، مسؤوليت بين طرفين تقسيم مي شود . البته در معيار تقسيم ، اختلاف نظر وجود دارد ( كاتوزيان 307ـ1374 ) ، و در قوانين مختلف نيز ملاكهاي متفاوت اتخاذ شده است . قانون دريايي مصوب سال 1343 در تصادم دو كشتي مسؤوليت را به ميزان تقصير ، تقسيم مي كند وماده 365 قانون مجازات اسلامي مصوب سال 1370 از تقسيم به تساوي بحث مي كند . برخي از نويسندگان در بيان مبناي قاعده اجتناب از خسارت ، آن را جنبه ديگري از قاعده بي مبالاتي مشترك دانسته اند . به نظر آنان ، نظريه خسارت قابل اجتناب و قاعده بي مبالاتي مشترك هر دو هنگامي نقش بازي مي كنند كه خواهان مرتكب خطايي شده كه سبب ورود زيان گرديده است . در هر دو نظريه اولا : خطا عبارت است از بي مبالاتي كه با يك ملاك يعني استاندارد معقوليت و متعارف بيان مي شود .

ثانيا : اين مبالاتي با معيار يكسان ، سبب ورود خسارت محسوب مي شود ( بريج ، 403ـ1989 )

برخي ايراد كرده اند كه بين اين دو نظريه دو تفاوت وجود دارد :
اولا : در نظريه خسارت قابل اجتناب ، بي مبالاتي خواهان بعد از رورد خسارت است نه قبل از آن .
ثانيا : در نظريه خسارت قابل اجتناب ، خواهان از درخواست بخشي از خسارت محروم مي شود . در حالي كه به موجب قاعده بي مبالاتي مشترك ، خواهان از درخواست تمام زيان منع مي شود (كلي ، 263ـ1995) .

به نظر مي رسد قاعده اجتناب از خسارت همانند قاعده بي مبالاتي مشترك مبتني بر دخالت و تأثير خواهان در ورود زيان باشد كه موجب قطع كامل يا تخفيف رابطه سببيت ميان فعل خوانده و ورود زيان مي گردد . در حقوق كامن لا سابقه تاريخي و اثر قاعده بي مبالاتي مشترك موجب گرديده است كه دو شيوه دخالت خواهان ـ قبل و پس از ورود زيان به دو روش جداگانه تحليل و آثار جداگانه بر آن بار شود . در حالي كه اين تفكيك درحقوق ما نه منطقي و نه ضرورت دارد و مي توان به شرح ذيل آن را وجهي ديگر از قاعده بي مبالاتي مشترك دانست : در حقوق كامن لا بر اساس سابقه تاريخي ، هرگاه خواهان مرتكب بي مبالاتي شود از درخواست همه خسارات منع مي شود ولي در همين حال دادگاهها يا دعاوي مواجه مي گرديدند كه خواهان پس از بي مبالاتي خوانده و قبل از ورود تمام يا بخشي از زيان دخالت مي كند و دخالت او تنها عدم جلوگيري از توسعه خسارت است اين فرض اگر مشمول قاعده بي مبالاتي مشترك مي شد خواهان را از درخواست تمام خسارت محروم مي ساخت درحالي كه اين نتيجه قابل قبول نبود اين حالت با قاعده ديگري پوشش داده شده كه به موجب آن بي مبالاتي در قالب اجتناب  از خسارت فقط نسبت به همان بخش مؤثر است و اين بخش از مسؤوليت خوانده را ساقط مي كند .

به همين جهت در كليه تأليفات ، تفاوت بين دو قاعده به صورت تفاوت در زمان ايجاد و اثر آن در برانداختن مسؤوليت خوانده بيان شده است . از سوي ديگر نظريه بي مبالاتي مشترك در قراردادها قابل اجرا نبود زيرا بي مبالاتي متعهدله از مسؤوليت نوعي نقض كننده قرارداد نمي كاست.در چنين تلقي از نظريه بي مبالاتي مشترك،ابداع نظريه اجتناب از خسارت توسط محاكم منطقي است اما در حقوق ما و نظامهايي مانند حقوق فرانسه اين تفكيك در مبحث تصنعي به نظر مي رسد.

در حقوق ايران ، خواهيم ديد كه بايد بين حوزه قرارداد و خارج از آن تفاوت گذارد . در ضمان قهري هرگاه بحث خسارت مطرح مي شود ترك فعل خواهان در اجتناب از آن تنها يك انفعال يا عدم ايجاد مانع نيست بلكه حتي در حالت ترك فعل محض نيز يك زمينه سازي براي تأثر سبب است ، كه همان تقصير مشترك محسوب مي شود . كسي كه در حال مشاهده سرايت آتش ، از معركه نمي گريزد ، يا اموال خود را در حد معمول از آتش دور نمي كند همان اندازه بي مبالات و زمينه ساز تأثيرسبب (آتش) است كه ، كسي با مشاهده آتش به ميان آن مي پرد يا اموال خود را به ميان آتش پرتاب  مي كند . كسي كه با اطلاع از شكستگي استخوان براي بهبودي آن اقدام لازم در مراجعه به پزشك و رعايت دستورات او نمي كند ، همانند كسي است كه شرايط شكستن استخوان يا تبديل آن به سياه زخم را فراهم ساخته است . حتي در مواردي مي توان انفعال و ترك فعل خواهان در اجتناب از خسارت را از مصاديق قاعده اقدام دانست. كسي كه در حال مشاهده مال خود در دست صغير و از بين رفتن آن توسط وي ، اقدامي جهت دور كردن مال خود از دسترس وي نمي كند ( مثال بارز قاعده اقدام ) همانند كسي است كه مال خود را در -اختيار صغير گذاشته است يا كسي كه مال خود را معرض سرايت آتش مي بيند و با امكان دور كردن مال از آتش اقدامي به اين منظور نمي كند همانند كسي است كه مال خود را در معرض آتشي كه ديگري با بي مبالاتي فراهم ساخته مي نهد .

اما در حوزه قراردادها خواهيم ديد كه در حقوق كامن لا چون اصل ضمانت اجراي نقض عهد پرداخت خسارت است انفعال خواهان ، همانند موارد  فوق ، سبب مؤثر و نزديك ورود خسارت تلقي مي شود ولي در حقوق ايران ، نمي توان به طور متعارف از متعهد له انتظار داشت كه خود ، موضوع تعهد طرف مقابل را انجام دهد ، بنابراين تحقق تقصير خواهان منتفي است. بديهي است در مواردي كه غير از اجراي موضوع تعهد بتوان تقصيري به خواهان نسبت داد خسارت بيش از آن كه منسوب به عدم اجراي تعهد باشد منسوب به متعهدله است . مانند اينكه خريدار گاو بيمار ، پس از اطلاع از بيماري ، آن را از ساير حيوانات جدا نكرده و امكان توسعه بيماري به ساير حيوانات را فراهم ساخته است.  

• 4ـ قلمرو اجراي قاعده

در حقوق كامن لا ، هر چند طرح بحث به طور كلي درحوزه مسؤوليت قراردادي است . ولي رويه قضايي قاعده را در هر دو مورد اجرا كرده و برخي از نويسندگان ضوابط اجراي قاعده را در هر دو حوزه تشريح كرده اند .

1ـ4ـ حوزه مسؤوليت قهري

اجراي قاعده تكليف به كاستن از خسارت در قلمرو ضمان قهري بدين معني است كه اقتضاي ورود زيان و مسؤوليت مدني وارد كننده آن اثبات شده و در برخي موارد زنجيره ورود زيان آغاز گشته است. در مسؤوليت مدني با دو خسارت وارد شده به اشخاص و اموال مواجه هستيم كه مناسب است اجراي قاعده در آنها جداگانه بررسي شود .

1ـ1ـ4ـ خسارت بدني :

اجراي قاعده خسارت قابل اجتناب، در مورد خسارت بدني ايجاب مي كند كه زيان ديده مراقبتهاي متعارف را در تأمين خدمات پزشكي و به كاربستن توصيه هاي پزشكي به كار گيرد تا سلامت خود را بازيابد و از توسعه زيان جلوگيري كند . معيار تشخيص مراقبتهاي پزشكي همان معيار رفتار يك انسان معقول و متعارف است.هيچ نيازي نيست كه خواهان بهترين مراقبتهاي ممكن را بنمايد يا بهترين اشخاص ، وسايل و روشهاي موجود را براي بهبود خود و رفع زيان به كار گيرد . همين طور هيچ اهميتي ندارد كه آيا تعهداتي كه بدين منظور انديشيده مؤثر در بهبودي او بوده و اين كه آيا روشهاي ديگر ممكن بود نتايج بهتري در برداشته باشد.اين معيار در مورد انتخاب پزشك و روشهاي به كار گرفته شده نيز اعمال شده است همه آنچه  خواهان بايد مراعات كند ، رعايت اصول متعارف در انتخاب پزشك طرف مشورت يا جراح است ، هر چند پزشك يا جراح بعد مرتكب اشتباه يا قصوري شود ( استول ، 65ـ1963 ). اين اقتضاي رفتار متعارف با توجه به ميزان رشد فرهنگ استفاده از خدمات پزشكي و نيز كميت ارايه آن متفاوت است . در جامعه اي ممكن است استانداردهاي بالاي ارايه خدمات پزشكي و آشنايي عموم از روش ارايه و آثار آن ، استاندارد رفتار متعارف را در توسل به خدمات و مشاوره ها بالا ببرد در حالي كه در جوامع ديگر به دليل بي اطلاعي عمومي وريسك بالاي استفاده از خدمات پزشكي و بويژه جراحي ، اعتماد و توسل به اين خدمات را پايين بياورد .

2ـ1ـ4ـ خسارت مالي :

چنانچه مالك مالي به واسطه تقصير خوانده درمعرض خسارت قرار گرفته از انجام مراقبتهاي متعارف يا پرداخت هزينه هاي معقول براي حفاظت از مال خود ، خودداري كند ، نمي تواند بابت آن بخش از زيان درخواست خسارت بنمايد. به عنوان نمونه اگر مال موجود در ساختمان به جهت رطوبت ( كه به موجب بي مبالاتي شخص ديگر ايجاد شده ) در معرض زيان قرار گيرد ، و مالك با توانايي جابه جايي اموال به مكان مناسب ديگري از انتقال آن خودداري كند . نمي تواند اين خسارت را از خوانده درخواست كند . همچنين اگر يكي از اموال زيان ديده در اثر فعل زيانبار ديگري معيوب يا ناقص گرديده يا حتي از بين برود مالك كالا بايد به رفع نقص و عيب و در صورت ضرورت به جايگزيني آن اقدام نمايد ، در غير اين صورت نمي تواند خسارت ناشي از توسعه عيب يا عدم استفاده از مال را كه مربوط به زمان پس از امكان رفع عيب يا تهيه بدل است درخواست نمايد ( بيتز ، 285ـ1992 ) .

در حقوق ما نيز به نظر مي رسد در جايي كه خوانده به اتلاف يا تسبيب موجب تلف مال قيمي يا ورود نقص به مال ديگري يا از دست رفتن منفعت مي شود. هر گونه افزايش بعدي قيمت و همچنين عدم نفع مربوط به زماني كه امكان جايگزين كردن مال يا رفع نواقص وجود داشته بر عهده زيان ديده است و نمي تواند آن را به حساب خوانده بگذارد. زيرا هنگامي كه زيان ديده انحصارا حق درخواست خسارت دارد انفعال در مقابل توسعه زيان هيچ توجيه منطقي به غير از انتظار براي توسعه زيان و افزايش خسارت قابل درخواست ندارد . اما در تلف مال مثلي داستان تغيير مي كند . از آنجا كه زيان ديده مي تواند مثل مال ( و نه فقط خسارت پولي ) را درخواست كند هيچ چيز او را به تهيه مثل جهت پيش گيري از زيان يا عدم نفع بعدي اجبار نمي كند و او مي تواند براي درخواست مثل صبر كند و همه زيان را به حساب خوانده بگذارد.

2ـ4ـ حوزه مسؤوليت قراردادي

در حقوق كامن لا ، محل اصلي اجراي قاعده ، حوزه قراردادها است . بيان مسأله اين است كه چنانچه قرارداد نقض شود ، طرف مقابل كه فاقد تقصير است بايد اقدامات متعارف را جهت كاستن زيانهاي ناشي از نقض به عمل آورد ، و گرنه خسارت قابل درخواست با توجه به خسارت قابل اجتناب ، كاهش مي يابد . براي بررسي اجراي قاعده درحوزه قراردادها و بويژه تبيين آن درحقوق ايران ، بايد دو روش اقدام متعارفي را كه از طرف مقابل نقض انتظار مي رود از هم تفكيك كرد :

الف ـ گاه اقدام متعارفي كه از طرف غير مقصر قراردادي انتظار مي رود ، هيچ منافاتي با تعهد طرف مقابل ندارد اين در دو صورت است :

1ـ گاه به دليل بطلان يا بر هم زده شدن قرارداد كه طرف مقابل نيز مشمول آن است ، تعهد وجود ندارد و الزام به آن ميسرنيست.در اين صورت به رغم مسؤوليت طرف قرارداد ، طرف غير مقصر بايد اقدامات لازم را حتي با اجراي عين موضوع مورد نظر به جا آورد .مانند اين كه در اجاره انبار معين ، مستأجر مواجه با بطلان اجاره به دليل عدم مالكيت طرف مقابل مي شود و كالاي او به جهت عدم تحويل انباردر معرض خسارت قرار گيرد.بديهي است اين خسارت تا هنگامي متوجه فضول است كه خواهان نتوانسته با انجام اقدامات متعارف و از جمله اجاره محل ديگر از كالاي خود محافظت كند .

2ـ گاه نيز قرارداد و تعهدات ناشي از آن باقي است ولي اقدامي كه از طرف غير مقصر انتظار مي رود منافاتي باموضوع تعهد ندارد ، مانند اين كه در اجاره انبار موجر در تحويل مورد اجاره ، تأخير مي كند و مستأجر بايد علي رغم الزام موجر به انجام عين تعهد اقدامات متعارف را جهت دوري از خسارت نامتعارف به عمل آورد . مانند اين كه در صورت ريزش باران ، سرپوش موقت براي آن تعبيه كند و امثال آن.در حقوق ما ترديدي نيست كه خوانده بايد به انجام اين اقدامات كه منافاتي با تعهد و اجراي آن ندارد مبادرت كند .

ب ـ گاه اقدام متعارفي كه از طرف غير مقصر انتظار مي رود ، همان اجراي عين تعهد طرف مقابل است. درحالي كه قرارداد به قوت خود باقي است ، از وي انتظار مي رود كه با اجراي موضوع تعهد طرف مقابل به اهداف مورد نظر خود دست يابد . نمونه بارز اين انتظار در عقد بيع است كه مهمترين نمونه اجراي قاعده نيز هست . چنانچه خريدار از قبض مبيع امتناع نمايد و قرارداد را نقض كند . فروشنده بايد كالاي خود را باز فروش كند و مابه التفاوت ثمن قراردادي وثمن دريافتي بابت قرارداد دومـ به اضافه هزينه اضافيـ را از خريدار به عنوان خسارت درخواست كند . چنانچه او در اين خصوص به طور نامتعارف تعلل كند و قيمت كالاي مورد نظر كاهش يابد ، تنها ما به التفاوت قيمت در موعد نقض قابل درخواست است . كاهش بعدي قيمت ، خسارت قابل اجتنابي بوده كه فروشنده نسبت به دفع آن اقدام نكرده است ( ماده 77 كنوانسيون بيع بين المللي ،   1980) .

همان گونه كه ملاحظه مي شود در مورد بالا از طرف غير مقصر انتظار مي رود كه خود موضوع قرارداد را اجرا و معادل ارزش آن را از نقض كننده قرارداد درخواست كند . در حقوق ما اين انتظار اصولا نامتعارف است نه به اين دليل كه او تكليفي دراجتناب از خسارت ندارد بلكه از اين بابت كه اين انتظار با بقاي قرارداد و لزوم اجراي عين تعهد منافات دارد .اما در نظام كامن لا ، چون در تعريف موضوع تعهد قراردادي ، التزام به پرداخت عين مورد تعهـد يا معادل آن نهفته است متعهد از ابتدا ملزم به پرداخت يكي از آن دو مي باشد ، او بايد مورد تعهد را تسليم كند و چنانچه نخواهد يا به دليلي كه به او مربوط مي شود ، نتواند مورد تعهد را بدهد ( نقض قرارداد ) بايد معادل آن را به عنوان خسارت بدهد . زيرامفروض اين است كه متعهـدله از ارزشي معادل مورد تعهد محروم مانده كه بايد با پول ارزيابي و با پرداخت عوض از او جبران خسارت شود .

از لحظه نقض ، نه متعهدله را اجبار به دريافت عين مورد تعهد كند و نه متعهدله مي تواند اجراي عين تعهد را بخواهد . حال كه قرار است مورد تعهد با پرداخت ارزش معادل آن تأديه شود ، هر گونه انفعال متعهدله در برابر منافعي كه پس از نقض حادث مي شود از كيسه متعهدله محسوب مي شود كه مي توانسته صرف نظر از قرارداد . منافع مورد نظر را تحصيل يااز جلب آن صرف نظر كند . تصور كامل فضاي موضوعي و حقوقي ، نتيجه را بسيار منطقي جلوه مي دهد خريداري كه مواجه با نقض فروشنده شده نمي تواند او را الزام به تسليم مبيع كند و تنها مي تواند تمام ارزش مبيع را در زمان اجراي تعهد (زمان نقض) درخواست كند . پس هيچ منطقي در بقاي خريدار و انتظار او بر عقد وجود ندارد ، زيرا الزام به اجراي آن امكان ندارد . حال در اين فضا اگر، خريدار كه راهي جز در خواست خسارت ندارد صبر پيشه كند و كالاي مورد نظر خود را تهيه نكند، بايد ريسك آن را نيز تحمل كند ، زيرا هيچ نفعي ندارد جز اين كه بگوييم صبر مي كند تا خسارت وارد شود و معادل آن را از ديگري درخواست كند .

اولين سؤالي كه به ذهن مي رسد اين است كه چه ايرادي دارد كه او به همين منظور صبر كند ؟ زيرا كسي كه منشأ ورود زيان شده و مي تواند با انجام موضوع تعهد ، موجبات استمرار زيان را قطع كند ، اولي به تحمل زيان است ، تا شخصي كه در اين ميان تقصيري ندارد ، تحميل زيان بر ايجاد كننده منشأ زيان منطقي تر است تا تحميل آن بر متعهدله كه مانعي بر سر راه آن ايجاد نكرده است .حقيقيت اين است كه اين ايراد در نظام حقوقي كه اصل را بر الزام به اجراي عين تعهد گذاشته درست مي نمايد ولي در نظام حقوقي كه اصل را بر پرداخت معادل موضوع و نه اجراي عين تعهد گذاشته درست نيست. در واقع بدين ايراد پيش از اين و به دلايل ديگر پاسخ داده شده كه ايفاي عين تعهد در لحظات پس از نقض اساسا لازم نيست و امكان اجراي آن نيز براي طرفين ممكن نيست . لذا بقا بر آن نيز متعارف نمي باشد . اما در حقوق ما كه اصل ، الزام به اجراي عين تعهد است ( ملاك ذيل ماده 237ق.م ) براي متعهدله ، متعارف بلكه لازم است اجراي عين تعهد را از متعهد بخواهد ، و انجام موضوع تعهد طرف مقابل ، نه تنها نا متعارف بلكه ممنوع است . زيرا دخالت در اجراي تعهد توسط طرف مقابل محسوب مي شود .

در تعهد كلي نيز كه متعهدله مي تواند اجراي تعهد را به عهده گيرد و هزينه آن را از متعهد درخواست كند ، اين اشكال وجود دارد كه اجراي تعهد به هزينه متعهد بايد مسبوق به مراجعه متعهدله به دادگاه باشد . ضرورت اين مراجعه اولين نقض غرض در نيل به اهداف مقرر در قواعد بالا است . لزوم سرعت اقدام متعهدله در اجتناب از خسارت با كندي جريان امور در مراجع قضايي منافات دارد و بايد عطاي آن را به لقايش بخشيد . با وجود اين بايد در نظر داشت كه چنانچه دادگاه اين اختيار را به متعهدله داد و او با كوتاهي در اقدام ، زيان بيشتري متحمل شد نمي تواند آن را به حساب طرف مقابل بگذارد .  

پس اجراي قاعده در قلمرو قراردادها موكول به اين است كه الزام متعهد به اجراي عين تعهد برداشته شود و هيچ يك از طرفين التزام و حق الزام به اجراي عين تعهد را نداشته باشد . همان گونه كه به سرعت به ذهن مي رسد اين امر در امور مدني دشوار و در امور تجاري با مقدماتي ميسر بلكه لازم است . ضرورت اين قواعد همان گونه كه انعكاس آن در اسناد بين المللي نشان مي دهد ، جزو مهمات تجارت است. كارخانه اي كه مواد اوليه يا قطعاتي را خريداري كرده به محض مواجهه با نقض قرارداد ، هم بايد بتواند بدون دغدغه از آثار حقوقي آن ، مواد اوليه مورد نياز را از منابع ديگر تهيه و چرخ مجموعه اقتصادي خود را در حركت نگاه دارد و هم بايد چنين اقدامي را انجام دهد وگرنه بار كردن مسؤوليتهاي سنگين ناشي از توقف مجموعه اقتصادي بر متعهدي كه نتوانسته يا به هر دليل پرداخت معادل آن را به نفع خود ديده (و با اختيار قانوني عين تعهد را اجرا نكرده) غير متعارف است .  

• 5ـ مصداق هاي قاعده كاستن از خسارت در حقوق ايران

آنچه در خصوص تفكيك اجراي قاعده در دو قلمروه مسؤوليت قراردي و مسؤوليتهاي خارج از قرارداد گفته شد با توجه به اصول كلي حقوقي حاكم بر اين دو حوزه بود . گفتيم كه هر چند نمي توان انتظار كاستن از خسارت را با انجام موضوع تعهد يا تكليف طرف مقابل داشت ، اما در ساير موارد خودداري زيان ديده يا متعهدله از ورود خسارت بعدي يا توسعه آن ، صرفا عدم ايجاد مانع بر سر راه تأثير سبب ورود زيان نيست ، بلكه همانند تقصير مشترك ، ترك فعلي است كه از ديد عرف سبب نزديكتر و مؤثر تر ورود زيان تلقي مي شود.از اين ديدگاه مي توان مواد قانوني ذيل را در حقوق موضوعه مواردي از اجراي قاعده اجتناب از خسارت دانست كه زيان ديده را از درخواست بابت زيانهاي قابل اجتناب محروم سازد .

1ـ5ـ تبصره ماده 355 ق.م اسلامي مصوب 1370

به موجب تبصره بالا: در كليه مواردي كه روشن كننده آتش عهده دار تلف و آسيب اشخاص مي باشد بايد راهي براي فرار و نجات آسيب ديدگان نباشد و گرنه روشن كننده آتش عهده دار نخواهد بود.اين مثال را در متن بحث نيز ديديم ، خوانده دعوا بابت زيانهاي ناشي از آتشي كه برافروخته ضامن است ولي اگر براي شخصي كه دچار حريق شده، موقعيتي فراهم آيد كه از حريق فرار كند و جلوي ورود يا توسعه خسارات ناشي از فعل خوانده را بگيرد و چنين نكند ، نمي تواند خوانده را مسؤول اين خسارات بداند . به عبارت ديگر حق درخواست خسارت بابت اين بخش از زيان را از دست خواهد داد .

2ـ5ـ ماده 4 قانون مسؤليت مدني مصوب 1339

به موجب ماده بالا : دادگاه مي تواند خسارت را در موارد زير تخفيف دهد ، وقتي كه زيان ديده به نحوي از انحا موجبات تسهيل ايجاد زيان را فراهم نموده يا به اضافه شدن آن كمك يا وضعيت وارد كننده زيان را تشديد كرده باشد. هر چند استناد به ماده بالا در مباحث مسؤوليت مدني ذيل نهاد تقصير مشترك است كه خواهان به نحوي در ايجاد سبب با تمهيد شرايط تأثير آن دخالت دارد ، ولي با نگاهي كه به مباني اجراي قاعده شد ديديم كه عدم دوري از خسارت ، سبب نزديك تر ورود زيان و تمهيد موجبات تسهيل ايجاد زيان است. مانند آنچه در تبصره ماده 355 ق.م اسلامي ديديم و مثالهايي كه در عدم مراجعه به پزشك و توسعه بيماري مشاهده كرديم و همانند آن . از همين روست كه بايد ماده 114 قانون دريايي را نيز همين گونه تفسير كرد ، و تأثير عمل مسافر در ورود زيان را نبايد به اعمال قبل از ورود زيان اختصاص داد .به موجب ماده 114 قانون دريايي ايران ، در صورتي كه متصدي حمل ثابت نمايد ، فوت يا صدمات بدني بر اثر تقصير يا تخلف خود مسافر بوده و يا عمل مسافر در وقوع آن تأثير داشته ، دادگاه بر حسب مورد متصدي حمل را كلا يا جدا از مسؤوليت بري خواهد كرد.

3ـ5ـ ماده 15 قانون بيمه مصوب 1316

به موجب ماده بالا : بيمه گزار بايد براي جلوگيري از خسارت ، مراقبتي را كه برحسب عادت هر كس از مال خود مي نمايد نسبت به موضوع بيمه نيز بنمايد ، در صورت نزديك شدن حادثه يا وقوع آن ، اقداماتي را كه براي جلوگيري از سرايت و توسعه خسارت لازم است به عمل آورد والا بيمه گر مسؤول نخواهد بود . ماده بالا مربوط به بحث قراردادها نيست و مطابق دعاوي معمول مسؤوليت نيز نمي باشد . زيرا مثال بالا ، بحث دعوي زيان ديده عليه وارد كننده زيان ، و استناد وارد كننده زيان به لزوم كاستن خسارت توسط خواهان نيست . ولي از آنجا كه به موجب قرارداد بيمه ، بيمه گر ، جبران خسارت وارده را پذيرفته است ، قانون فوق زيان ديده را ملزم مي كند كه به طور متعارف از توسعه دامنه زيان جلوگيري كند ، والا نمي تواند جبران آن را از بيمه گر بخواهد .

حتي به نظر مي رسد ماده فوق از اين جهت مطابق اصول كلي است . كه اگر بيمه گر اين خسارت را نيز مي پرداخت ، نمي توانست آن را به عنوان قائم مقام از شخص ثالث كه مسؤول ورود زيان است درخواست نمايد . زيرا بنا بر تحليلي كه شد زيان ديده خود حق درخواست خسارت بابت اين بخش از زيان را نداشته است . فرض كنيم اتومبيلي كه بيمه بدنه بوده ، دچار حريق شده و بيمه گزار به رغم مشاهده آتش و توسعه آن  ، هيچ اقدامي چهت خاموش كردن آتش و جلوگيري از توسعه آن نكند ، بديهي است كه اين بخش از زيان را نمي تواند از بيمه گر بخواهد ، و حتي اگر ثالثي به عنوان مسؤول ايجاد حريق شناسايي شود ، نمي تواند جبران آن را از او بخواهد، چون عرف ، خود او را سبب نزديك و مؤثرتر ورود زيان مي داند.همان گونه كه گفته شد اين مباحث كه در بخش خسارات اهم از زيانهاي ناشي از فعل نامشروع يا نقض قراردادـ بديهي است در بخش قردادها و ضمان قهري ، زيان ديده را ملزم به اجراي عين قرارداد يا عين تكليف طرف مقابل براي اجتناب از زيان نمي كند و عدم اقدام زيان ديده او را از ديد عرف سبب مؤثر در ورود خسارات قابل اجتناب از اين طرف نمي شناسد.

• 6 ـ نتيجه گيري

قاعده كاستن از خسارت كه در حقوق كامن لا به خوبي جا افتاده و از آنجا به اسناد بين المللي راه يافته، يكي از اصولي است كه در زنجبره قواعدي كه به منظور تسهيل و تسريع معاملات تجاري وضع گرديده ، رخ مي نماياند. تحليل اين قاعده نشان مي دهد كه هر گاه كاستن از خسارت توسط ريان ديده وابسته به امر ديگري غير از اجراي عين تعهد يا تكليف خوانده باشد، به طور متعارف از او انتظار دوري از خسارت مي رود. ولي آن گاه كه از خواهان خواسته مي شود، با اجراي عين تعهد قراردادي يا تكليف قانوني طرف مقابل به جلوگيري از خسارت مبادرت كند، اين سؤال اساسي مطرح مي شود كه آيا خوانده الزام به اجراي عين تعهد يا تكليف دارد و آيا مي تواند ، خواهان را نيز به پذيرش آن اجبار كند يا خير؟ در صورتي كه پاسخ مثبت باشد و نمي توان به طور متعارف از زيان ديده انتظار كاستن از خسارت با انجام عين تعهد يا تكليف طرف مقابل را داشت  در حقوق ما، مسؤوليت قراردادي نهاد غصب و اتلاف ما مثلي در ضمان قهري اين گونه است.

با وجود اين، قاعده وظيفه كاستن از خسارت در قراردادها، مكمل قاعده پرداخت خسارت به جاي اجراي عين تعهد است. در روابط تجاري مفروض است كه هر يك از طرفين قرارداد به موضوع تعهد به عنوان امري كه در چرخه توليد يا تجارت مطلوب است مي نگرد، خواه توسط متعهد يا غير او ايفادشود. لزوم سرعت در تصميم گيري ، اقدام و نبودن حالت منتظره بري طرفين قرارداد تجاري ايجاب نموده است كه هيچ يك از طرفين خود را درگير اجراي عين موضوع نبيند.هر يك از طرفين بتواند در صورتي كه منافع او اقتضا كند طرف مقابل را از لحاظ مالي در وضعيت پس از انجام قرارداد قرار دهد و به امور خود بپردازد و طرف مقابل نيز بدون اين كه انتظار اجراي عين تعهد را بكشد، اهداف و منافع اقتصادي خود را دنبال كند. با اين تصور از معاملات ، هر گونه انتظار نامتعارف متعهد له به گونه اي كه عدم تحصيل موضوع قرارداد وضعيت او را تشديد و زيانهاي بعدي در پي داشته باشد، نبايد به حساب طرف مقابل گذارده شود. ريسك اين انفعال به عهده خود شخص است. ضرورت اين قاعده پس از اعمال قاعده خسارت به جاي الزام روشن مي گردد كه به نظر مي رسد متناسب با سرعت و اعتماد در روابط و معاملات تجاري است.

پاورقي ها:

1.Full Compensation
2.Mitigation
3.Avoidable Consequences3.
4.Mitigation of Damages
5.Restatement Second of Contract, Section 350 (1) [1979]
6.Cost-Benefit Analysis
7.Proximate Cause
8.Legal Cause
9.Facts
10.Unforseeability
11.Remoteness
12. Waste
13.Contributory Negligence
14. Strict Liability
15. Non Defaulting Part

منابع:
الف : منابع فار سي

امامي ، سيد حسن ،(1363) ، حقوق مدني ، نهران : انتشارات اسلاميه ، ج : 1.
جعفري لنگرودي،محمد جعفر.( 1363).حقوق مدني ،تهران:انتشارات دانشگاه تهران ،ج :1.
كاتوزيان،ناصر.( 1374)،ضمان قهري، مسؤوليت مدني،تهران:انتشارات دانشگاه تهران.
ب ـ منابع لاتين

Bates, Paul J. (1992). Mitigation of Damages : Matter of Commercial Common Sense, The Advoeates Quarterly, 13,273-307.
Bridge, Michael. G. (1989). Mitigation of Damages in Contract and the Meaning of Avoidable Loss, The Law Quarterly Review, 105, 398-433.
Cheshire, Fifoot and Frumston. (1991). Law of Contract, 12ed, London: Butterworths.
Goetz, Charles and Scotl, Robert. E. (1983). The Mitigation Principles: Toward a General Theory of Contratual Obligation, Virginia Law Review, 69, 967-1024.
Kelly, Michael. B. (1995), Living without Avoidable Consequences Doctrine in Contract Remedies, Sandiego Law Review, 33, 175-290.
Kelly, Michael. B. (1996). Defendantصs Responsibility to Minimize Plaintiffصs Loss: A Curlous Exception to the Avoidable Consequences Doctrine, South California Law Review, 97, 391-429.
Prosser, William. L. (1994). Law of Torts, West Publishing Co.
Riffer, Jeffery K. (1993). Recent Misinterpretations of the Avoidable Consequences Rule: The Duty to Mitigation and Other Fictions, Harvard Journal of Law and Public Palicy, 16,411-440.
Stoll, Hans (Andreصs Tunc, chief Editor). (1963). International Encyclopedia of Comparative Law, New York: Oceana Publications.

تخلفات انتظامی قضات

با همكاري آقاي علي اصغر فلاح
• انفصال  از خدمت قضايي به مدت 3 ماه و تنزل 2 پايه قضايي به خاطر دستور تخليه خلاف قانون (دادنامه شماره 389و388 مورخ   16/9/82 شعبه... دادگاه عالي انتظامي قضات )
خلاصه پرونده :
مستفاد از گزارش دادسراي انتظامي اين است كه به موجب حكم شماره 1/99 ـ  6/9/1359 اموال (ج.ح) به نفع بنياد مستضعفان مصادره شده و عملا اجراء گرديده است و بنياد پس از در اختيار گرفتن آن در تاريخ 24/12/60 در دفتر خانه شماره 24 شش دانگ يك باب خانه ويلايي واقع در خيابان پاسداران را به اجاره آسايشگاه سالمندان ولي عصر (عج) داده است ،مال الاجاره ماهانه 791600 ريال بوده است و بنياد مستضعفان در سال 1362 به نام خود سند مالكيت دريافت داشته است و پس از انقضاي  مدت اجاره دادخواست تخليه به طرفيت آسايشگاه سالمندان تقديم نموده اند كه دادگاه طي دادنامه شماره 462 ـ 18/8/70 رأي به تخليه عليه خوانده صادر كرده ولي پس از تجديدنظر خواهي شعبه چهارم دادگاه حقوقي يك تهران مطابق دادنامه شماره 357ـ 16/9/71 با استدلالي كه به عمل آورده محل را تجاري تلقي و با نقض دادنامه بدوي دعواي خواهان را رد كرده است.

بنياد در تاريخ 12/12/77 مال الاجاره را به مبلغ دو ميليون ريال افزايش داده است در تاريخ 4/3/79 مدير عامل سازمان اموال و املاك بنياد مستضعفان و جانبازان به دادگاه انقلاب متمسك شده و طي نامه اي تقاضاي صدور دستور بر تخليه ملك مورد نظر نموده است. آقاي... رييس شعبه... دادگاه انقلاب اسلامي كه هويت ايشان در هيچ يك از دستورهاي قضايي منعكس نگرديده است با تعيين وقت براي روز 30/3/79 و تشكيل جلسه دادگاه و دادن مهلت يك ماهه براي سازش و بعدا با تعيين وقت احتياطي دو ماهه از محل بازديد نموده و در تاريخ 23/9/79 پس از انعكاس اظهارات وكيل آسايشگاه سالمندان مهلت تخليه را تاريخ 25/11/79 مشخص و در تاريخ 12/10/79 به فرماندهي خدمات انتظامي تهران نوشته است به استناد حكم شماره 79/7490 صادره از اين دادگاه ضمن مراجعه به ملك واقع در... تحت تصرف آسايشگاه سالمندان به نامبرده ابلاغ شود تا تاريخ 25/11/79 رأسا نسبت به تخليه ملك تحت تصرف اقدام نمايد و نتيجه اقدامات خود را به اين شعبه گزارش نمايند .

بديهي است پس از انقضاي مهلت مقرر و عدم تخليه به موقع نسبت به صدور حكم پلمپ اقدام مي گردد مهلت به درخواست وكيل آسايشگاه براي30/10/80 تمديد شده و در تاريخ 29/1/80 دستور تعيين وقت احتياطي دو ماهه صادر شده و در تاريخ 25/7/80 وقت احتياطي پنج ماهه ديگري تعيين گرديده و در تاريخ 27/11/80  وقت احتياطي را براي يك ماه ديگر تمديد و در تاريخ11/12/80 آخرين فرصت براي 28/1/81 تعيين و سرانجام در تاريخ 2/2/81 ( در گزارش 2/2/80 آمده ) چنين اتخاذ تصميم شده است: با بررسي محتويات پرونده و بر اساس خواسته خواهان و با امعان نظر به دفاعيات خوانده دعوا به مستفاد از ماده 27 آيين نامه نحوه رسيدگي به پرونده هاي موضوع اصل 49 قانون اساسي كه اجراي احكام را ملزم نموده تا در اجراي حكم صادره دستور تخليه و رفع تصرف و خلع يد متصرف را صادر نمايد و در اجراي نامه شماره 1071/81/30 مورخ   17/1/81 رياست محترم ستاد نظارت و اجراي احكام پرونده هاي اصل 49 قانون اساسي بنابراين پرونده مطروحه مشتمل بر94 برگ جهت اظهارنظر و در صورت لزوم ارجاع به يكي از شعب اجراي احكام عينا به دفتر رياست محترم ستاد نظارت و پيگيري پرونده هاي اصل 49 قانون اساسي ارسال مي گردد.

آقاي... سرپرست  اجراي احكام ويژه اصل 49 پس از انعكاس اظهارات وكيل آسايشگاه نوشته اند: با توجه به اقدامات معاونت  اجراي احكام ، نسبت به تخليه ملك پرونده جهت ادامه رسيدگي ارسال مي گردد.دفتر نظارت و پيگيري قوه قضاييه چند بار پرونده را مطالبه و پس از وصول توسط يكي از قضات  آن دفتر گزارشي تهيه و در پايان اظهارنظر شده است كه دستور تلخيه صادر شده از اجراي احكام دادگاه اصل 49 خلاف مقررات و آيين نامه هاي مربوطه مي باشد و به رياست محترم قوه قضاييه پيشنهاد شده كه اقدامات لازم به منظور لغو دستور تخليه صورت گيرد رياست  نهاد قوه قضاييه با اين پيشنهاد موافقت نموده و مراتب طي شماره 12966/81/1 ـ 6/7/81 نزد رياست  هيأت اجرايي اصل 49 قانون اساسي ارسال شده با وصول نامه آقاي... در تاريخ 7/8/81 پرونده را به آقاي... ارجاع نموده سپس تاريخ را لاك گرفته و تاريخ 22/10/81 نوشته شده دادسراي  انتظامي منظور از اين اقدام را اين طور برداشت كرده كه خواسته اند وصول و تاريخ دستور را بعد از انجام تخليه جلوه دهند، نهايتا دادسرا پس از تهيه گزارش به شرح نظريه ابرازي چنين اظهارنظر كرده است.

نظريه :

صرف نظر از اينكه حدود صلاحيت دادگاههاي انقلاب در رسيدگي به جرايم مطابق ماده 5 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مبين  و احصاء گرديده و رسيدگي به دعاوي تخليه از شمول مذكورخارج است. لذا همان گونه كه در نظريه مورخ24/6/81 قاضي محترم اداره نظارت و پيگيري قوه قضاييه اشاره شده و به موافقت رياست محترم نهاد قوه قضاييه رسيده مورد از شمول مقررات ماده 27 و صلاحيت آيين نامه نحوه رسيدگي به پرونده هاي موضوع اصل 49 قانون اساسي نيز خارج است زيرا در ماده 27 آمده است در مواردي كه حكم به تمليك ياضبط يا تحويل اموال به مالك صادر مي گردد با درخواست ذي نفع يا قائم مقام قانوني و يا وكيل آنان اجراي احكام ملزم است ظرف دو ماه حسب مورد تخليه ـ رفع تصرف ـ خلع يد و... صادر نمايد چنانچه عين محكوم به در تصرف كسي غير از محكوم عليه باشد اين امر مانع اجراي دستور نخواهد بود مگر اينكه متصرف مدعي حقي از عين يا منافع آن بوده و دلايلي هم ارايه نمايد در اين صورت قاضي مجري حكم يك ماه به او مهلت مي دهد تا به دادگاه صلاحيت دار مراجعه و... در مانحن فيه قبل از مصادره اموال آقاي ( ج.ح) از سوي دادگاه انقلاب به نفع بنياد مستضعفان كليه اموال وي از جمله ملك مورد تخليه تحت سرپرستي بنياد قرار داشته و در تاريخ  24/12/60 آن را به شركت آسايشگاه سالمندان ولي عصر (عج) به اجاره واگذار و در چنين وضعيتي رأي صادره اجرا شده محسوب و دخالت دادگاه انقلاب پس از تقريبا بيست سال تصرف استيجاري مستأجر آن هم متعاقب تقديم دادخواست عليه مستأجر و رد دعواي بنياد مطابق دادنامه شماره 357ـ 16/9/71 شعبه چهارم دادگاه حقوقي يك تهران كمترين تطبيقي با معيارها و موازين قانوني نداشته و قابل توجيه نيست.

بنابراين كليه اقدامات رييس شعبه... دادگاه انقلاب تهران ( آقاي ...) من البدو الي الختم و همچنين عدم انعكاس نام و نام خانوادگي خويش ذيل دستورها و تصميمات متخذه به نظر تخلف است و هكذا  سرپرست اجراي احكام آقاي... كه به نحوي در قضيه دخالت داشته و پس از ملاحظه نظريه دفتر نظارت و پيگيري قوه قضاييه (نظريه در تاريخ 7/8/81 ص 166 قبل از تخليه ملك مورد بحث به رؤيت ايشان رسيده سپس آن را لاك گرفته و دستورديگري به تاريخ 22/10/81 پس از تخليه ساختمان در كنار آن نگاشته و دستور مورخ 7/8/81 را با همان تاريخ در صفحه 120 مرقوم نموده اند ) عمليات اجرائي را متوقف نساخته و در  اجراي نظريه قانوني مذكوراقدام لازم و مقتضي معمول نداشته اند مرتكب تخلف شده اند در كيفرخواستهاي به شماره 190و191ـ 18/4/82 تقاضاي مجازات انتظامي آقايان 1ـ... رييس شعبه... دادگاه انقلاب اسلامي تهران  2 ـ... سرپرست اجراي احكام اصل 49 قانون اساسي و رييس شعبه... ديوان عالي كشور را به استناد مواد 14و20 نظامنامه نموده است پس از ابلاغ كيفرخواست هركدام به شرح جداگانه اي از خود دفاع نموده اند كه هنگام شور قرائت خواهد شد آقاي... اجمالا با اشاره به موارد كلي و دستورالعمل اجرائي قانون نحوه اجراي اصل 49 قانون اساسي و موارد ديگر ي كه هيچ ارتباطي با موضوع مطروحه ندارد اقدامات خود را توجيه نموده است.

آقاي... نيز ضمن عدم انكار لاك گرفتن تاريخ منقوش درذيل دستور خود اجمالا نوشته است از گزارش مزبور چنين استفاده مي شود كه در تاريخ واحد دوبار پرونده به آقاي... ارجاع شده النهايه بار اول در ص 12 و باردوم در صفحه 166 كه مرتبه دوم لاك گرفته شده علي فرض صحت اين مطلب ارجاع اول پرونده به آقاي... كفايت داشته و احتياجي به ارجاع دوم نبوده بنابراين ارجاع دوم اضافي و زايد بوده و لاك گرفته شده... ثانيا ، چنانچه ارجاع دوم لاك گرفته شده از كدام مطلب چنين ادعايي نموده اند كه منظور آقايان اين بوده كه اعلام دارند اقدامات بعدي قبل از ملاحظه نظريه دفتر نظارت و پيگيري بوده. ثالثا، در پرونده به كدام شخص و يا مقامي چنين اعلامي شده اين ادعاي بدون دليل و مدرك در گردشكار و كيفرخواست چه معنا و مفهومي دارد...رابعا، توقف اجراي عمليات بايد به موجب قانون باشد...اينك شعبه... دادگاه عالي انتظامي قضات به ترتيب فوق تشكيل است و پس از قرائت گزارش و لوايح دفاعيه و كسب نظر نماينده دادسراي انتظامي قضات اجمالا مبني بر: ( اتخاد تصميم شايسته و قانوني...) مشاوره نموده و چنين رأي مي دهد :

رأي دادگاه:

بنياد مستضعفان در تاريخ 4/3/79 درخواست تخليه ملك خود را كه در سال 1360 به اجاره آسايشگاه سالمندان داده است از دادگاه انقلاب اسلامي نموده است ( توضيح اينكه ملك مورد نظر در سال 1359 به نفع بنياد مصادره و تحويل آن ارگان گرديده و بعدا طي قراردادي در سال 1360 به اجاره آسايشگاه سالمندان داده شده و اقدامات آنها بر تخليه از طريق مراجع حقوقي به نتيجه نرسيده است ) آقاي...رييس شعبه... دادگاه انقلاب اسلامي پرونده اي برخلاف صلاحيت ذاتي خود تشكيل داده و اقداماتي مبني بر اخطار به تخليه و اعطاي مهلت و تعيين وقتهاي نوبتي مكرر و مذاكرات سازش انجام داده و در نهايت با اظهارنظري نادرست در تاريخ 2/2/81 ( بدين خلاصه بامستفاد از ماده 27 آيين نامه نحوه رسيدگي به پرونده هاي موضوع اصل 49 قاون اساسي كه اجراي حكم صادره دستور تخليه و رفع تصرف و خلع يد متصرف را صادر نمايد) پرونده را جهت دستور مقتضي نزد رييس محترم ستاد نظارت و اجراي احكام پرونده هاي اصل 49 ارسال نموده است حال اين كه مورد هيچ ارتباطي و انطباقي با آيين نامه مذكور و پرونده هاي موضوع اصل 49 نداشته متأسفانه آقاي... سرپرست اجراي احكام ويژه اصل 49 خطاب به آقاي... نوشته نسبت به تخليه ملك پرونده جهت ادامه رسيدگي ارسال مي گردد.

متعاقبا گزارش اداره نظارت و پيگيري قوه قضاييه متضمن جلوگيري از تخليه به نزد آقاي... ارسال مي شود ايشان پرونده را در تاريخ 7/8/81 به آقاي... ارجاع داده و آقاي... در تاريخ 18/8/81 دستور تخليه را به فرماندهي نيروي انتظامي مستقر دردادگاه انقلاب داده است و در نتيجه ملك تخليه و تحويل بنياد شده است وكيل آسايشگاه سالمندان اعلام نموده اين اقدامات سبب مرگ يازده نفر از سالمندان شده است چون تاريخ ارجاع پرونده به آقاي... بعد از وصول نامه قوه قضاييه و قبل از اجراي تخليه بوده است آقاي... تاريخ مذكور را لاك گرفته و تاريخ      22/10/81 مرقوم داشته و بدين ترتيب چنين وانمود شده كه نامه اداره نظارت و پيگيري قوه قضاييه بعد از تخليه واصل گرديده است. عليهذا تخلف آقايان 1ـ ... رييس شعبه... دادگاه انقلاب اسلامي تهران 2ـ... سرپرست اجراي احكام اصل 49 قانون اساسي و رييس وقت شعبه... ديوان عالي كشور محرز است و آقاي... مستندا به صدر ماده 20 نظامنامه راجع به تشخيص انواع تقصيرات انتظامي قضات به سه ماه انفصال موقت از خدمت و آقاي... مستندا به ذيل ماده مذكور به تنزل دو پايه قضايي محكوم مي گردند اين رأي ظرف يك ماه پس از ابلاغ قابل تجديدنظر در هيأت انتظامي قضات است.

• ارجاع به دادرس شعبه از سوي  رييس در صورت صدور قرار امتناع تخلف نيست
(دادنامه شماره 303 ـ 302 مورخ17/6/82 شعبه... دادگاه عالي انتظامي قضات )

گردشكار:

دادستان انتظامي قضات طبق كيفرخواستهاي شماره 563 و 562 ـ     18/8/81 صادره در پرونده كلاسه   1403/29/80 انتظامي بر اساس نظريه آقاي... داديار كه به تأييد آقاي... معاون آن دادسرا رسيده آقايان 1ـ... دادرس شعبه... دادگاه عمومي شهرري 2ـ... رييس شعبه مرقوم را در رسيدگي به پرونده كلاسه... تخلف اعلام و به استناد ماده 20 نظامنامه مجازات انتظامي آنان را تقاضا كرده است.

آقاي... داديار انتظامي پس از گزارش جريان پرونده چنين اظهارنظر كرده است : رييس دادگاه پس از صدور قرار امتناع از رسيدگي لازم بود كه پرونده را به رييس حوزه قضايي اعاده تا حسب ارجاع به شعبه ديگر، تحت رسيدگي قرار مي گرفت ارجاع پرونده به دادرس شعبه خود با موازين قانوني ( ماده 26 قانون آيين دادرسي كيفري ) و سيره عدالت ناسازگار است. از طرفي دادرس شعبه نيز با عنايت به اينكه مرجع و مقام ارجاع رييس دادگستري يا قائم مقام اوست و رييس شعبه كه قرار امتناع از رسيدگي صادر كرده صالح براي ارجاع نبود زيرا دادرس دادگاه به اعتبار صلاحيت شعبه مكلف به رسيدگي است و الا صلاحيت وي مخدوش است و رسيدگي به پرونده موصوف منافات كامل با تبصره ماده 65 قاون مرقوم دارد.از طرفي دادرس پس از اعلام شكايت جديد آقاي... مي بايست به استناد ماده 77 همان قانون پرونده را به نظر رييس دادگستري مي رساند و كسب دستور مي كرد و اگر اين شكايت نيز به او ارجاع مي شد مجاز به رسيدگي بود. پس از صدور كيفرخواستها و ابلاغ آنها ، لوايح دفاعيه آنان واصل شده كه هنگام شور قرائت خواهد گرديد.
 

اينك دادگاه عالي انتظامي قضات به ترتيب فوق تشكيل است پس از قرائت گزارش پرونده و لوايح دفاعيه واصله و كسب عقيده نماينده دادستان انتظامي قضات در اجراي ماده 41 قانون اصول تشكيلات دادگستري مبني بر : (صدور حكم داير بر تعيين مجازات انتظامي براساس كيفرخواست دادسراي انتظامي مورد تقاضاست) با انجام شور به شرح ذيل با اكثريت مبادرت به صدور رأي مي نمايد:

رأي دادگاه: (نظريه اكثريت )

ارجاع پرونده از سوي رييس دادگاه مرجوع اليه به دادرس همان شعبه پس از صدور قرار امتناع از رسيدگي و ادامه رسيدگي دادرس مزبور مغايرتي با قانون نداشته است بنابراين رأي بر برائت آقايان... رييس و... دادرس وقت شعبه... دادگاه عمومي شهرري صادر و اعلام مي نمايد.لكن تخلف آقاي... دادرس دادگاه مزبور از مفاد مواد 77 و 26 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در رسيدگي به شكايت جديد  بدون وجود ارجاع پرونده محرز است لذا نامبرده را به كسر عشر حقوق ماهانه به مدت دو ماه محكوم مي نمايد. رأي صادره قطعي است.

مستشار دادگاه..

مستشار شعبه سوم دادگاه عالي انتظامي قضات

نظريه اقليت :

در مقررات ماده 48  قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري راجع به موضوع مانحن فيه ( صدور قرار امتناع رييس دادگاه از رسيدگي) ارجاع پرونده به دادرس علي البدل يا شعبه ديگر پيش بيني شده است از طرفي مقامات صالحه براي ارجاع شكايات و پرونده ها در ماده 26 همان قانون معين و مشخص گرديده است و با اين ترتيب اقدام رييس وقت شعبه... دادگاه عمومي شهرري در ارجاع پرونده امربه دادرس علي البدل دادگاه و نيز رسيدگي دادرس مذكور بر اين اساس به نظر تخلف بوده و از اين حيث با رأي اكثريت موافق نمي باشم.

رييس دادگاه...

• قرار توقيف عمليات اجرايي آراي  هيأت حل اختلاف اداره كار در صلاحيت ديوان عدالت اداري است. (دادنامه شماره 436 مورخ 6/9/82 شعبه... دادگاه عالي انتظامي قضات )

جريان امر :

دادستان انتظامي قضات به موجب كيفرخواست شماره 733 ـ 30/9/81 صادره آقاي... رييس شعبه... دادگاه عمومي تهران را بر اساس گزارش و نظريه آقاي... داديار و آقاي... معاون آن دادسرا در رسيدگي به پرونده كلاسه 79/755 متخلف اعلام و به استناد ماده 20 نظامنامه راجع به تشخيص انواع تقصيرات انتظامي قضات تقاضاي مجازات وي را نموده است. آقاي داديار انتظامي پس از گزارش جريان پرونده چنين اظهارنظر كرده است : شركت... در 18/5/79 دادخواستي به خواسته توقيف عمليات اجرايي اجراييه كلاسه 79/673 كه با توجه به آراي هيأت تشخيص و حل اختلاف اداره كار و امور اجتماعي صادر شده به طرفيت اداره كار و امور اجتماعي و... تقديم و به شعبه... دادگاه عمومي ارجاع مي شود.

رييس شعبه به شرح زير اتخاذ تصميم مي نمايد (... با توجه به محتويات پرونده و اينكه خواهان خسارت احتمالي را ايداع و از طرفي دلايل ابرازي ظاهرا قوي مي باشد به استناد ماده 5 قانون اسناد لازم الاجرا قرار توقيف عمليات اجرايي اجراييه فوق الذكر صادر و اعلام مي گردد) و با صدور قرار مذكوراجراي اجراييه توسط كلانتري... متوقف پرونده به نزد سرپرست مجتمع قضايي رسيده و در اجراي ماده 326 قانون آيين دادرسي مدني با اين استدلال ( وفق بند 2 از ماده 11  قانون ديوان عدالت اداري رسيدگي به اعتراضات و شكايات از آراء و تصميمات قطعي هيأت حل اختلاف اداره كار در صلاحيت ديوان عدالت اداري موضوع در صلاحيت اين مرجع است مراتب تذكرا اعلام مي گردد پرونده از ناحيه شعبه... به دادگاه تجديدنظر ارسال و شعبه... دادگاه تجديدنظر تهران دادنامه بدوي را نقض پرونده را اعاده و شعبه... دادگاه عمومي دستور ارسال پرونده به ديوان عدالت اداري صادر پرونده به شعبه سوم ديوان مذكور ارجاع شده و در اين شعبه قرار رد دادخواست مطروحه و در خصوص توقيف عمليات اجرايي صادر گرديده است بنا به مراتب با عنايت به اينكه وفق بند 2 ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري رسيدگي به اعتراضات و شكايات از آراء و تصميمات قطعي هيأت حل اختلاف اداره كار و امور اجتماعي در صلاحيت ديوان عدالت اداري بوده و اقدامات آقاي رييس شعبه... دادگاه عمومي تهران خارج از صلاحيت و برخلاف قوانين موضوعه مي باشد.

پس از موافقت با نظريه فوق از سوي آقايان معاون و دادستان دادسراي انتظامي قضات عليه آقاي... كيفرخواست صادر شده است.پس از ارجاع پرونده به اين شعبه و ابلاغ كيفرخواست به قاضي مشتكي عنه انتظامي لايحه دفاعيه اي واصل شده كه در هنگام شور قرائت خواهد گرديد. اينك دادگاه عالي انتظامي قضات به ترتيب فوق تشكيل است پس از مطالعه گزارش امر و لايحه دفاعيه با كسب عقيده معاون دادسراي انتظامي قضات مبني بر( صدور حكم داير بر تعيين مجازات انتظامي براي مشتكي عنه مورد تقاضاست ) مشاوره نموده به شرح آتي رأي صادر مي نمايد :

رأي

به استناد بند 2 ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري رسيدگي به اعتراض و شكايت از رأي شوراي كارگاه و هيأت حل اختلاف كارگرو كارفرما در صلاحيت و دود اختيارات ديوان عدالت اداري مي باشد بنابراين اقدام رييس دادگاه عمومي از حيث صدور قرار توقيف عمليات اجرايي كه اجراييه بر مبناي رأي هيأت تشخيص حل اختلاف اداره كار صار شده تخلف از مقررات مذكور است و دفاع وي مؤثر تشخيص داده نشد. بنا به مراتب آقاي... رييس شعبه... دادگاه عمومي تهران به استناد قسمت اول ماده 20 نظامنامه راجع به تشخيص انواع تقصيرات انتظامي قضات به كسر عشر حقوق ماهانه به مدت دو ماه محكوم مي نمايد.درخواست اعمال مقررات ماده 25 نظامنامه مزبور با توجه به سوابق منعكس دركاردكس ثبت مشخصات رد مي شود. اين رأي قطعي است.

نقض رای دادگاه بدوی و تجدیدنظردرشعبه تشخیص

1ـ رأي شماره 2400 مورخ 30/10/82 شعبه... دادگاه عمومي تهران.به موجب اين رأي انتقال دهنده و اننقلال گيرنده هر دو به اتهام معامله به قصد فرار از دين محكوم به حبس شده اند).

مستعينا الي الله در خصوص اتهام آقاي (م.گ) فرزند(ب) مبني بر فرار از دين موضوع شكايت خانم (س.م) دادگاه با بررسي مجموع اوراق و محتويات پرونده و استماع اظهارات طرفين و شهود و ادله شاكيه و ساير قراين و امارات موجود در پرونده بزهكاري متهم موصوف محرز و مسلم است لذا دادگاه مستندا به ماده 4 از قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي با رعايت بند 5 ماده 22 متهم موصوف را به تحمل 110 روز حبس تعزيري محكوم نمود و در خصوص اتهام خانم (آ.ع) مبني بر خريد مال مورد فرار از دين موضوع شكايت شاكي صدرالبيان دادگاه  با  بررسي مجموع اوراق و محتويات پرونده كه با علم و اطلاع مال  مورد فرار از دين را به خود منتقل نموده است لذا با بررسي اظهارات طرفين و شهود و ساير قراين و امارات موجود در پرونده بزهكاري وي نيز محرز و مسلم است و دادگاه مستندا به ماده 4 قانون مذكور و با رعايت ماده 22 بند 5 آن متهمه موصوف را به تحمل 100 روز حبس تعزيري محكوم نموده رأي صادره در هر دو شق آن حضوري و قابل تجديدنظر ظرف بيست روز از ابلاغ در مرجع محترم آن است از آنجايي كه مال در مالكيت انتقال گيرنده (آ.ع) مي باشد به نفع شاكيه منتقل و بابت تأديه دين استيفا شود.

        دادرس شعبه... دادگاه عمومي تهران...

2ـ رأي شماره 892 مورخ 31/4/82 شعبه... دادگاه تجديدنظر استان تهران مبني بر تأييد رأي بدوي (با در نظر گرفتن تخفيف مجازات براي انتقال گيرنده).

در خصوص اعتراض و تجديدنظر خواهي آقاي(م.آ) به وكالت از طرف خانم  ( آ.ع) و آقاي (م.گ) نسبت به دادنامه شماره 2400 مورخ 30/10/81 صادره از شعبه... دادگاه عمومي تهران مبني بر محكوميت آقاي (م.گ) به تحمل 110 روز حبس و بانو (آ.ع) به تحمل يكصدو ده روز حبس به اتهام معامله به قصد فرار از دين هر چند در اين مرحله از رسيدگي اعتراض موجه و مؤثري كه موجب نقض دادنامه باشد از ناحيه تجديدنظر خواه به عمل نيامده است و از لحاظ رعايت اصول دادرسي و موازين قانوني نيز اشكال و ايراد اساسي بر دادنامه مذكور مترتب نيست ليكن نظر به اينكه بانو (آ.ع) به لحاظ اناث بودن و كبر سن و فقد سابقه كيفري مستحق مجازات خفيف تري است علي هذا مستندا به تبصره 2 اصلاحي ماده 22 قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب با اصلاحات  سال 1381 با تخفيف مجازات مندرج در دادنامه بدوي در خصوص نامبرده به پرداخت جزاي نقدي به مبلغ پنج ميليون ريال نتيجتا دادنامه فوق الاشعار را تأييد مي نمايد. رأي صادره قطعي است.

رئيس شعبه... دادگاه تجديدنظراستان تهران
مستشار دادگاه...

3ـ رأي شماره 1016/7 مورخ 21/7/82  شعبه... كيفري تشخيص ديوان عالي كشور مبني بر نقض رأي بدوي و تجديدنظر و صدور حكم برائت محكومين

خلاصه جريان پرونده :

پيرو گزارش مورخ 18/6/82 كه براساس آن پرونده اصلي مطالبه شده بود اكنون پرونده هاي كلاسه... و پرونده اجرائي كلاسه... واصل گرديده است محتويات پرونده كلاسه... حاكي است كه خانم (آ.ع) و آقاي (م.گ) با وكالت آقاي ( م.آ) با تقديم لايحه اي اعلام نموده كه آپارتمان مورد بحث 4 سهم از 6 سهم آن متعلق به آقاي (م.گ )  و دو سهم متعلق به مادرش خانم (آ.ع) بوده كه چون در محل سكونت پدر و مادر خانم (س.م) (همسر  آقاي م.گ) قرار داشته و نامبردگان يعني پدر و مادر خانم (س) در زندگي زناشويي زوجين دخالت مي نموده اند به منظور تغيير محل سكونت خود در شهريور ماه سال 1381چهاردانگ خود را به مادرش مي فروشد زيرا شخص ديگري حاضر به خريداري چهاردانگ مذكور نبوده است و سپس با پول آن يك دستگاه آپارتمان مستقل رهن نموده اند و انگيزه آقاي (م.گ) و خانم (آ.ع) ايجاد زندگي مستقل براي راحتي (س.م) بوده است و حسن نيت داشته اند و در زمان اتمام معامله آقاي (م.گ) قانونا مديون نبوده است آقاي (س.ش.م) وكيل پايه يك دادگستري نيز به عنوان وكيل آقاي (م.گ ) و خانم (آ.ع) لايحه اي تقديم داشته و ضمن آن موكلين خود را فاقد سوء نيت مي داند و اعلام داشته كه يك واحد مسكوني جزء مستثنيات دين مي باشد. دادگاه بر اساس دادخواست خانم (س.م) به موجب دادنامه شماره 3937ـ 24/2/81 حكم به محكوميت آقاي (م.گ) به پرداخت ششصد سكه در حق خواهان محكوم نموده است كه فتوكپي رأي مذكور در پرونده وجود دارد. به هر حال خانم (س.م) عليه آقاي (م.گ) به عنوان معامله به قصد فرار از دين شكايت كرده است و توضيح داده است كه نسبت به آپارتمان مذكور قبلا قرار تأمين خواسته صادر شده است كه آن را مورد معامله قرار داده اند كه دادگاه به موجب دادنامه شماره... شعبه... تهران شكايت را وارد تشخيص داده و به استناد ماده 4 قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي و رعايت بند 5 ماده 22 قانون مجازات اسلامي آقاي (م.گ) را به تحمل 110 روز حبس تعزيري و خانم (آ.ع) را به تحمل 100 روز حبس تعزيري محكوم كرده و دستور داده است كه مالي كه در مالكيت انتقال خانم (آ.ع) مي باشد به نفع شاكيه منتقل شود از اين رأي درخواست تجديدنظر گرديده است كه شعبه... دادگاه تجديدنظر استان تهران با تخفيف مجازت خانم (آ.ع) به لحاظ جنسيت (اناث بودن) و كبر سن از زندان به پرداخت جزاي نقدي به مبلغ پنج ميليون ريال رأي صادره را تأييد نموده است. محكوم عليهما تقاضاي اعمال ماده 18 را نموده كه پرونده به ديوان عالي كشور شعب تشخيص ارسال و رسيدگي به اين شعبه ارجاع شده است مشروح لايحه مربوطه به هنگام شور به صورت مجدد قرائت مي شود.هيأت شعبه در تاريخ بالا تشكيل است پس از قرائت گزارش آقاي... عضو مميز و اوراق پرونده در خصوص دادنامه شماره... تجديدنظر خواسته مشاوره نموده چنين رأي مي دهد.

رأي

قطع نظر از نحوه شكايت آقاي (ك.م) وكيل پايه يك دادگستري كه در تاريخ    8/10/81 به كلانتري ارجاع شده است و ضمن آن اعلام داشته است كه در تاريخ  7/9/81 درخواست تأمين خواسته گرديده و خانم (آ.ع) و آقاي (م.گ) در تاريخ 9/9/81 آپارتمان مورد بحث را به قصد فرار از دين مورد معامله قرار داده اند كه در اين صورت با توجه به تاريخ صدور قرار تأمين خواسته 10/9/81 كه تصوير آن در پرونده امر منعكس است تاريخ معامله مقدم بر تاريخ صدور قرار تأمين خواسته خواهد بود و صرف نظر از مفاد ماده 4 قانون نحوه اجراي محكوميتهاي مالي مصوب سال 1377 مبني بر اينكه معامله به قصد فرار از دين نسبت به تعهدات مالي موضوع اسناد لازم الاجرا و كليه محكوميتهاي مالي مي باشد كه در مانحن فيه حكم محكوميت قطعي عليه محكوم عليهما صادر نگرديده و سند لازم الاجرا نيز مستقيما به اجرا گذارده نشده است تا شامل مورد گردد و اصولا چهار دانگ از شش دانگ ملك مورد بحث متعلق به آقاي (م.گ) و 2 دانگ آن مربوط به مادر وي خانم (آ.ع) بوده است و چهاردانگ از يك آپارتمان از مصاديق بارز مسكن مورد نياز موضوع بند الف ماده 524 قانون آئين دادرسي مدني مصوب 1379 بوده و بنابراين از مستثنيات دين محسوب است لذا علاوه بر عدم احراز سوء نيت موضوع خارج از شمول ماده 4 نحوه اجراي محكوميتهاي مالي به نظر مي رسد با نقض دادنامه تجديدنظر خواسته رأي بر برائت متهمان خانم (آ.ع) و آقاي (م.گ) از اتهام انتسابي صادر و اعلام مي گردد. رأي صادر قطعي است.

رئيس شعبه... تشخيص ديوان عالي كشور...

مهريه؛ انتقامي از جنس طلا

مهريه؛ انتقامي از جنس طلا

نويسنده : نقل از تهران امروز

«تهران امروز» در گزارشي نوشت:

سالانه 60 هزار زن در ايران با جدا شدن از همسران خود نام جديدي مي‌گيرند «مطلقه». براساس آمارهاي ارائه‌شده از سمت سازمان ثبت‌‌احوال ايران 87 درصد زنان مطلقه مهريه خود را نمي‌گيرند. 14درصد براي طلاق از مهر خود مي‌گذرند. و بيش از 98 درصد زنان هيچ‌وقت نفقه‌اي دريافت نمي‌كنند.
اين زماني است كه مهريه ضامن تداوم زندگي مشترك و نشان عشق يا حتي حرمت نيست. از يادآوري‌هاي ذهن نمي‌شود گذشت. باد مي‌پيچد بر برگ‌هاي كتاب درسي و روي يك صفحه ثابت مي‌ماند. كتابي به نام تعليمات اجتماعي و شروعي با اين جمله «خانواده، مهم‌ترين نهاد اجتماعي است.»

براي رسيدن بايد گذشت. سال‌هاي سال است كه دست‌هاي بيشماري پرده كلفت سبز رنگ را براي ورود به ساختمان، كنار زده‌اند؛ دست‌هايي كه براي جدا شدن از هم لحظه‌هاي بسيار زيادي را انتظار كشيده‌اند. اين‌بار ولي براي رسيدن به زنان سنگي و مرداني آهنين كه در كشمكش‌هاي روزمره زير يك سقف به اعصاب فولادين رسيده‌اند، بايد پرده سبزرنگ را كنار زد و تنها وسيله ارتباط با بيرون را در ازاي گرفتن يك پلاك شماره‌دار به مسئول تحويل داد. در اين ساختمان زنگي به‌صدا درنمي‌آيد. اينجا دادگاه خانواده است.

حياط كوچك مسير راه را براي رسيدن به ساختمان اصلي كوتاه مي‌كند. طبقه همكف تحت تاثير ازدحام جمعيتي است كه منتظر رسیدن نوبت‌شان براي رفتن به طبقه‌هاي بالا هستند.

براي بالا رفتن بايد از همهمه صف انتظار آسانسور انصراف داد و راهروي باريك و تنگ را انتخاب كرد. گذشتن از هر طبقه 100 سالي طول مي‌كشد، وقتي بين زوجي گير افتاده باشيد كه براي نابود كردن روح و روان يكديگر از آخرين مهمات استفاده مي‌كنند. اينجا گفت‌وگوهاي ساده هم حتي بي‌جدال نيست. بايد مواظب تركش‌هايي بود كه به اطراف پرتاب مي‌شوند. بعد از گذشتن از 100 سال اول است كه به راهروي طبقه اول مي‌رسيم. رسيدن همزمان مي‌شود با يك جنگ داخلي. عده‌اي با عصبانيت به ته راهرو مي‌دويدند كه ناسزايي با صداي بلند از آن سمت به سوي‌شان پرتاب شده بود. دهان‌هاي كف‌كرده از خشم را ‌روي هم باز مي‌كنند و مشت‌هاي گره‌شده‌اي كه بهتر است به صورت كسي نرسد. با حضور ماموران دادگاه، عصبانيت‌هاي اينگونه مي‌تواند حسابي دردسرساز باشد اما عصبانيت است ديگر، گاهي از كف لبريز مي‌شود و فریادی در راهرو می پیچد«سرت رو بپا»! خرده‌هاي شيشه شكسته ليوان از اصابت با ديوار در هوا پخش مي‌شوند و آب هم كه در هوا معلق نمي‌ماند. حكايت اين عده همان ضرب‌المثل معروف است: «آب ريخته‌اي است كه ديگر جمع نمي‌شود.»

در عبور از راهروهاي دادگاه خانواده و گذر از كنار دادگاهي كه هر لحظه حكمي را صادر مي‌كند و يكي از دو نفر محكوم به تن دادن به حكم دادگاه مي‌شوند، آمارها زبان باز مي‌كنند و به حرف مي‌آيند: «از هر 13 مورد ازدواج در ايران يك مورد ختم به طلاق مي‌شود و اين شرايط در حالي است كه 50درصد از جدايي‌ها در سال اول تا چهارم ازدواج اتفاق مي‌افتد.» دكتر شهلا كاظمي‌پور، جامعه‌شناس خانواده اين توضيح را برايمان كمي قبل از پرسه زدن در اين فضا مي‌دهد.

سكوت در فضاي خفه بي‌پنجره راهروهاي دادگاه تنها به چند شرط شكسته مي‌شود. گاهي با عربده و تهديد، گاهي هم با صداي گريه های زني يا كه نه عصبانيت فروكش كرده مردي كه با صداي قيژقيژ ساييده شدن دندان‌هايش، شكسته مي‌شود. به‌سمت صداي يكي از همين جنس گريه‌هاي شليك شده در فضا مي‌رويم. زن سر را به ديوار تكيه داده است. اشك‌هايش را پاك مي‌كند. براي صحبت كردن از دستان لرزان و صدايي كه براي يادآوري، زبان را به لكنت به بازي مي‌كشد بايد گذشت. پريشان‌حالي خبر از مشتي قرص اعصاب براي سوري 43 ساله مي‌دهند. گواه ضعف اعصابش را به همين چند جمله مي‌گيريم: «من مريضم يعني خيلي اعصابم مريضه اما اون هي منو مي‌زد. تا مي‌خواستم حرفي بزنم منو مي‌زد. حالا روزي يك مشت قرص مي‌خورم و بي‌اختيار همه‌جا مي‌زنم زير گريه. به‌خاطر كتك‌هايي كه خوردم تمام مهريه‌مو مي‌گيرم، بايد ازش انتقام بگيرم.»

از كنار اين زن و صحبت‌هايش هنوز نگذشته‌ايم كه آمارها باز از راه مي‌رسند. بررسي‌هاي جديدي خبر از حس انتقام‌جويي مي‌دهند. 80درصد زنان به‌خاطر حس انتقام در تلاش گرفتن مهريه از همسران‌شان هستند. زهرا كاشاني‌ها، مدير فرهنگي دانشگاه تربيت دبير شهيد رجايي در اين مورد مي‌گويد: «تعداد بسيار زيادي از زنان به‌دليل نياز مالي يا به قصد به چالش كشيدن مرد درصدد گرفتن مهريه خود هستند.» صحبت به مهريه و انتقام مي‌رسد. بد نيست كمي برگرديم به عقب. در دايره‌المعارف اسلامي مهريه از مهر مي‌آيد. مهر هم از كلمه موهار گرفته شده به معناي هديه عروس. همان هديه‌اي كه داماد در هنگام عقد به عروس مي‌دهد. قرار مهريه در فرهنگ‌هاي شرقي مانند ايران، چين، ژاپن، كشورهاي اسلامي و حتي ملت‌هاي آفريقايي وجود دارد. تعبيرهاي زيادي براي قرار دادن مبلغي به‌عنوان مهريه استفاده مي‌شود. از مهريه به‌عنوان يكي از حقوق مالي زن در جريان ازدواج، نياز دروني زن، بيمه اجتماعي، احساس امنيت نسبت به آينده و ارزشي نمادين كه مرد براي زن مي‌تواند قائل شود، ياد مي‌كنند.

حالا باز باید برگشت به ساختمان سنگي و عبور از 100 سال دوم و رسيدن به طبقه دوم. جاي خالي پيدا كردن و نشستن روي صندلي در بين اين جماعت كار سختي نيست. استرس و هيجان منفي هم ظاهرا مي‌تواند آدم‌ها را مدت‌ها سرپا نگه دارد. ترانه 28 ساله از دروغ متنفر بود. مرد دروغ گفت حالا بايد تاوان بدهد. بهايش 1314 سكه طلاي ناقابل.

زني كه تصور شنيدن دروغ را نمي‌كرد حالا براي گرفتن انتقام لحظه‌هايي به خود آمده كه گذشته‌اند. ترانه خسته است. صدايش را هم حتی از ياد برده. براي تمام لحظه‌هايي كه از دست داده فكر گذشتن از مهريه برايش محال مي‌آيد. ترانه مي‌خواهد حقش را از زندگي بگيرد، با سكه‌هاي طلا.

از 58 سال گذشته يعني از سال 1330، چانه‌زني بر سر زياد و كم شدن مهريه‌ها روند روبه‌رشدي را به اين مساله در ازدواج داده است. تا به آنجا كه بين سال‌هاي 1337 تا 1345 ميزان مهريه سه‌برابر شده و از طرفي هم ازدواج‌هاي با مهريه پايين كمتر به چشم مي‌خورند. 78درصد از جوانان مهريه سنگين را راه گريزي براي ازدواج نكردن خود معرفي مي‌كنند.

نگين 34 سال دارد. ظاهرا قرار بر طلاق با توافق دو طرف بوده. توافق شكل ديگرش را به نگين نشان داد. در حياط كوچك همين دادگاه. هفت جاي بدنش از خشم مرد شكسته شد. نگين نه به‌خاطر اين يك سال‌و‌نيمي كه كابوس اين راهروها را مي‌بيند و نه حتي به‌خاطر خواهر كوچك شوهرش كه 15 سال دارد و او را تهديد به مرگ كرده، نه! به‌خاطر هيچ‌كدام از اينها نيست كه حاضر نباشد از گرفتن مهريه‌اش بگذرد. دلش به‌حال آن هفت‌جاي شكسته مي‌سوزد. مي‌گويد اين حرف‌ها بهانه‌اش براي گرفتن مهريه نيست. با گذشتن از كنار اين حق انگار به خودش خيانت كرده، به هفت استخوان شكسته بدنش.

جدايي در اين خانواده به ارث گذاشته شده است. شايد خيرگي بي‌اختيار مادر به ديوار روبه‌رو و پلك زدن‌هايش يادآور سال‌هايي است كه براي جدايي با اين فضا آشنا شده است. حالا نوبت دختر است.
صدايش كه مي‌كنيد به آرامي و بي‌عجله سر برمي‌گرداند و در چشم‌ها خيره مي‌شود. زن خيرگي را دوست دارد.

مرد را مي‌بخشيد اگر برمي‌گشت. اگر باز فكر خيانت به سرش نمي‌زد. اگر سربه‌راه مي‌شد. نشد. اگرهايش گره كور خوردند و او ماند و كينه از مردي كه هر شب تار مويي را بايد از روي يقه پيراهن كنار مي‌زد. سال‌ها پيش بعد از دوندگي‌هاي بسيار و قسطي كردن مهريه توانست سكه‌هاي زيادي را از شوهر بگيرد و در جعبه چوبي انبار كند. يك روز با دختر تمام سكه‌ها را در جاده شمال به ته دره انداخت. حالا خيره مي‌ماند. با تمام اين كارها هنوز آرام نشده. مي‌گويد: «سرنوشت هردوي‌مان مثل هم شد. هم من، هم دخترم»

زنان براي گذشتن از تمام اين لحظه‌ها به دنبال بهانه نمي‌گردند. از حس‌هاي زنانه هم بايد گذشت اما هر چقدر مي‌گذرد، مي‌بيني كه بهانه‌ها هم به دنبال بهانه مي‌گردند. حالا پشت اين بهانه‌ها يك واژه را اضافه مي‌كنيم. انتقام‌جويي؛ اما همه چيز باز رنگ همان بهانه‌ها را مي‌دهد.

ماهيت حقوقي وفاي به عهد- بخش دوم

ماهيت حقوقي وفاي به عهد- بخش دوم

نويسنده : داوود ايمان‌زاده آرباطان، داديار دادسراي عمومي و انقلاب تهران و کارشناس ارشد حقوق خصوصي

مبحث دوم: نظريه ايقاع بودن وفاي به عهد به موجب اين نظر وفاي به عهد يک عمل حقوقي يکطرفه (ايقاع) است که براي تحقق آن اراده انشايي ايفاکننده لازم است؛ بي‌آن که نيازمند اراده انشايي طرف مقابل (متعهدله) باشد؛ يعني اداي دين و وفاي به عهد با قصد متعهد مبني بر پرداخت دين و انجام تعهد واقع مي‌شود و قبول متعهدله شرط تحقق وفاي به عهد نـيـسـت.اين ديدگاه هم در ميان فقها و هم در بين حقوق‌دانان طرفداراني دارد. بيشتر فقهاي اماميه اداي دين و اجراي تعهد را بدون تفصيل بين تعهد ناشي از قرارداد و تعهد ناشي از غير قرارداد از باب ايقاع دانسته‌اند. نظر به اين‌که ايقاع همانند عقد به ايقاع لازم و ايقاع جايز تقسيم شده است، ماهيت وفاي به عهد را ايقاع لازم دانسته‌اند. برخي نويسندگان ايراني وفاي به عهد را به پيروي از فقهاي اماميه ايقاع لازم محسوب نموده‌اند. به نظر مي‌رسد ايفاء عمدتاً ايقاع است؛ اما به صورت عقد هم درمي‌آيد؛ مانند عقد حواله که ايفاي دين است. عده‌اي نيز ايفاي تعهد را در مواردي که سبب تمليک يا انتقال حقي به متعهدله شود، يک عمل حقوقي يکطرفه (ايقاع) محسوب کرده‌اند که براي تحقق آن اراده انشايي تأديه‌کننده لازم است. براساس اين تحليل، در مواردي که ايفاي تعهد انتقال يا تمليک مال يا حقي مي‌باشد، ايقاع است که به اراده انشايي ايفاکننده نياز دارد و در غير اين صورت صرفاً يک عمل قضايي ساده (واقعه حقوقي) است و نياز به اراده انشايي ندارد. در حـقوق خارجي نيز تعدادي از حقوق‌دانان ايتاليايي ماهيت وفاي به عهد را ايقاع توصيف نموده‌اند. نقد نظريه: اين نظريه نيز همانند نظريه اول مصون از انتقاد و ايراد نيست. همه کساني ‌که اين نظريه را قبول دارند منکر قرارداد بودن آن هستند؛ يعني فقط يک اراده را در آن دخيل مي‌دانند. علاوه بر اين، برخي طرفداران اين نظريه در مواردي آن را ايقاع مي‌دانند که موضوع تعهد انتقال حق يا مال باشد؛ والا در ساير موارد آن را واقعه‌ حقوقي برمي‌شمارند. مهم‌تر از اينها، معتقدان به ايقاع بودن وفاي به عهد آن را ايقاع لازم مي‌دانند؛ يعني خود بر اين مطلب تأکيد دارند که وفاي به عهد به حکم شرع يا قانون واجب است. بنابراين چنان‌که خواهيم گفت معناي اين سخن چيزي جز واقعه حقوقي بودن وفاي به عهد نيست. ‌ همان‌گونه که در نقد نظريه قبلي عنوان شد، وصف اصلي قرارداد آزادي در انتخاب و تراضي و نفوذ انشا مي‌باشد؛ اما در وفاي به عهد مديون از پيش ملزم شده است مالي را به ديگري واگذار نمايد تا تعهدي را انجام دهد؛ نه در انتخاب گيرنده آزادي دارد و نه در گزينش ميزان و اوصاف مال و به حکم قانون بايد اين التزام را به جاي آورد. اگر مديون به طوع و رغبت مفاد عقد را انجام ندهد، به زور وادار به اجراي آن مي‌‌شود. با اين توصيف، چگونه مي‌توان ادعا نمود که اراده در آن دخيل است و نيازمند انشاي يک يا دو طرف مي‌باشد؛ در حالي که عملي که انجام مي‌دهد يا تعهدي که ايفا مي‌شود، ناگزير از انجام آن مي‌باشد و اراده هيچ نقشي در ايجاد يا سقوط التزام ندارد. مبحث سوم: نظريه واقعه حقوقي بودن وفاي به عهد بـراسـاس ايـن نـظر که هم در ميان فقها و هم حقوق‌دانان طرفداراني دارد، وفاي به عهد نه قرارداد است و نه ايقاع؛ بلکه عملي است که متعهد بايد طبق قانون به انجام آن مبادرت ورزد؛ يعني انجام تعهد به حکم قانون بوده و اگر مديون به رغبت آن را انجام ندهد، به زور وادار مي‌شود. بنابراين نيازي به اراده انشايي اجراکننده تعهد و متعهدله ندارد. در ميان فقها "آل کاشف الغطا" بر اين مطلب تأکيد دارد: <وفاي به عهد را از بـاب ايـقاع قرار دادن هيچ دلـيـــل مــنــطــقـــي نــدارد ]کــاري بي‌حاصل است[؛ زيرا وفاي به عهد نه عقد است و نه ايقاع؛ بلکه عملي است واجب و حقي است که بايد ادا شود.> ‌در ميان حقوق‌دانان، دکتر کاتوزيان به واقعه حقوقي بودن وفاي به عهد نظر دارد و آن را واقعه حقوقي مي‌داند. به موجب نظر وي، وفاي به عهد داراي دو رکن اساسي است: ‌1- وجود تعهدي که بايد اجرا شود. ‌2- اجراي آن طبق مفاد قرارداد و تعهد؛ خواه به اراده مديون و توافق با طلبکار باشد يا بدون آگاهي آنان. اما از آنجا که اجراي تعهد بستگي به مفاد و طبيعت آن دارد، گاه اين اجرا مستلزم وقوع عمل حقوقي يا قراردادي است که بايد توسط يکي از آن دو يا شرکت دو طرف انجام شود؛ مانند تعهد به فروش مال که با وقوع بيع بين دو طرف اجرا مي‌گردد. بنابراين وفاي به عهد پديده‌اي است که اگر رخ دهد، اثر حقوقي خود را بر جاي مي‌گذارد.به طور معمول در وفاي به عهد اختياري نوعي توافق مقدماتي درباره شيوه اجراي تعهد بين دو طرف حاصل مي‌شود؛ اما اين توافق را نبايد لازمه وفاي به عهد و در شمار ارکان آن برشمرد. پس اگر ديني به اکراه گرفته شود، اثر مـعـهــود در اجـراي تـعـهـد و سقوط آن را دارد. اهليت پرداخت‌کننده هم شرط درستي وفاي به عهد نيست؛ مگر در موارد دادن مال (ماده 269 قـانـون مـدني) که نياز به گزينش و تصرف در آن را دارد. بنابراين وفاي به عهد به حکم قانون و عملي است که متعهد ناگزير از انجام آن مي‌باشد و اراده هيچ نقشي در ايجاد يا سقوط التزام ندارد. سقوط تعهد نيز نتيجه پديده مادي اجراي تعهد است و ارتباطي به قصد انشا و اثر اراده ندارد. به همين جهت اگر طلبکار خود به موضوع طلب دست يابد يا شخص ثالثي بدون اذن و اطلاع مديون آن را بپردازد، وفاي به عهد و سقوط تعهد انجام مي‌شود.

ماهيت حقوقي وفاي به عهد

ماهيت حقوقي وفاي به عهد

نويسنده : داوود ايمان‌زاده آرباطان، داديار دادسراي عمومي و انقلاب تهران و کارشناس ارشد حقوق خصوصي-نقل از نشریه ماوی

سرآغاز:

و اوفوا بالعهد ان العهد کان مسئولاً (اسراء/ 34)

وفاي به عهد که گاه به جاي آن واژه‌هاي <ايفاي تعهد>، <پرداخت> و <اجراي تعهد> به کار برده مي‌شود، در لغت به معناي به جاي آوردن تعهد، اجراي تعهد و انجام دادن عهد و پيمان مي‌باشد و در اصطلاح عبارت است از عملي که به موجب آن متعهد آنچه را که در قرارداد برعهده گرفته است، انجام مي‌دهد. بنابراين وفاي به عهد در واقع به معناي اجراي قرارداد مي‌باشد.

وفاي به عهد اصطلاحي است عام که شامل پرداخت پول، انجام کار يا خودداري از انجام کار و انتقال يا تسليم حق يا مال مي‌باشد. با اين حال متبادر از کلمه <عهد> در اين ترکيب (وفاي به عهد) پيمان و قرارداد است نه دين؛ زيرا اجراي ضماني را که در نتيجه مسئوليت مدني يا غصب يا استيفاي نامشروع برعهده شخص قرار مي‌گيرد، وفاي به عهد نمي‌نامند. به عبارت ديگر، اصطلاح وفاي به عهد ويژه اجراي تعهد قراردادي است. البته برخي معتقدند که پرداخت (وفاي به عهد) عبارت است از اجراي تعهد خواه ناشي از عقد يا ايقاع باشد و خواه ناشي از واقعه حقوقي و بزه قانوني؛ يعني اسباب بروز تعهد تأثيري در بحث از پرداخت ندارد.

وفاي به عهد موجب برائت ذمه و سقوط تعهد مي‌‌شود و تفاوتي نمي‌کند که موضوع آن فعل يا ترک فعل باشد يا انتقال و پرداخت مبلغي پول. علاوه بر اين، با توجه به مواد مربوط به وفاي به عهد در قانون مدني و نظرات بيشتر حقوق‌دانان، وفاي به عهد ويژه اجراي تعهد قراردادي است؛ يعني مربوط به تعهدي مي‌باشد که از قرارداد ناشي شده است.

اجراي تعهد قراردادي در حقوق کشورهاي تابع نظام <کامن‌لا> تحت عنوان performance‌ مطرح شده و عبارت است از انجام تعهد ناشي از وعده قرارداد يا ساير تعهدات توسط متعهد که هرگاه از اجراي آن تعهد خودداري نمايد، آثار نقض قرارداد متوجه او خواهد بود.  ‌

در فرهنگ حقوقي آمريکا نيز اين عبارت به معناي اجرا يا انجام تعهد، قرارداد يا ساير الزامات (تعهدات) مطابق با شرايط آن است. اين اقدام، شخص را از تمامي تعهدات قبلي يا مسئوليتي که در آن قرار دارد، مي‌رهاند.

با اين مقدمه در مورد وفاي به عهد، در اين نوشته سعي بر اين است که با توجه يه ديدگاه‌هاي مختلف در مورد وفاي به عهد، به تبيين ماهيت آن پرداخته شود.

ماهيت حقوقي وفاي به عهد

پيش از آن که به چگونگي انجام تعهد و بررسي ارکان و احکام آن پرداخته شود، بايد روشن گردد که انجام تعهد و وفاي به عهد از نظر حقوقي و فقهي چه حقيقتي دارد. روشن ساختن ماهيت عناوين مطرح شده در فقه و حقوق هم مي‌تواند دليل اختلافات اهل فن را آشکار سازد و هم زمينه تجزيه و تحليل بهتر احکام و مقررات را فراهم آورد.

در مورد وفاي به عهد نيز لازم است روشن شود که چه ماهيتي دارد؟ آيا عقد است و بايد تابع قواعد عمومي قراردادها باشد يا يک عمل حقوقي يکطرفه و ايقاع است و نيازي به موافقت طرف مقابل ندارد؟ يا ماهيتي غير از عقد و ايقاع دارد و واقعه‌اي حقوقي است؟

قانون مدني ايران همانند قانون مدني فرانسه در مورد تعريف وفاي به عهد و بيان عقد و ايقاع بودن ماهيت آن ساکت است و به جاي آن در مقام احصاي سقوط تعهدات برآمده و وفاي به عهد را يکي از طرق سقوط تعهد برشمرده است.

در حقوق ساير کشورها مانند انگليس، مصر، آلمان، سوييس، آمريکا و عراق نيز اشاره‌اي به موضوع نشده است. با اين حال، فقهاي عظام و حقوق‌دانان در اين خصوص اظهار نظر نموده‌اند و هر کدام به نحوي درصدد بيان ماهيت قضيه برآمده‌اند که حاصل آن چند نظريه است.  ‌

يک: نظريه قرارداد بودن وفاي به عهد

براساس اين نظريه، وفاي به عهد داراي ماهيتي قراردادي است و نياز به اراده انشايي دو طرف (متعهد و متعهدله) دارد. در واقع وفاي به عهد نوعي قرارداد و توافق است و مانند ساير قراردادها و توافق‌ها اراده انشايي طرفين براي تحقق آن ضروري مي‌باشد.

اين نظريه در ميان حقوق‌دانان فرانسوي و برخي کشورهاي ديگر مانند آلمان و مصر مطرح مي‌باشد. بر اساس نظر مشهور در فرانسه، وفاي به عهد توافق يا قراردادي است که موضوع آن پايان دادن به تعهد و برائت مديون مي‌باشد.

مطابق اين نظريه، وصول طلب براي سقوط دين بدهکار کافي نيست و پذيرش او امري است ضروري؛ به همين جهت بايد اهليت تصرف داشته باشد.

در ميان حقوق‌دانان فرانسوي، <فرجاوي> معتقد است که وفاي به عهد ذاتاً يک عمل حقوقي بوده و داراي دو عنصر مادي و قراردادي است. عنصر مادي‌اش عبارت است از تسليم مال و انجام فعل و عنصر قراردادي آن توافق متعهد و متعهد‌له مي‌باشد.<بودن>، ديگر حقوق‌دان فرانسوي نيز عقيده دارد که وفاي به عهد عبارت از يک قرارداد است. به همين جهت توافق اراده متعهد و متعهد‌له در آن ضرورت دارد و توافق هر دو اراده داراي آثاري است که منجر به سقوط حقي مي‌شود.

در حقوق آلمان هم پس از تصويب قانون مدني، نظريه قرارداد يا توافق بودن وفاي به عهد مطرح شد و طرفداراني پيدا کرد. در حقوق مصر نيز برخي حقوق‌دانان وفاي به عهد را توافق يا قرارداد مي‌دانند.

به موجب اين نظر، وفاي به عهد واقعه مختلطي است که مرکب از عمل مادي (مانند تسليم مقداري پول يا اجراي عمليات ساختماني) يا ترک عملي و توافق بر انجام تعهد است که خود يک عمل حقوقي مي‌باشد؛ اما عنصر عمل حقوقي غالب است. به همين علت به اعمال حقوقي ملحق مي‌شود. به هر حال وفاي به عهد توافق و قراردادي براي انجام تعهد مي‌باشد: <ان الوفاء هو اتفاق علي قضاء الدين> و وقتي که وفاي به عهد قرارداد و توافق بين متعهد و متعهدله است، در اين صورت عمل حقوقي Acte juridiquc‌ مي‌باشد که در آن احکامي که در ساير اعمال حقوقي جاري مي‌شود، جاري خواهد بود. از آنجا که وفاي به عهد عملي حقوقي است، ناگزير بايد تراضي در آن باشد و ايجاب و قبول آن هم به اين صورت است که آنچه متعهد تسليم مي‌کند <ايجاب> و گرفتن و تسلم آن توسط متعهدله <قبول> مي‌باشد. همچنين به خالي بودن اراده از عيوب آن تأکيد شده است.برخي از نويسندگان ايراني نيز ضمن نوشته‌هاي خود به قرارداد بودن وفاي به عهد-  ولو در برخي مصاديق- اشاره نموده‌اند که ذکر آن موارد خالي از فايده نيست. به نظر مرحوم دکتر امامي، اگر مورد تعهد، کلي في‌الذمه باشد، تسليم آن معامله جديد محسوب مي‌شود. وي تصريح مي‌کند: <تسليم مورد تعهد در صورتي که کلي في‌الذمه باشد، از نظر تحليل عقلي معامله جديدي است و مانند انتقال عين خارجي است؛ زيرا کلي که مورد تعهد قرار گرفته، داراي افراد عديده در خارج مي‌باشد که متعهد ملزم به تسليم يکي از آنهاست و مي‌تواند هر يک از افراد کلي را براي ايفاي تعهد خود انتخاب نمايد و انتخاب فرد به‌تنهايي موجب ايفاي تعهد نمي‌شود؛ بلکه بايد آن را تسليم متعهد‌له کرده و او آن را قبض نمايد. اين عمل که به صورت يک عمل قضايي مي‌باشد، به نظر مي‌رسد در حقيقت معامله جديدي است؛ زيرا تسليم در اين مورد تمليک به متعهدله مي‌باشد که کلي آن مورد تعهد بوده است. تمليک محتاج به قصد انشاست که به وسيله تسليم از طرف متعهد و قبض از طرف متعهدله اعلام مي‌‌شود.

برخي ديگر از نويسندگان در باب ايفاي تعهد به وسيله تأديه غير مورد تعهد عقيده دارند که معامله جديدي است؛ يعني اگر مورد تأديه با مورد تعهد از جهتي متفاوت باشد، توافق طرفين براي تبديل تعهد و سپس سقوط آن يا تشکيل قرارداد ديگري لازم است.

نقد نظريه

برخي از نويسندگان وفاي به عهد را توافق و قرارداد مي‌دانند و بر اين مبنا به تحليل و بررسي آن مي‌پردازند. در اين قسمت با توجه به ديدگاه‌هايي که گفته شد، اين نظريه مورد نقد و رسيدگي قرار مي‌گيرد.

تحليلي که حقوق‌دانان فرانسوي و برخي کشورهاي ديگر از ماهيت وفاي به عهد ارائه مي‌دهند و آن را قرارداد مي‌دانند، دنباله‌رو عادت فردگرايان است که مي‌خواستند همه روابط اجتماعي را در قالب قرارداد توجيه کنند و تراضي را مبناي تمامي التزام‌ها و نهادها سازند. درست است که گاه موضوع وفاي به عهد شرکت در قرارداد است (فرض کنيم در قولنامه‌اي مالک متعهد شده است که خانه خود را به ديگري بفروشد. در اين فرض اجراي تعهد با وقوع بيع در دفترخانه اسناد رسمي صورت مي‌پذيرد و نياز به ايجاب و قبول دارد)؛ اما از اين امر نبايد نتيجه گرفت که وفاي به عهد بايد با تراضي صورت پذيرد و ماهيت قراردادي دارد. وصف اصلي قرارداد آزادي در انتخاب و تراضي و نفوذ انشا است؛ اما در وفاي به عهد مديون از پيش ملزم شده است مالي را به ديگري واگذار کند يا کاري انجام دهد؛ نه در انتخاب گيرنده آزادي دارد و نه در گزينش ميزان و اوصاف مال و به حکم قانون بايد به اين التزام عمل کند و اگر به رغبت مفاد عقد را انجام ندهد به زور وادار مي‌‌شود.

با اين توصيف چگونه مي‌توان ادعا نمود که با اجراي عقد عمل حقوقي ديگري انجام مي‌دهد؛ عملي که ناگزير از انجام آن است و اراده هيچ نقشي در ايجاد يا سقوط التزام ندارد. به همين جهت، اگر طلبکار خود به موضوع طلب دست يابد يا شخص ثالثي بدون اذن و اطلاع مديون آن را بپردازد، وفاي به عهد و سقوط تعهد انجام مي‌شود. بنابراين رضاي مديون در اين موضوع هيچ نقشي ندارد. علاوه بر اين، حقوق‌دانان فرانسوي خود تصريح نموده‌اند که طلبکار نمي‌تواند از دريافت موضوع تعهد که توسط شخص ثالث به او تسليم مي‌شود، خودداري کند.

به عنوان مثال، "ريپر" معتقد است که توافق متعهد و متعهد‌له ضروري نيست. وي در اثبات نظر خود چنين استدلال مي‌کند که متعهد مي‌تواند متعهدله را به قبول وفاي به عهد مجبور کند و متعهد‌له نمي‌تواند از قبول آن خودداري ورزد.

آنچه در اين مورد بايد گفت اين است که مسلماً تفاوتي بين ايفاي تعهد توسط ثالث و ايفاي تعهد توسط شخص متعهد وجود ندارد. بنابراين هرگاه متعهدله نتواند از دريافت موضوع تعهد خودداري کند، مسلماً اراده او در وقوع وفاي به عهد تأثيري ندارد.

ازاين‌رو همين که مديون به عهد خود وفا کند، دين خود به خود ساقط مي‌شود و اراده طلبکار نه در وقوع اين پديده اثر دارد و نه مي‌تواند مانع آن شود.

مهم اين است که آنچه بدهکار انجام مي‌دهد يا تسليم مي‌نمايد، با موضوع دين و مفاد عقد منطبق باشد. خشنودي طلبکار نشانه اين انطباق است؛ اما از ارکان اجراي عقد و سقوط تعهد نمي‌باشد. همچنين در موردي که موضوع تعهد خودداري از انجام کار است، چه کسي مي‌تواند رضاي طلبکار را در اجراي تعهد مؤثر بداند؟!

در مورد اهليت متعهدله که برخي آن را براي تحقق وفاي به عهد لازم مي‌دانند، بايد گفت اين‌که اهليت متعهدله براي قبض مورد تعهد لازم است و ايفاي تعهد به متعهدله فاقد اهليت برابر قانون (ماده 274 قانون مدني ايران و ماده 1241 قانون مدني فرانسه) اعتبار ندارد، نه از آن جهت است که براي تحقق وفاي به عهد اراده متعهدله لازم مي‌باشد و متعهدله فاقد اهليت، اراده معتبر لازم براي وقوع وفاي به عهد را ندارد؛ بلکه از اين جهت است که متعهدله فاقد اهليت صلاحيت تصرف در اموال خود را ندارد و تسليم مورد تعهد به وي مانند تسليم آن به شخص ثالث نمي‌تواند مصداق يک وفاي به عهد باشد؛ همچنان‌که اگر مورد تعهد به نماينده قانوني او تسليم شود، اين شخص نمي‌تواند از قبول آن امتناع نمايد و ايفاي تعهد برابر قانون واقع مي‌‌شود.

اين‌گونه ايرادها سبب شد تا اعتبار نظري که وفاي به عهد را توافق يا قرارداد مي‌داند، از ميان برود. به اين ترتيب، برخي آن را ابقاع محسوب نمودند، عده‌اي وفاي به تعهد را انتقال و ايجاد حق را توافق دانستند و اجراي ديوني را که در طبيعت آنها رضاي طلبکار نقشي ندارد، در زمره وقايع آوردند و گروهي ديگر نيز آن را يک واقعه حقوقي برشمردند.

عدم‌النفع» و «منافع ممکن‌الحصول»

عدم‌النفع» و «منافع ممکن‌الحصول»

نويسنده : سيد وحيد بلادي، کارشناس ارشد حقوق خصوصي نقل از نشریه ماوی

در روش قـانـون‌گـذاري ايـران گاه تعارض‌هايي مشاهده مي‌شود که ايجاب مي‌نمايد درباره آن بحث تحليلي به عمل آيد. بــراي نـمــونـه مـي‌تـوان بـه دو اصـطـلاح حـقـوقـي <مـنـافـع ممکن‌الحصول> و <عدم‌النفع> اشاره کرد. بعضي از حقوق‌دانان در توجيه اين مطلب، اين دو اصطلاح را مترادف يکديگر مي‌دانند. به عنوان نمونه، دکتر محمد جعفر جعفري لنگرودي در کتاب <ترمينولوژي حقوقي> در توضيح اصطلاح <عدم النفع> چنين مي‌گويد: <ممانعت از وجود پيدا کردن نفعي که مقتضي وجود آن حاصل شده است؛ مانند توقيف غيرقانوني شاغل به کار که موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد. با توجه به ملاک ماده 728 قانون آيين دادرسي مدني مي‌توان عدم‌النفع را منشأ خسارت دانست؛ اما به شرط اين‌که قاعده مذکور و شرايط آن جمع شود. ماده 226 قانون مدني و فصل مربوط به آن با توجه به مأخذ فرانسوي‌اش مجوز اخذ خسارت ناشي از عدم‌النفع است. ماده 49 قانون ثبت علايم مصوب 15 تير 1310 به طور کلي عدم النفع را ضرر شمرده است و نيز بند سوم ماده نهم آيين دادرسي کيفري.>1 عدم النفع معادل منافع ممکن‌الحصول شناخته شده و در آن به مواد بعضي از قوانين مختلف نيز اشاره شده است که با توجه به اهميت اين مواد لازم است در اينجا ذکر مختصري از آنها به عمل آيد: قسمتي از ماده 728 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318 با اصلاحات بعدي به اختصار مي‌گويد: <ضرر ممکن است به واسطه از بين رفتن مالي باشد يا به واسطه فوت شدن منفعتي که از انجام تعهد حاصل مي‌شده است.> ‌چنين برمي‌آيد که دکتر جعفري لنگرودي فوت منفعت را معادل با عدم‌النفع يا منافع ممکن‌الحصول دانسته‌اند. ماده 226 قانون مدني اشعار مي‌دارد که ادعاي خسارت از سوي يکي از متعاملان منوط به آن است که براي ايفاي تعهد مدتي معين و آن مدتي منقضي شده باشد. اگر براي ايفاي تعهد مدتي مقرر نشده باشد، طرف ديگر مي‌تواند ادعاي خسارت کند که اختيار زمان انجام تعهد با او بوده و ثابت نمايد که اين تعهدات را مطالبه کرده است. در ماده 49 قانون ثبت علايم و اختراعات مصوب اول تير ماه 1310 آمده است: <در مورد خساراتي که خواه از مجراي حـقوقي و خواه از مجراي جزايي در دعاوي مربوط به اختراعات و علايم تجارتي مطالبه مي‌شود، خسارات شامل ضررهاي وارده و منافعي خواهد بود که طرف از آن محروم شده است.> ‌در اين ماده نيز به ضررهايي که طرف از آن محروم؟؟؟ گشته، اشاره شده است که مي‌توان آن را به عنوان عدم‌النفع تلقي کرد. درخصوص منافع ممکن‌الحصول هم ماده 9 قانون آيين دادرسي کيفري مصوب 1352 آن را براي زيان ديده از جرم قابل مطالبه مي‌دانست. بند 3 اين ماده اشعار مي‌داشت: <منافعي که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعي خصوصي از آن محروم مي‌شود.> ‌همين مطلب در ماده 9 قانون آيين دادرسي کيفري مصوب 1378 که در حال اجرا مي‌باشد نيز تکرار شده است: <شخصي که از وقوع جرمي متحمل ضرر و زيان شده يا حقي از قبيل قصاص و قذف پيدا کرده و آن را مطالبه مي‌کند، مدعي خصوصي و شاکي ناميده مي‌شود. ضرر و زيان‌هاي قابل مطالبه شرح ذيل هستند: 1-ضرر و زيان‌هاي مادي که در نتيجه ارتکاب جرم حاصل مي‌شوند. 2-منافعي که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم، مدعي خصوصي از آنها محروم و متضرر مي‌شود.> ‌بعضي حقوق‌دانان در تعريف منافع ممکن‌الحصول گفته‌اند: منافعي است که امکان به دست آوردن آنها وجود دارد. به عنوان مثال، اگر خودرويي مانند تاکسي و تاکسي‌بار يا اتوبوس و کاميون به سرقت رود، در تفويت منافع آن شکي نيست و قابل مطالبه است. دکتر محمود آخوندي معتقد است اگر کلمه <ممکن> در برابر <محال> قرار گيرد، در نتيجه <ممکن الحصول> در مقابل <ممتنع الحصول> قرار گرفته و قلمرو اين نوع ضـرر و زيان به طور غيرمعقولي گسترش مـي‌يـابـد. بـه عنوان مثال، هرگاه کسي بـازداشت غيرقانوني شود، بعد از آزادي مي‌تواند علاوه بر مطالبه ضرر و زيان مادي و معنوي اين ادعا را نيز داشته باشد که چـنـانـچـه آزاد بـود مـي‌توانست با شــرکـت در مـسـابـقـات اسـب‌دوانـي و تيراندازي که در زمان بازداشت او برگزار شده، جوايز بزرگي را به خود اختصاص دهد. چنين امري ممکن است و محال نيست. حقوق‌دان ديگري مي‌گويد: <منفعت محقق آن است که هرگاه فعل زيانبار به وقوع نمي‌پيوست، آن منفعت يقيناً عايد شخص مي‌شد و به نظر مي‌رسد که منظور قانون‌گذار از منافع ممکن‌الحصول به شرح مندرج در بند 2 ماده 9 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري همين منفعت محقق و مسلم باشد.>3 ‌ بـعـضـي از حـقـوق‌دانـان فـرانـسوي معتقدند تنها يک خسارت تحقق يافته است و حتي اگر خسارت شامل از دست دادن شانس استفاده از عدم النفع باشد، خسارت فعلي تلقي مي‌شود. بدين ترتيب در حقوق فرانسه نيز بسياري از حقوق‌دانان عدم‌النفع و منافع ممکن‌الحصول را مترادف هم دانسته‌اند. تبصره 2 ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379 مي‌گويد: <خسارت ناشي از عدم‌النفع قابل مطالبه نيست.> اين تبصره با بند 2 ماده 9 قانون آيين دادرسي کيفري و نيز با ماده 320 قانون مدني که منافع مستوفات و غير مستوفات را قابل مطالبه مي‌داند، در تعارض آشکار است؛ زيرا هرگاه خسارت عدم‌النفع قابل مطالبه نباشد و اين خسارت معادل با منافع ممکن‌الحصول تلقي شود، تعارضي آشکار ميان تبصره 2 ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني و بند 2 ماده 9 قانون آيين دادرسي کيفري و درنتيجه، ساير موارد مشابه به وجود خواهد آمد؛ چراکه از يک سو مطابق تبصره 2 ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني خسارت ناشي از عدم‌النفع قابل مطالبه نيست و از سوي ديگر، به موجب مواد مذکور اين گونه خسارت مي‌تواند در دادخواست به عنوان خواسته تعيين شود. ‌از نظر فقهي، قول مشهور در فقه اماميه آن اسـت کـه <عـدم الـنـفـع لـيس بضرر>؛ يعني عدم‌النفع ضرر نيست5؛ اما بعضي ديگر از فقهاي اماميه مانند مرحوم ميرزاي ناييني عقيده دارند عدم‌النفع در صورتي که مقتضي آن موجود باشد، عرفاً ضرر به شمار مي‌آيد: <يعد عرفاً عدم النفع بعد تماميه المقتضي له من الضرر.> 6 ‌ بدين ترتيب فقهاي اماميه درخصوص عدم‌النفع داراي دو ديدگاه هستند: بعضي خسارت عدم النفع را قابل مطالبه نمي‌دانند و بعضي ديگر قائل به تفصيل شده و با قابل مطالبه دانستن منفعت محقق‌الحصول، منفعت محتمل‌الحصول را قـابل مطالبه نمي‌دانند. بنابراين منظور از منافع ممکن الحصول مذکور در بند 2 ماده 9 قانون آيين دادرسي در امور کيفري منافع محقق‌الحصول (قسم اول) است و مقصود از عدم النفع در تبصره 2 ماده 515 قانون آيين دادرسي در امور مدني منافع محتمل‌الحصول (قسم دوم) مي‌باشد. منافع محقق‌الحصول همان گونه که در بعضي از منابع معتبر فقهي بدان تصريح شده، قابل مطالبه است. ‌فـقـهاي اماميه درخصوص عدم‌النفع وحدت نظر ندارند. جمعي که مشهور فقها هستند آن را ضرر نشمرده و از شمول قاعده <لاضرر> خارج مي‌دانند. از ميان فقها، شهيد ثاني ، علامه حلي، صاحب جواهر و آيت‌الله فاضل لنکراني قـائـل بـه ايـن نـظـر هـسـتـنـد و گـروهي ديگر بين منافع محقق‌الحصول و محتمل‌الحصول تفاوت قائل شده‌اند و خسارت ناشي از عدم‌النفع در قسم اول را ضمان‌آور مي‌دانند. ‌از ميان فقهاي قديم، مرحوم ناييني در <منيته الطالب>، عاملي در <مفتاح الکرامه>، بجنوردي در <قواعد فقه> و از فقهاي معاصر آيات عظام مکارم شيرازي در <قواعد فقه> و جعفر سبحاني در <قاعدتان فقهيتان> به نظر دوم معتقدند. ‌نتيجه آن که: نخست، بين بند 2 ماده 9 قانون آيين دادرسي کيفري مصوب 1378 و تبصره 2 ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني تعارض آشکار وجود دارد. به‌علاوه اين‌که ماده 267 قانون آيين دادرسي مدني در مبحث کارشناسي نيز حاکي از آن است که ضرر و زيان ناشي از عدم‌النفع قابل مطالبه نيست. ‌ دوم، از جمع‌بندي نظريات ابرازي فقها و حقوق‌دانان چنين حاصل مي‌شود که بند 2 ماده 9 قانون آيين دادرسي کيفري را بايد مربوط به منافع محقق‌الحصول دانست و اين مفهوم از معناي مصطلح آن خارج است و بايد به محقق و مسلم تعبير شود؛ يعني منافعي که محقق و مسلم‌الحصول مي‌باشد و نه منافعي که محتمل‌الحصول است. ‌سوم، در مطالبه خسارت محقق‌الحصول مانند توقيف شخص کارگر که مانع انجام کار وي شود يا غصب مال ديگري به طوري که نتواند از مال خود استفاده ببرد، موضوع هم ضمن دعواي ضرر و زيان کيفري و هم به صورت جداگانه؛ يعني با تقديم دادخواست خسارت از طريق حقوقي مي‌تواند مطرح شود؛ اما در مورد منافع محتمل‌الحصول طرح دعوا به صورت کيفري يا حقوقي امکان‌پذير نيست. ‌چـهــارم، در تـفـسـيــر مـنــافـع مـحـقـق‌الـحـصـول و محتمل‌الحصول بايد شرايط و اوضاع و احوال دعوا را در نظر گرفته و قدر متيقن آن را مورد نظر قرار داد. پي‌نوشت‌ها: 1-دکتر جعفري لنگرودي، محمد جعفر؛ ترمينولوژي حقوقي، چاپ دوم، سال 1367، انتشارات گنج دانش، صفحه 445 2-دکتر زراعت، عباس؛ قانون آيين دادرسي کيفري در نظم حقوقي کنوني، صفحه 62 3-دکتر آخوندي، محمود؛ آيين دادرسي کيفري، جلد اول، صفحات 277 و 278 4-دکتر آشوري، محمد؛ آيين دادرسي کيفري، جلد اول، صفحات 235و 236 5-لواسور- بولوک، استفاني؛ آيين دادرسي کيفري، ترجمه دکتر حسن اربان، جلد اول، صفحه 236 6-دکتر آشوري، محمد؛ همان، صفحه 236، پاورقي 7-مجموعه نظريات مشورتي فقهي در امور حقوقي، معاونت آموزش و تحقيقات قوه قضاييه، جلد اول، صفحه 136

كنترل پيامك و ایمیل در نگاه قانون

كنترل پيامك و ایمیل در نگاه قانون

نويسنده : روح الله طباطبايي نقل از تابناک

روح الله طباطبايي در یادداشتی نوشت:

چند روز پيش فرمانده نيروي انتظامي از كنترل ايميل‌ها و اس‌ام‌اس‌ها خبر داد كه واكنش‌هاي متفاوتي را در پي داشت. در ميان اين واكنش‌ها، اما كمتر بدين مهم پرداخته شد كه قانون در اين باره چه مي‌گويد؟! براي بررسي نگاه قانون به پست الكترونيك (ايميل‌) و پيامك (اس‌ام‌اس‌)، بحث را از ماده 48 قانون جرايم رايانه‌اي مصوب خرداد 88 آغاز مي‌كنيم. بر اساس اين ماده قانوني، شنود محتوايي در حال انتقال ارتباطات غيرعمومي در سامانه‌هاي رايانه‌اي مطابق مقررات راجع به شنود مكالمات تلفني خواهد بود. تبصره اين ماده هم مقرر كرده است كه دسترسي به محتواي غيرعمومي ذخيره شده نظير پست الكترونيك و پيامك در حكم شنود و مستلزم رعايت مقررات مربوطه است. در ماده 34 قانون جرايم رايانه‌اي نيز در رابطه با حفظ داده‌هاي رايانه‌اي ذخيره شده كه براي تحقيق يا دادرسي لازم باشد، تاكيد شده است كه مقام قضايي مي‌تواند دستور حفاظت از آنها را براي اشخاصي كه به نحوي تحت كنترل قرار دارند، صادر كند. در شرايط فوري نظير آسيب ديدن يا تغيير و يا از بين رفتن داده‌ها، ضابطان قضايي مي‌توانند راسا دستور حفاظت را صادر كنند و ظرف مدت 24 ساعت نيز مراتب را به مقام قضايي اطلاع دهند. در ماده 36 همين قانون، تفتيش در سامانه رايانه‌اي و مخابراتي ممنوع شده است، مگر به موجب دستور قضايي و در صورتي كه ظن قوي به كشف جرم يا شناسايي متهم يا ادله جرم وجود داشته باشد. در ماده 104 قانون آيين دادرسي كيفري مصوب سال 78 نيز كنترل تلفن افراد ممنوع اعلام شده است، مگر اينكه مخل امنيت كشور باشد و يا براي احقاق حقوق افراد باشد كه به نظر قاضي ضروري تشخيص داده شود. مروري بر اين چندماده به صراحت آشكار مي‌سازد كه شنود مكالمات تلفني، پيامك‌ها و پست الكترونيك نيازمند ابلاغ قضايي است و در شرايط فوري نيز ضابطان قضايي ملزم به رعايت قانون شده اند. علاوه بر اين تفتيش در پيامك‌ها و پست الكترونيك در شرايط عادي ممنوع اعلام شده است. اشاره روشن‌تر و جالب‌تر قانون اما در ماده 35 آيين‌نامه قانون شوراي حل اختلاف مصوب سال 87 آمده است. اين ماده بيان داشته است كه ابلاغ اوراق قضايي به شاكي، متهم، خواهان و يا خوانده يا وكلاي طرفين مي‌تواند از طريق نامه الكترونيكي، تماس تلفني و يا ارسال پيام كوتاه باشد. پس قانونگذار به روشني در اين ماده، پيامك و پست الكترونيك را به عنوان حريم خصوصي به رسميت شناخته است كه چنين امكاني را فراهم كرده است. همچنين تهيه كنندگان پيش نويس لايحه آيين دادرسي كيفري در موارد متعدد مقرر نموده‌اند كه كنترل ارتباط مخابراتي افراد ممنوع است، مگر در مواردي كه به امنيت داخلي و خارجي كشور مربوط باشد و در اين صورت بايد با رعايت مراتب قانوني گفته شده، كنترل صورت گيرد. در همين پيش نويس، قانونگذار احضار متهم از طريق پست الكترونيكي را پيش بيني كرده است كه در واقع اشاره و تاكيدي مجدد بر وسيله و حريم خصوصي بودن پست الكترونيك است.

در مجموع، برآيند نگاه قانوني موجود كه ضمانت اجرايي آن نيز ماده 582 قانون مجازات اسلامي است، نشان مي‌دهد كه پست الكترونيك و پيامك به عنوان حريم خصوصي به رسميت شناخته شده است و ورود به اين حريم مستلزم رعايت كامل مواد قانوني و ابلاغ قضايي است. در شرايطي كه از سوي مقامات قضايي دستوري ابلاغ نشده است، بعيد به نظر مي‌رسد اعلام عمومي و علني كنترل اين دو حريم خصوصي از زبان يك مقام انتظامي، مطابق قانون يا حتي مصلحت عمومي باشد. علاوه بر اين، مطابق آيه 49 سوره حجرات و فرامين حضرت علي (ع) به مالك اشتر مي‌توان به صراحت اعلام كرد كه چنين رويه و اظهارنظرهايي با آموزه‌هاي اسلامي نيز در تضاد قرار دارند. همچنين در مكتب حقوقى و سيستم قانونگذارى اسلام، علاوه بر قوانين ياد شده كه هر دسته‏اى، امنيتى را در يك عرصه تأمين مى‏كرد، با قانونى روبه‏رو هستيم كه به‏صورت فراگير، در همه عرصه‏ها «امنيت شهروندان» را تأمين مى‏كند. قانونگذار، علاوه بر وضع قوانين متعدد، قانون ديگرى را مقرر كرده تا در صورتى كه قانون يا اقدامى، ضررى را متوجه شهروندان كرد و امنيت آنان را سلب كرد، با اين، قانون حاكم، وتو گردد و اجرايش متوقف شود. اين قانون، به «قاعده لاضرر» شهرت دارد. جالب آنكه امام خمينى(ره) با استناد به لغت و روايت، «ضرر» را «ضرر جانى يا مالى» دانسته‏اند و «ضرار» را با توجه به استعمالات فراوان آن در قرآن و احاديث، «ديگرى را به اكراه و حرج يا تنگنا مبتلا كردن»، مردم را دچار شك و ترديد كردن، اجتماع و وحدت آنان را بر هم زدن و مضطرب كردن (ضرر روحى و ايمانى)، معنا كرده است. نتيجه اينكه واكاوي اظهارات منتشره از قول فرمانده نيروي انتظامي علاوه بر روشن ساختن تناقض‌هاي قانوني و شرعي، بيانگر آن است كه چنين رويه‌اي با شيوه و نگرش حكومت‌داري پس از انقلاب اسلامي و تاكيدات مقام معظم رهبري در راستاي حفظ وحدت ملي و جذب حداكثري نيز همخواني نداشته و ضرورت پرهيز از اعلام چنين سياست‌هايي دوچندان مي‌نمايد.

فلسفه مجازات‌ها در فقه كيفري اسلام

فلسفه مجازات‌ها در فقه كيفري اسلام

دكتر ناصر قربان‌نيا *

چكيده:
يكي از مسائل بحث‌انگيز دنياي امروز، فلسفه مجازات است. در فلسفه مجازات از چرايي نه چيستي آن سخن به ميان مي‌آيد كه از آن به مبناي مجازات يا اهداف مجازات نيز مي‌توان تعبير كرد.
براي مجازات‌ها اهداف متعددي ذكر نموده‌اند، از انتقام كه يكي از اهداف مجازات‌ها در جوامع غيرمتمدن است گرفته تا بازدارندگي عمومي و عبرت‌آموزي ديگران و تحقق عدالت، مورد بحث جدي ميان متخصصان حقوق كيفري، جرم‌شناسان و فيلسوفان قرار دارد. نظام كيفري در حقوق اسلام نيز از مقام و موقعيت ويژه‌اي برخوردار است و مواجه با بيشترين چالش‌هاست. پاره‌اي از كيفرهاي ملحوظ در اين نظام مورد نقد واقع شده است. ترديد نمي‌توان كرد كه تاسيس يك نظام كيفري كارآمد و عدالت‌گستر بدون توجه به سياست كيفري روشن كه عدالت كيفري را در بطن خود داشته باشد ميسور نيست و قطعا ترسيم سياست كيفري بدون نگاه عميق به اهداف مجازات‌ها موفقيت‌آميز نخواهد بود. در اين مقاله كوتاه كوشيده‌ايم اولا روشن سازيم در حقوق كيفري اسلام به فلسفه و اهداف مجازات‌ها توجه شده و تعبيه پاره‌اي از نهادها در اين راستا است و ثانيا مجازات علي‌الاصول و دست‌كم در جرايمي كه تعدي به حق‌الله محسوب مي‌شود مطلوبيت نفسي ندارد.

مقدمه
فلسفه فقه مي‌تواند داراي دو مفهوم باشد:
1- فلسفه علم فقه كه مي‌توان آن را عملي درجه دوم دانست، پديده فقه را از بيرون مورد بحث قرار مي‌دهد و دربردارنده مباحث پيش‌فقهي است. مباحثي از قبيل منابع فقه و سوالات متعدد مربوط به آن، مباني، اهداف و قلمرو فقه را مي‌توان در اين علم مورد بحث قرار داد و مبادي تصوري و تصديقي فقه را در آن منقح ساخت. در فلسفه علم فقه، مباحثي از علم اصول، كلام و علوم قرآن نيز مورد توجه قرار مي‌گيرد.
2- فلسفه فقه به معناي فلسفه احكام و مقررات فقهي كه از آن به مناط حكم، علت و يا حكمت حكم نيز ياد مي‌شود. ما در اين مقاله كوتاه، از فلسفه فقه كيفري به مفهوم دوم سخن خواهيم گفت و در حقيقت كيفر را به عنوان يك نهاد و پديده و نه علم مستقل درجه اول كه موضوع علم ديگري است، مورد بررسي قرار داده، از فلسفه و مبناي آن بحث خواهيم كرد.
الف- يكي از مهمترين نهادهاي حقوقي هر جامعه، نظام جزايي آن است كه قوانين و مقررات كيفري را در خود دارد. انسان‌ها داراي حقوقي طبيعي هستند كه هر جامعه‌اي از بدو پيدايش براي افراد به رسميت مي‌شناسد و همگان را ملزم به رعايت آنها مي‌داند. حق حيات، حق آزادي، حق برخورداري از آسايش و امنيت و حق مالكيت از جمله اين حقوق و امتيازات است كه هيچ‌كس حق ندارد به آنها آسيبي وارد كند. ولي چنين نيست كه همگان همواره حقوق ديگران را محترم شمارند و متعرض حقوق و امتيازات ديگران نشوند. حال اگر كساني به حقوق خويش قناعت نكنند و با تجاوز به حقوق ديگران نظم و تعادل برقرار شده را مختل سازند، ناگزير جامعه بايد از خود عكس‌العمل نشان داده، چنين متجاوزاني را كيفر دهد. بنابراين مجازات را مي‌توان يكي از عوامل حفظ نظم و حقوق افراد دانست.
دين هم اگر از شمول و جامعيت برخوردار باشد نمي‌تواند فاقد يك نظام كيفري كارآمد باشد، چه آنكه اداره اجتماع، حفظ نظم، برقراري امنيت و اقامه قسط و عدل وابسته به وضع مقررات و تاديب و تنبيه متخلفان است؛ چون انسان‌ها استعداد تجاوز به حقوق ديگران، سرپيچي از فرامين حق و ايجاد ناامني و ظلم را دارند و بدون جعل كيفر نمي‌توان از ايجاد ظلم و تجاوز جلوگيري نمود و اسلام كه از كمال و جامعيت ديني برخوردار است، از نظام كيفري بهره‌مند است.
اعتلاي شخصيت انسان‌ها يكي از اهداف بلندي است كه دولت اسلامي بايد در تحقق آن بكوشد و هرچند ممكن است تحميل مشقت و مجازات مجرمان در مواردي اين هدف را تسهيل نكند بلكه دور كردن فرد از جامعه و روانه كردن او به زندان، روح او را آزرده ساخته، موجبات سقوط بيشتر وي را فراهم آورد و نيز اگرچه ممكن است هتك حرمت و بي‌آبرويي كه لازمه اجراي هر مجازاتي است، در برخي موارد به سبب وجود پاره‌اي از شرايط، جنبه اصلاحي و تربيتي به خود نگيرد، اما به هر حال نمي‌توان مجازات را فاقد ارزش اصلاحي و تربيتي دانست.
ترديدي نيست كه بايد مقام انساني فرد بزهكار مطمح نظر قرار گيرد و او تنها در موارد معدودي بايد همچون ميكروب از جامعه بشري طرد گردد؛ در ساير موارد بزهكار را بايد انساني دانست كه چون ديگران استحقاق همه‌گونه مساعدت و ياري را دارد و بايد به او كمك كرد تا مقام از دست رفته خويش را بازيابد و به فضيلت‌هاي انساني نايل گردد.
با تتبع در مجازات‌هاي مقرر شده در اسلام مي‌توان به خوبي دريافت كه اولا نفس مجازات هيچ‌گونه مطلوبيتي ندارد و ثانيا هم به شخصيت بزهكار و هم به مصالح جامعه توجه خاص مبذول شده است.
ب- در اسلام مجازات مجرمان و متخلفان از اوامر و نواهي الهي بر دو نوع اساسي است:

1- مجازات اخروي
اين مجازات، نوع اساسي‌تر مجازات‌ها در اسلام است كه پس از پايان يافتن حيات دنيوي و مرحله آزمايش،‌ انسان‌ها در سراي ديگر به اقتضاي حكمت و عدل الهي و در نتيجه اوامر و نواهي او كيفر و پاداش مي‌بينند:
«يوم تجد كل نفس ما عملت من خير محضرا و ما علمت من سوء تود لو ان بينها و بينه امدا بعيدا يحذركم الله نفسه و الله رؤوف، «فمن يعمل مثقال ذره خيرا يره و من يعمل مثقال ذره شرا يره»2

2- مجازات دنيوي
مجازات‌هاي اين جهاني نيز به دو نوع منقسم است: 1-2: مجازات تكويني كه بر اساس قانون علت و معلول و اسباب و مسببات و ربط نتايج به مقدمات تحقق مي‌يابد و جوامع و انسان‌ها در صورت انحراف از مسير حق دچار آن مي‌گردند. اين نوع مجزات اشكال گوناگوني دارد و به صورت هلاك و نابودي ملت‌ها، تسلط دشمنان بر آنان، بروز قحطي و مشكلات اقتصادي، ذلت و خواري و مانند آن تحقق مي‌يابد.
قرآن كريم در آيات كريمه خود سنت ثابت الهي را در مورد اين نوع كيفرها بيان داشته است:
- «قد خلت من قبلكم سنن فسيروا في الارض فانظروا كيف كانت عاقبه المكذبين»3
- «افلم يسيروا في‌الارض فينظروا كيف كان عاقبه الذين من قبلهم دمر الله عليهم و للكافرين امثالها»4
- «و تلك القري اهلكناهم لما ظلموا و جعلنا لمهلكهم موعدا»5
- «فتلك بيوتهم خاويه بما ظلموا»6
بر اساس آيات فراواني از قرآن كريم، ظلم سبب هلاكت و نابودي است كه به برخي از آنها اشاره شد. گفتني است در اصطلاح قرآن، ظلم، به تجاوز فرد يا گروهي به حقوق فرد يا گروه ديگر اختصاص ندارد، بلكه شامل ظلم فرد به نفس خود و ظلم يك قوم به نفس خود نيز مي‌شود. هرگونه فسق و فجور و هرگونه خروج از مسير درست انسانيت ظلم است. ظلم در قرآن در حقيقت مفهوم عامي دارد كه هم شامل ظلم به ديگران مي‌شود و هم شامل فسق و فجور و كارهاي ضداخلاقي:
«اطيعوا الله و رسوله و لاتنازعوا فتفشلوا و تذهب ريحكم»7 بر اساس مفاد اين آيه، سستي و زوال قدرت نتيجه نزاع داخلي و عدم پيروي از خداوند و پيامبر اوست. «و من اعرض عن ذكري فان له معيشه ضنكا»8
پس در نتيجه به فراموشي سپردن ياد خدا مشكلات معيشتي اعم از مادي و معنوي آن، به سوي يك جامعه و افراد آن روي مي‌آورد. آيه ديگري از قرآن يكي از علل دور افتادن كافران بني‌اسرائيل از رحمت خداوند را بازنداشتن يكديگر از منكرات، يعني ترك نهي از منكر ذكر كرده است:
«كانوا لا يتناهون عن منكر فعلوه لبئس ما كانوا يفعلون»9
پيامبر بزرگوار اسلام (ص) در يكي از سخنان بلند خويش، بي‌توجهي به اقامه حدود الهي و عدم رعايت تساوي همگان در برابر قانون را سبب هلاكت و نابودي برخي از جوامع دانسته است:
«انما اهلك من كان قبلكم انهم كانوا اذا سرق فيهم الشريف تركوه و اذا سرق فيهم الضعيف اقاموا عليه الحد»10
2-2: مجازات‌هايي كه در نظام‌هاي كيفري و قوانين جزايي پيش‌بيني مي‌شود و فقيهان اسلامي با اعتماد به منابع فقه، آن را استنباط مي‌كنند و حاكمان جوامع اسلامي مكلف به اجراي آن هستند، مجازات‌هايي از نوع قصاص در قتل عمد، قطع دست سارق، زدن تازيانه و مانند آن. در واقع اين نوع مجازات‌ها مورد بحث ما هستند كه به اجمال از فلسفه يا مبناي وجودي‌شان سخن مي‌گوييم.
3- فلسفه يا مبناي مجازات
مبناي مجازات يا انديشه اساسي‌اي كه مجازات‌هاي اسلامي مستند به آن است، عبارت از همان مبنايي است كه مجموع شريعت اسلامي بر آن مبتني مي‌باشد؛ چه آن كه فقه جزايي و پديده كيفر، جزئي از شريعت اسلامي بوده و شريعت داراي جوانب و ابعاد گسترده و در عين حال هماهنگي است كه بين آنها تغاير و تضاد وجود ندارد و تمامي شريعت در حقيقت در راستاي تحقق يك هدف گام برمي‌دارد، بنابراين ضروري است كه از مبناي واحدي برخوردار باشد و بايد آن مبناي واحد را دريافت. با فهم دقيق دين و تحقيق در هدف بعثت و ارسال رسولان الهي مي‌توان مبنا را شناخت:
«و ما ارسلناك الا رحمه للعالمين»10
بنابراين مبناي شريعت كه مجازات نيز بخشي از آن مي‌باشد، رحمت خداوند بر بندگان است؛ رحمتي كه گستره آن هر جا و همه چيز را فرا گرفته است، رحمت از جانب خداوندي كه رحمان و رحيم است.
جاي طرح اين سوال باقي است كه رحمت چگونه مي‌تواند مبناي كيفر قرار گيرد؟ پاسخ آن است كه هرچند در كيفر سخن از رنج و عذاب است كه به ظاهر با رحمت سازگاري ندارد، ولي اين رحمت است كه اقتضاء دارد منافع و مصالح به آحاد جامعه برسد و مفاسد و ضررها از آنان دفع گردد و حيات جامعه و افراد آن تداوم يابد. اين رحمت و لازمه آن يعني جلب مصلحت و منفعت و دفع مفسده از نصوص ديني به روشني برداشت مي‌شود و برخي از عالمان دين نيز بدان تصريح نموده‌اند. برخي كل دين را مصلحت دانسته‌اند؛ دفع مفسده و يا جلب مصلحت.12
پاره‌اي نيز تصريح كرده‌اند كه شريعت اسلامي براي تحصيل و تكميل مصالح و تعطيل يا كاهش مفاسد آمده است.13
و بعضي ديگر بر اين باورند كه مبنا و اساس شريعت بر حكمت‌ها و مصلحت‌هاي بندگان در امر معيشت و معاد است كه تماما عدالت، رحمت، مصلحت و حكمت محسوب مي‌شوند.14
بنابراين، وقتي اقتضاي رحمت الهي آن است كه منفعت به انسان‌ها رسيده، مفسده و ضرر از آنان دفع گردد، مي‌توان گفت مبناي شريعت كه كيفر نيز جزئي از آن است عبارت از جلب مصلحت براي آدميان و دفع مفسده از آنان است.
ولي بديهي است كه معيار شناخت مصلحت و ميزان آن، خود شريعت است و تنها آنچه دين آن را صلاح و منفعت مي‌داند مصلحت است و نفع، نه آنچه بشر نفع و مصلحت خود مي‌پندارد و نيز آنچه دين مفسده و ناپسند مي‌شمارد، قطعا مفسده است هرچند انسان‌ها آن را پسنديده به شمار آورند.
مصالح حقيقي انسان‌ها در حفظ دين، جان، عقل و خرد و نسل و مال آنان است كه عالمان دين آن را در مرتبه مصالح ضروري دانسته و تمامي ملل و نحل بر وجوب رعايت و حفظ آن اتفاق نظر دارند؛ چه آنكه از دست دادن آنها مفسده بزرگي است و در حقيقت با نابودي آنها، ارزشي براي حيات باقي نمي‌ماند. از اين روست كه به جهت حفظ مصالح پنج‌گانه ذكر شده (دين، جان، عقل، نسل، مال) و در حقيقت به منظور حمايت از دين، شخص انسان، خرد و شخصيت انساني، كيان خانواده و مالكيت فردي، كفر و ارتداد، قتل، باده‌نوشي، زنا و تجاوز به اموال ديگران از اعمالي هستند كه ممنوع شده و براي مرتكبان آن‌ها مجازات در نظر گرفته شده است. بدون ترديد حرمت موارد مذكور و جعل كيفر، ناشي از رحمت الهي است؛ رحمت اقتضاي آن دارد كه هر چيزي كه مصلحت آدميان را تامين مي‌كند واجب شمرده شود و هرچه موجب از بين رفتن آن و جلب مفسده است حرام گردد و براي تضمين اجرا، مجازات ملحوظ شود.
امام محمد غزالي در مورد امور پنج‌گانه پيش‌گفته چنين آورده است:
«فكل ما يتضمن حفظ هذه الاصول الخمسه فهو مصلحه و كل ما يفوت هذه الاصول فهو مفسده و دفعها مصلحه... و تحريم تفويت هذه الامور الخمسه و الزجر عنه يستحيل الا تشتمل عليه مله من الملل و شريعه من الشرايع التي اريد بها اصلاح الخلق و لذا لم تختلف الشرايع في تحريم الكفر و القتل و الزنا و السرقه و شرب المسكر»15
دين در حفظ اين مصلحت‌هاي ضروري مردم از طريق اصلاح اساسي و دروني مسلمانان – بر اساس ايمان به خداوند و باور به قيامت و پيوند دادن دائم آنان به خداوند و باور به اين كه خداوند ناظر بر اعمال نيك و بد آنان است16 و خودسازي اخلاقي آنها – تا حدودي به هدف خويش مي‌رسد؛ چه آنكه اين تربيت فردي انسان‌ها بر اساس باورهاي ديني موجب مي‌شود كه مسلمانان به اعمال نيك و پسنديده روي آورند و به فضيلت‌هاي اخلاقي آراسته گردند و از كارهاي ناشايست همچون تجاوز به حقوق ديگران بپرهيزند.
ولي با وجود اين، دين افزون بر اصلاح فردي انسان‌ها، به اصلاح جامعه و مصالح آن و پاك‌سازي و رفع هرگونه فساد از آن نيز مي‌انديشد و از اين روست كه ابزارهاي مختلفي براي دست‌يابي به اين منظور تعبيه نموده است.
با اين همه، هرچند انسان‌هاي بسياري به واجبات الهي و مقررات قانوني، تنها به دليل واجب و قانوني بودن آن پايبندي نشان مي‌دهند و به مصالح فردي و اجتماعي مي‌انديشند، ولي همه آدميان چنين نيستند و بسياري از احكام و مقررات هم براي كساني وضع شده، كه شخصيتي ضعيف و منفي دارند، به هدايت دست نيافته و از ارزش‌هاي انساني بهره كافي ندارند؛ كساني كه به آساني مرتكب جرم مي‌شوند، حقوق ديگران را محترم نمي‌شمارند و به مصلحت‌هاي ضروري آنان تجاوز مي‌كنند. از اين روست كه براي جلوگيري از فساد و حفظ انسان‌ها در برابر تجاوز و اضرار به ديگران و چاره‌انديشي در جهت اصلاح آنان، دين، مجازات را پيش‌بيني كرده است. بنابراين، مبناي مجازات همان مبناي مجموع شريعت است كه عبارت است از رساندن رحمت به انسان‌ها. اگرچه در كيفر، رنج و عذابي است كه به مجرم مي‌رسد ولي در نهايت به مصلحت او و جامعه‌اي است كه او در آن زندگي مي‌كند. گاه مجرم در اثر گمراهي، جرم را به ظاهر به صلاح خود مي‌پندارد ولي دين به دليل آنكه اين عمل به مفاسد اجتماعي منتهي مي‌گردد و موجب انحطاط شخص مجرم مي‌شود، آن را ممنوع ساخته است. زنا، اختلاس، سرقت، باده‌نوشي و تجاوز به حقوق ديگران ممكن است به نظر سطحي بزهكار، به مصلحت وي باشد ولي اين مصلحت، ظاهري است كه دين، آن را معتبر نمي‌شناسد، بدين سبب كه موجب فساد جامعه است.17
اگر به طبيعت مصلحت‌جوي انسان توجه كنيم، جعل كيفر را كاملا صواب خواهيم دانست. انسان‌ها طبعا مرتكب اعمالي مي‌شوند كه به مصلحت آنان است و از هر آنچه كه براي آنان داراي مفسده‌اي است گريزانند، ولي اغلب اين مصلحت‌جويي را براي شخص خود در نظر دارند نه براي جامعه، مگر آنان كه هدايت يافته‌اند و در مسير حق گام برمي‌دارند. بنابراين، ممكن است مرتكب كاري شوند كه به ظاهر، مصلحت‌شان در آن است، هرچند به ضرر جامعه باشد. و آنچه را كه به صلاح شخص آنان نيست ترك كنند، هرچند به مصلحت جامعه باشد. از اين رو دين براي مداواي اين طبيعت ناپسند انسان مجازات را ملحوظ داشته است تا انسان‌ها را به انجام كارهايي كه مصلحت جامعه در آن است وادارد و چنانكه گفتيم رحمت الهي، مصلحت واقعي افراد و جامعه را اقتضا دارد، نه مصلحت ظاهري اشخاص را. در رواياتي رسول خدا (ص) اثر رحمت‌آميز اجراي عدالت را برتر از نزول باران دانسته‌اند. باراني كه چهل شبانه‌روز بر زمين ببارد. «اقامه حد خير من مطر اربعين صباحا» «و لاقامه الحد في الارض انفع في الارض من المطر اربعين صباحا» «و حد يقام لله في الارض افضل من مطر اربعين صباحا» روايتي به همين مضمون نيز از حضرت امام باقر (ع) نقل شده است.»18
ابن تيميه درباره كيفر، سخن قابل توجهي دارد: مجازات به عنوان رحمت از سوي خداوند به بندگان تشريع گرديده است. بنابراين از رحمت الهي و احسان خداوند نسبت به بندگان ناشي مي‌شود و از اين رو شايسته است كسي كه مردمان را به خاطر ارتكاب گناه كيفر مي‌دهد، قصد احسان آنان را كند، چنان كه پدر، تاديب فرزند و پزشك، مداواي بيمار را قصد مي‌كند.19
اگر مجازات موجب منع مجرم از ارتكاب دوباره جرم و عبرت ديگران گردد، مصلحت فرد مجرم و جامعه تحقق مي‌يابد و نيز ممكن است موجب گردد كه مجرم به اشتباه خويش پي برده و وجدان و ايمانش بيدار گردد و به توبه روي آورده و پس از آن به گناه و ارتكاب جرم آلوده نشود. پاره‌اي از مفسران قرآن كريم بر خاصيت بازدارندگي و عبرت‌آموزي مجازات‌ها تصريح نموده‌اند. مرحوم علامه طباطبايي در تفسير الميزان20، طبرسي در مجمع البيان21، در تفسير و تبيين آيه دوم سوره مباركه نور22 عبارات روشني آورده‌اند كه بر توجه به هدف مجازات تاكيد دارد.
روشن است كه همه اين اهداف در مورد تمامي مجرمان به طور يكسان تحقق نمي‌يابد، بلكه در برخي موجب بيداري وجدان و اصلاح آنان و در بعضي ديگر موجب بازداشتن آنان از ارتكاب دوباره جرم مي‌شود و نيز سبب مي‌شود كه ديگران از ترس مجازات تصور ارتكاب آن را نكنند. ترديدي نيست كه گاهي مجازات ناپسند و داراي مفسده است ولي قطعا مصالح مترتب بر مجازات از مفسده اصل آن بيشتر است و جلب مصالح بزرگ و پراهميت واجب است، هرچند مفاسد جزئي را به دنبال داشته است.
عبدالقادر عوده نويسنده تواناي مصري نيز هدف از كيفر را اصلاح آدميان، حمايت از آنان در برابر مفاسد، نجات آنان از جهالت، ارشادشان از گمراهي، بازداشتن ايشان از ارتكاب گناهان و جرايم و برانگيختن آنان به اطاعت از خداوند و فرمانبرداري از قانون دانسته است. چه آنكه پيامبر به عنوان مسيطر و جبار بر مردم مبعوث نگرديده است (لست عليهم بمصيطر» و «و ما انت عليهم بجبار» بلكه به عنوان رحمت براي جهانيان برانگيخته شده است. «و ما ارسلناك الا رحمه للعالمين» خداوندي كه براي ترك واجبات و انجام محرمات، مجازات جعل فرموده است، نه نيازي به اطاعت بندگان دارد و نه سرپيچي و نافرماني بندگان به او آسيبي مي‌رساند.23

4- اصول حاكم بر مجازات اسلامي
وقتي كه مبناي مجازات در اسلام را رحمت به انسان‌ها، تامين مصلحت ايشان و دفع مفسده از آنان دانستيم، اصولي اساسي بر آن مترتب مي‌گردد كه لزوما بايد در مجازات‌هاي اسلامي رعايت شود تا هدف اساسي آن تحقق يابد. ما در اينجا به مهم‌ترين آنها اشاره مي‌كنيم:
اصل اول: رعايت تناسب بين جرم و مجازات: اين اصل در حقيقت از نتايج عدالت پروردگار است. افزون بر اين، مجازات بر اساس ضرورت تشريع گرديده و خلاف اصل تلقي مي‌گردد. بنابراين، در اعمال آن بايد به قدر لازم اكتفا گردد و تناسب مجازات و جرم بايد مطمح نظر قرار گيرد.
اصل دوم: چنان‌كه گفتيم در مجازات، به مصلحت جامعه توجه شده است. بنابراين، آنگاه كه جرمي انجام شد، بايد مجازات به گونه‌اي باشد كه مجرم را تاديب كند و ديگران را از ارتكاب جرم بازدارد. به عنوان نمونه به جهت اهميتي كه اسلام براي انسان و شخصيت او قائل است كشتن نابه‌حق يك انسان را به منزله كشتن تمامي انسان‌ها تلقي نموده است.
«من قتل نفسا بغير نفس او فساد في الارض فكانما قتل الناس جميعا»24
و براي بازداشتن انسان‌ها از ارتكاب قتل، حق قصاص را جعل فرموده است.
اصل سوم: چون هدف از مجازات تامين مصلحت جامعه است، به اقتضاي مصلحت مي‌تواند شدت و ضعف يابد و هرگاه مصلحت جامعه مقتضي اعمال مجازات شديد است، شدت يابد و هرگاه مصلحت جامعه، اعمال مجازات كمتر را اقتضا كند، تخفيف يابد. اين امر با تعبيه تعزير در فقه كيفري اسلامي تامين گرديده است.
اصل چهارم: تاديب مجرم نيز از اهداف مجازات در اسلام به شمار مي‌رود، ولي تاديب، برخلاف آنچه در برخي از نظريه‌ها اظهار شده است هرگز به معني انتقام نيست، بلكه چنانكه برخي از فقيهان عامه نيز گفته‌اند: «انها تاديب استصلاح و زجر تخلف بحسب اختلاف الذنب»25 و تاديب در اشخاص مختلف، اشكال گوناگوني پيدا مي‌كند، برخي نيازمند تاديب شديدتر و برخي نيازمند تاديب ضعيف‌تر هستند. مي‌توان گفت از اين رو تعيين ميزان تعزير بر عهده قاضي نهاده شده است كه هدف آن، بازداشتن است؛ چنانكه واژه تعزير همچون حد به همين معناست.26 انسان‌ها داراي اوصاف و روحيه‌هاي متفاوتي هستند، ممكن است كسي با يك صداي بلند از ارتكاب جرم منع گردد و ديگري محتاج تازيانه باشد و بزهكاري نيز تنها با زندان از ارتكاب جرم بازداشته شود.

5- توجه به شخصيت مجرم در مجازات‌هاي اسلامي
با توجه به اصول اساسي حاكم بر مجازات و فلسفه آن، به آساني مي‌توان دريافت كه اسلام در عين توجه به مصالح اجتماعي به شخصيت مجرم نيز توجه خاصي مبذول مي‌دارد. به عنوان يك قاعده مي‌توان گفت در جرايمي كه نظام را مختل مي‌سازد و كيان آن را بر هم مي‌زند، فقه كيفري به شخصيت مجرم توجهي نمي‌كند ولي جرايمي از اين دست محدودند و در ساير جرايم، شخصيت مجرم و شرايط و اوضاع و احوال حاكم بر ارتكاب جرم مورد توجه قرار مي‌گيرد. در مجازات‌هاي تعزيري كه قاضي مقيد به كيفر مشخصي نيست، بلكه مي‌تواند در صورت احراز جهات مخففه آن را تخفيف دهد و يا آن را به مجازاتي كه به حال متهم مناسب‌تر است تبديل كند، وضع خاص متهم، شخصيت يا سابقه پسنديده او و قراين دال بر ندامت وي مي‌تواند موجب تخفيف در مجازات شود. از آثار توجه به شخصيت و كرامت انسان عبارت است از ممنوعيت شكنجه و هتك حرمت و حيثيت متهمان. نگاهي به شيوه رفتار پيامبر خدا(ص) و ساير معصومان (ع) با متهمان و مجرمان مطلب را روشن‌تر مي‌سازد. پيامبر (ص) دستور داد مردي را سنگسار كنند، برخي آن مرد را خبيث خواندند. پيامبر (ص) فرمود: او را خبيث نخوانيد به خدا سوگند كه او نزد خداوند از بوي مشك پاكيزه‌تر و معطرتر است.27
زني كه در نتيجه زنا آبستن شده بود، خدمت پيامبر خدا(ص) آمد و عرض كرد، از حد الهي تجاوز كرده‌ام و مستحق حدم، پس بر من حد را اقامه فرما. پيامبر وليّ آن زن را فراخواند و به وي فرمود: به اين زن (به‌رغم آنكه مرتكب گناهي بزرگ شده است) نيكي كن و بعد از زايمان او را نزد من آر. او مطابق فرمان حضرت رفتار كرد. پيامبر (ص) آن زن را لباس پوشانيد و سپس بر وي اجراي حد نمود و آنگاه بر او نماز گزارد. خليفه دوم با شگفتي از آن حضرت پرسيد: آيا بر وي نماز مي‌خواني در حالي كه مرتكب زنا شده است؟ حضرت فرمود: اين زن به گونه‌اي توبه كرد كه اگر بين هفتاد نفر از اهل مدينه تقسيم شود، كفايت مي‌كند. آيا توبه‌اي برتر از اين يافت مي‌شود كه جان خود را در نتيجه اجراي حد الهي از دست دهد؟28

6- توبه و اصلاح مجرم عامل سقوط مجازات
يكي از مباحث مهم فقهي، حقوقي كه توجه به فلسفه كيفر كاملا در آن مشهود است، مبحث توبه به عنوان يكي از عوامل سقوط مجازات است كه از آيات قرآن و روايات فراوان و در نتيجه از متون فقهي قابل استفاده است.
در حالي كه قاعده كلي در قوانين موضوعه آن است كه توبه و ندامت، مجازات را ساقط نمي‌كند و مطابق قوانين پاره‌اي از كشورها همچون انگلستان و هندوستان، مجرم را حتي به جرم شروع به جرم، مجازات مي‌كنند، اگرچه با اختيار از اتمام جرم منصرف گردد.
در نظام كيفري اسلام، توبه يكي از علل مهم سقوط مجازات محسوب مي‌گردد توجه عميق به اين نهاد ارزشمند در نظام كيفري اسلام به خوبي نشان مي‌دهد كه اسلام به مجازات به عنوان يك ابزار مطلوب نمي‌نگرد و در حقيقت اساسا به اصلاح و تربيت مجرم و بازداشتن وي از ارتكاب دوباره جرم، بازدارندگي عمومي مجازات و در نهايت به مصلحت جامعه مي‌انديشد.
روايت ماعز ادعاي ما را به اثبات مي‌رساند: ماعز بن مالك نزد پيامبر خدا (ص) اقرار به زنا نمود از متن روايات به دست مي‌آيد كه پيامبر (ص) تلاش فرمود تا وي را در اقرار مكرر مردد سازد و به طور غيرمستقيم به وي تفهيم نمايد كه قضيه را كتمان كند. ولي وقتي ماعز مصرانه چهار بار اقرار به زنا كرد، پيامبر (ص) امر به اجراي مجازات فرمود، و حتي در يك نقل آمده است كه پس از سه بار اقرار پيامبر (ص) فرمود: اگر چهار بار اقرار كني تو را رجم خواهم نمود.30
در روايت ديگري آمده است كه پيامبر (ص) به ماعز فرمود: «لعلك قبلت او غمزت او نظرت. قال لا يا رسول‌الله. قال: انكتها لاتكني؟ قال: نعم كما يغيب المرود في المكحله و الرشا في البئر. قال: فهل تدري ما الزنا؟ قال: نعم، اتيت منها حراما كما ياتي الرجل من امرائه حلالا. قال: ما تريد بهذا القول؟ قال: اريد ان تطهرني. فامر به فرجم.
در روايت ديگري چنين آمده است: «انه لما اعترف ثلاثا قال له: ان اعترفت الرابعه رجمتك فاعترف الرابعه»31.
آيا از اين رو روايت به دست نمي‌آيد كه مجازات دست‌كم در جرايم ناقض حق‌الله موضوعيت و مطلوبيت نفسي ندارد، بلكه مهم اصلاح و به خود بازگشتن و ندامت مجرم از ارتكاب جرم و بازسازي روحي اوست؟ در روايت ديگري اميرالمومنين (ع) توبه مجرم را برتر از اقامه حد بر وي دانسته است: مردي نزد آن حضرت اقرار به زنا نمود. امام(ع) نخست با شيوه خاصي سعي نمود او را از اقرار مجدد بازدارد، اما آنگاه كه مجرم با تاكيد چهار بار اقرار كرد، امام(ع) فرمود چقدر براي انسان زشت و ناپسند است كه مرتكب يكي از اعمال زشت گردد و آنگاه خود را در ميان مردم مفتضح سازد. اي كاش در منزل خود توبه مي‌كرد؛ چه آنكه به خداوند سوگند توبه او ميان خود و خدايش برتر از آن است كه بر او اقامه حد نمايم.32

7- دفع مجازات به سبب شبهه
يكي ديگر از دلايلي كه با تمسك به آن مي‌توان ادعا نمود كه در نظام كيفري اسلام نفس مجازات چندان مطلوب نيست، بلكه تنها به عنوان ضرورت بدان توسط جسته مي‌شود، وجود قاعده درء است كه از مسلمات فقه كيفري محسوب مي‌شود. پيامبر خدا(ص) فرمودند: «ادرءوا الحدود بالشبهات».33
ترمذي روايت را به صورتي از پيامبر(ص) نقل كرده است كه حاوي نكته بسيار ارزشمندي است كه امروزه، حقوقدانان افتخار بيان آن را دارند:
«ادرءوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم، فان كان له مخرج فخلوا سبيله؛ فان الامام ان يخطيء في العفو خير من ان يخطيء في العقوبه».
تا جايي كه مي‌توانيد حدود را از مسلمانان دفع كنيد (و اگر راهي براي مجازات نكردن يافتيد، مجازات نكنيد) چه آن كه اگر امام در عفو و بخشش اشتباه كند (و كساني را عفو كند كه مستحق نبوده‌اند) بهتر از آن است كه در مجازات اشتباه نمايد (و كساني را به ناحق مجازات كند).34
نكته شايان توجه اين است كه عارض شدن شبهه توبه موجب سقوط مجازات مي‌گردد؛ يعني به هيچ روي احراز قطعي توبه مورد نياز نيست، بلكه همين مقدار كه شبهه توبه وجود داشته باشد در اسقاط مجازات كافي است و اين در حالي است كه قاعدتا مي‌توان در برابر مجرم به استصحاب عدم توبه استناد كرد ولي بدان تمسك جسته نمي‌شود، بلكه به قاعده درء عمل مي‌شود مگر آنكه عدم توبه وي احراز گردد.

8- نتيجه‌گيري
از مجموع بحث‌ها اين نتيجه را مي‌توان به دست داد كه اولا انديشه ديني در باب مجازات، جامع تمامي نظرياتي است كه حقوقدانان، فيلسوفان، جرم‌شناسان و جامعه‌شناسان از ابتداي قرن 18 ميلادي مطرح كرده‌اند. مجازات‌ها در فقه اسلامي براي منافع عمومي، اصلاح افراد، بازداشتن مردم از ارتكاب جرم، حمايت از جامعه در برابر جرم و توانمند ساختن آن در دفاع از خود در مقابل بزهكاري، تشريع گرديده‌اند و هرگز از مقدار ضرورت و نياز در تامين مصلحت جامعه تجاوز نمي‌كنند و اين مقتضاي عدالت است و همان چيزي است كه روسو، بكاريا، بنتام و كانت نيز ابراز نموده‌اند.
آنچه مجازات در اسلام بر آن مبتني است، عبارت است از اصلاح و تربيت بزهكار و رحمت و احسان به او و جامعه، از اين رو اسلام شأن و شخصيت مجرم را نيز، جز در مواردي، مورد توجه قرار مي‌دهد.
ثانيا: علي‌الاصول مجازات داراي مطلوبيت نفسي نيست و اگرچه در پاره‌اي از جرايم مجازات شديدي در نظر گرفته شده است، ولي راه‌هاي اثبات جرم تقريبا بسته به نظر مي‌رسد. تعبيه نهاد ارزشمند توبه و نيز اعمال وسيع قاعده درء و دفع مجازات با ظهور كمترين شبهه‌اي، همين معنا را به اثبات مي‌رساند.

پي‌نوشت‌ها:
1- آل عمران – 32.
2- زلزال – 7 و 8.
3- آل عمران – 137.
4- محمد – 19.
5- كهف – 59.
6- نمل – 52.
7- انفال – 46.
8- طه – 124.
9- مائده – 79.
10- صحيح مسلم، كتاب الحدود، باب قطع السارق الشريف و غيره، ج 3، ص 315، ح 1688.
11- انبياء – 107.
12- عز بن عبد السلام، قواعد الاحكام في مصالح الانام، ص 5: «ان الشريعه كلها مصالح: اما درء مفاسد او جلب مصالح.»
13- ابن تيميه، منهاج السنه، ج 2، ص 131: «ان الشريعه الاسلاميه جائت بتحصيل المصالح كلها و تكميلها و تعطيل المفاسد و تفكيكها.»
14- ابن قيم الجوزيه، اعلام الموقعين، ج 3، ص 2: «الشريعه مبناها و اساسها علي الحكم و مصالح العباد في المعاش و المعاد و هي عدل كلها و رحمه و مصالح كلها و حكم كلها.»
15- المستصفي، ج 1، ص 287.
16- علق – 14: «الم يعلم بان الله يري» و ق – 16: «نعلم ما توسوس به نفسه»
17- ر.ك الشيخ محمد الخضري، تاريخ التشريع الاسلامي، صص 102 – 101 و الدكتور احمد الحصري، السياسه الجزائيه في فقه العقوبات الاسلامي المقارن، صص 136 – 131.
18- ر.ك. شيخ حر عاملي، وسايل الشيعه، ج 18، ص 308، ح 2، 3، 4، 5، و شيخ طوسي، التهذيب، ج 10، ص 146، ص 968؛ شيخ كليني، فروع كافي، ج 7، ص 174، ح 1، 2 و 3؛ و اصول كافي، دارالكتب الاسلاميه، تهران، 1365، چاپ چهارم، ج 7، ص 124.
19- ان العقوبات شرعت رحمه من الله تعالي بعباده فهي صادره عن رحمه الخالق و اراده الاحسان اليهم و لهذا ينبغي لمن يعاقب الناس علي ذنوبهم ان يقصد بذلك الاحسان اليهم كما يقصد الوالد تاديب ولده و كما يقصد الطبيب معالجه المريض...»
20- الميزان في تفسير القرآن، دارالكتب الاسلاميه، چاپ سوم، 1397 ق، ج 15، ص 86.
21- مجمع البيان، دار احياء التراث العربي، بيروت، 1379 ق، ج 4، ص 124.
22- نور – 2: «وليشهد عذابهما طائفه من المومنين).
23- التشريع الجنايي الاسلامي مقارنا بالقانون الوضعي، ج 1، ص 609.
24- مائده – 32.
25 – الماوردي، الاحكام السلطانيه، ص 206.
26- صاحب جواهر الكلام در ابتداي كتاب الحدود و التعزيرات (ج 41، ص 254) آورده است: «جمع حد و تعزير و هما لغه كما في المسالك المنع و التاديب بل فيها و منه الحد الشرعي، لكونه ذريعه الي منع الناس عن فعل معصيه خشيه من وقوعه.»
27- كنزل العمال، ح 13409: «امر رسول‌الله (ص). فقالوا: انه الخبيث. فقال: لاتقولوا الخبيث، فوالله لهو اطيب عند الله من ريح المسلك.»
28- صحيح مسلم، ح 1696.
29- عبدالقادر عوده، پيشين، ص 355.
30- سنن البيهقي، ج 8، ص 226: «ان ماعز بن مالك جاء الي النبي (ص) فقال يا رسول‌الله اني زنيت. فاعرض عنه، ثم جاء من شقه الايمن، فقال يا رسول‌الله اني زنيت. فاعرض عنه. ثم جاء فقال: اني قد زنيت، ثم جاء فقال اني زنيت. قال صلي‌الله عليه و آله: ذلك اربع مرات. فقال: ابك جنون؟ قال: لا يا رسول‌الله. قال: فهل احصنت؟ قال نعم، فقال صلي‌الله عليه و آله: اذهبوا به فارجموه.»
31- كنزل العمال، ج 5، ص 226.
32- فروع كافي، ج 7، ص 88: «ما اقبح بالرجل منكم ان ياتي بعض هذه الفواحش فيفضح نفسه علي رؤوس الملاء، افلا تاب في بيته، فو الله لتوبته فيما بينه و بين‌الله افضل من اقامتي عليه الحد.»
33- وسايل الشيعه، ج 18، باب 24 از ابواب مقدمات حدود، حديث 4، من لايحضره الفقيه، ج 4، ص 53، ح 12 و نيز ر.ك محمدحسن نجفي، جواهر الكلام، ج 41، صص 306 و 646.
34- سنن ترمذي، ج 2، ص 438.
*عضو هیأت علمی دانشگاه مفید قم

بحث درباره ماده 34قانون ثبت و عقد رهن

بحث درباره ماده 34 قانون ثبت وعقد رهن

نوشته منصور مفيدي رئيس قسمت اول اداره حقوقي شرحي محققانه از طرف همكار ارجمند آقاي دكتر جعفري لنگرودي تحت عنوان «ماده 34 قانون ثبت و احتياجات اقتصادي جديد » در شماره گذشته مجله حقوقي مرقوم رفته است كه اظهار نظر نسبت به بعضي از قسمت هاي آن بشرح زير لازم بنظر ميرسد. در مقاله ضمن اشاره به ماده 463 قانون مدني و بيان تاريخچه اي مختصر در مورد معاملات ربوي و نظر قانون گذاران نسبت به آن گفته شد كه « اين سابقه تاريخي ماده 463 » قانون مدني را توجيه ميكند و اينطور بنظر ميرسد كه مقصود مقنن اين ماده آن بوده كه بيع در بيع شرط صرفا” عنوان وثيقه را داشته باشد و خريدار شرطي نتواند به ثمن نازل مبيع گران را ببرد هم اكنون ماده 34 و 34 مكرر قانون ثبت همين ترتيب را مقرر ميدارد چون بموجب اين دو ماده : اولاخريدار شرطي حق عدول از بيع و استيفاء طلب از كل دارائي بايع راندارد . ثانيات اگر مبيع شرطي بقدر طلب خريدار را ارزش نداشته باشد بهمان قدر طلب عليه خريدار حساب ميشود ....... زيرا پاي مصلحت اجتماع ونظام عمودي در بين است . و بعد با ذكر اين نكته كه نظر قانون گذار از سخت گيري بضرر خريداران شرطي درعدول از مبيع و رجوع به ساير دارائي بايع اين بوده است كه سرمايه خود را متوجه كارهاي توليدي وسودمند نمايندگفته شد كه كار اين شدت عمل بقدري بالا گرفت كه مقنن نخست در سال 1313 با تصويب آئين نامه اجراء اسناد رسمي « ماده 98 آئين نامه باين عبارت : اموال غيرمنقولي كه در مورد معامله رهني واقع شوند تابع مقررات راجع به معاملات بيع شرط خواهند بود » و بعد در سال 1320 با اصلاح ماده 34 قانون ثبت . معاملات رهني را نيز برخلاف ذيل ماده 781 قانون مدني ملحق به معاملات شرطي نموده و در نتيجه راه عدول از مورد رهن را براي مرتهن چه قبل از درخواست صدور اجرائيه وجه بعد از آن سد نموده و با ذكر نظراتي كه در اين خصوص از طرف شورايعالي ثبت اعلام گرديده ضمن انتقاد عرش و در سياق معاملات رهني نهاده است ومعاملات باحق استرداد مشمول ماده219 قانون مدني ( يعني اصاله اللزوم در عقود ) است و اگر به مفهوم مخالف ماده ( از نظر بعضي ها قسمت اخير ماده 34 داراي مفهوم مخالفي باين عبارت است «چنانچه بدهكار در ظرف مدت مقرر ازحق خود استفاده نكند بستانكار ميتواند ازمورد وثيقه عدول نموده و با صدوراجرائيه اسناد ذمه اي طلب خود را وصول نمايد ) ترتيب اثر داده شود لازمه اش اينست كه در بيع شرط هم بستانكار بتواند از مورد وثيقه عدول كند . و نيز ، اين نظر درست است كه پس از درخواست صدور اجرائيه رهني ديگر ادارات ثبت نميتوانند بعدول ازوثيقه ترتيب اثر دهند ولي صاحبان نظر سوم كه بين حالت قبل از درخواست صدور اجرائيه و حالت بعد فرق ميگذارند ....... بايد اثبات كنند كه تفاوت قائل شدن بين اين دو حالت چه حكمتي دارد . و سپس با استناد به مواد 98 آئين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي و 24 ثبت استدلال شد كه قسمت اخير ماده 34 مذكور حق عدول مترهن از مورد رهن را نفي ميكند زيرا « حتي در فرضي از ارزش مال مرهون كمتر از طلب بستانكار است مال مرهون را در ازاء ارزش تمام طلب به او ميدهند » و حال اگر به اختيار و دلخواه بستانكار باشد ........ هيچ بستانكاري آنرا نخواهد پذيرفت و دراينصورت براي عبارت قسمت اخير ماده 34 محملي باقي نمي ماند و آن عبارت بي فايده و لغو و عبث خواهد بود و براي احتراز از اين تفسير لغو بايد گفت كه « دادن مال مرهوني كه ارزش آن كمتر از طلب مرتهن است به شخص مرتهن جنبه امري دارد و بستانكار ناچار است آنرا بپذيرد » و در نتيجه ماده 34 قانون ثبت ماده 781 قانون مدني را نسخ كرده زيرا تعبير : « مال مزبور ..... بخود بستانكار ............ بهمان مبلغ كه آگهي شده واگذار ميگردد . » مفهم معاوضه قهري است و ماده 34 فوق راه عدول مرتهي از مورد رهن را چه قبل از درخواست صدور اجرائيه و چه بس از آن سد كرده است . بدنيست در تعقيب و تكميل آنچه كه آقاي دكتر جعفري راجع به ماده 34 قانون ثبت مرقوم داشته اند گفته شود كه علاوه بر نظرات ياد شد نظري نيز كه بمناسبت پيشنهاد ثبت كل راجع به اصلاح ماده 108 آئين نامه اجراء مفاد اسناد رسمي باين خلاصه « چنانچه در عقد رهن تصريح به حق اعراض شده باشد و مرتهي حين تقاضاي صدور اجرائيه اعراض نمايد سردفتر مكلف است اجرائيه را براساس اسناد ذمه اي صادر نمايد و اگر در مورد فوق حين عمليات اجرائي اعراض شود اجرا مكلف است مراتب را به بدهكار ابلاغ و با رعايت مهلت مقرر در ماده 13 آئين نامه اجرا برابر مقررات اسناد ذمه اي اقدام نمايند ....... الخ » از طرف پكي ازكسيسونها باين شرح : « ......... اگربستانكار بر طبق ماده مزبور صدور اجرائيه را براي فروش مال مورد معامله تقاضا نمايد اداره ثبت بر طبق ماده 34 اقدام مينمايد ولي اگر مرتهن از حق رهن اعراض كند و از مورد وثيقه استيفاء طلب ننمايد مراجعه او بمراجع قضائي دادگستري ضروري است و تبصره پيشنهادي اداره ثبت باينكه اگر بستانكار از حق رهن اعراض نمايد اجرائيه به ماخذ طلب او و بر طبق مقررات اسناد رسمي لازم الاجراء صادر شود تا از ساير اموال مديون استيفاء طلب شود مخالف صريح ماده 34 قانون ثبت ميباشد و آئين نامه نميتواند قانون را تغيير دهد ...... الخ » وجود دارد و اينك با شرح خلاصه فوق توضيح داده ميشود كه احكام بيع شرط و رهن با يكديگر اختلاف دارند اگر در بيع شرط خريدار حق عدول از مبيع و رجوع به بايع را براي وصول طلب خود ندارد اين ناشي از حكم ماده 34 قانون ثبت نيست بلكه فقط ناشي ازحكم ماده 34 قانون ثبت نيست بلكه فقط ناشي از عقد بيع وشرط است و حكم ماده 459 قانون مدني باين عبارت : در بيع شرط به مجرد عقد مبيع ملك مشتري ميشود با قيد خيار براي بايع بنابر اين اگر بايع به شرائطي كه بين او و مشتري براي استرداد مبيع مقرر شده است عمل ننمايد بيع قطعي شده و مشتري مالك قطعي مبيع ميگردد ......... » بنابراين بصراحت ماده مذكور در صورت تخلف بايع از عمل بشرط و رد مبيع بيع قطعي ميشود ولازمه آن نيز اينست كه مبيع در ازاء ثمن ماخوذ مال مشتري گردد و در نتيجه چنانچه در تاريخ قطعيت بيع مبيع كسر قيمتي پيدا كند ازاين بابت خريدار حق مراجعه به بايع را نخواهد داشت و مقررات رد مازاد به بايع هر چند اصولا قابل انتقاد است ولي چون در مسيرمنافع عامه و مبتني بر عدالت و بمنظور خاص « جلوگيري از عمل كسانيكه با معاملات ربوي سرمايه و هستي ديگران را به يغما ميبردند » وضع گرديده قابل قبول ميتواند باشد اما عقد رهن غيراز اين است در عقد رهن مديون مالي را وثيقه طلب بستانكار قرار ميدهد لذا واضح است كه رهن و بيع شرط باهم وجه مشابهت كامل نميتواند داشته باشند اولي بيع است با حق خيار براي بايع دومي فقط ديني است كه وثيقه دارد بنابراين قرار دادن آنها در رديف يكديگر درست بنظر نميرسد و عقود هر يك حكم خاصي دارند كه نماينده طبيعت آثار آنهاست و ماده 98 آئين نامه اجراي مفاد اسناد رسمي كه باستناد ماده 96 قانون ثبت باين صورت « اجراي اسناد رسمي مطابق نظامنامه مخصوصي خواهد بود كه وزارت عدليه تنظيم خواهد كرد» تهيه شده مربوط است به تعيين ترتيب اجراي مفاد اسناد و عملياتي كه اجرا متوقف برآنست( ماده 96 قانون ثبت بموجب ماده 8 قانون مصوب 27 شهريور 22 نسخ وماده اخير بودجه جامع تري جانشين است ) يعني شكل كار در مورد اجراي مفاد سند يا در حقيقت اجراي مفاد عقد و قرارداد بين طرفين آن كه اين مقررات شكلي نميتواند در اصل و ماهيت عقد مداخله كرده يا آنرا تغيير دهد بخصوص بصورت آئين نامه مخالف قانون و ماده 34 قانون ثبت نيز داراي همين حالت است يعني آن هم بيشتر يك قانون شكلي است تا يك قانون ماهوي و اصولا بشرحي كه خواهد آمد ماده مذكور در مقام معاوضه بامواد قانون مدني در مورد رهن نبوده و نيست و از ماده 219 قانون مدني نيز افاده اصاله اللزوم نميشود مراد ماده اينست كه هر عقد بين دو طرف آن محترم و لازم الاتباع ميباشد و طرفين بايد به آن گردن نهاده آنرا اجرا نمايند مگر اينكه بيكي ازجهات قانوني فسخ يا اقاله شود كه يكي از صور فسخ نيز حق مرتهن است در اعراض از رهن و خلاصه ماده 219 مذكور در مقام بيان اين مطلب نيست كه هر عقدي لازم است مگر به اثبات خلاف آن و بعلاوه بموجب صريح ماده 787 قانون مدني رهن نسبت به مرتهن جايز است و باوجود مفهوم صريح ترديد و با الملازمه اجتهاد جايز نيست . ماده 34 قانون ثبت و رهن الف ماده 34 ثبت و ماده 781 قانون مدني :چ عبارات ماده 34 قبول اين استدلال را كه ماده مذكور عدول يا اعراض مرتهن از موردرهن را نفي ميكند مشكل مينمايد زيرا صرف نبودن خريدار دليل كسرقيمت مال مرهونه نيست چه بسا كه مال بيش از آنچه كه آگهي شده ارزش داشته باشد ولي در لحظه فروش خريداري نباشد بخصوص باتوجه به اين نكته كه معمولا در موقع معامله مرتهن در قبول رهينه ضريب اطميناني نيز از جهه بهاي آن براي خود در نظر ميگيرد و در معاملات رهني گار مال مرهون چند برابر دين ارزش دارد و كسر قيمتي معادل چند برابر در طول مدت متوسط يك معامله رهني (مثلا شش ماه يا يكسال ) قاعدتا” بعيد است و خلاصه از اين رهگذر احتمال زيان براي مرتهن كمتر متصور ميباشد مخصوصا” با توجه به وضع قيمت ها در طول عمر ماده 34 قانون ثبت كه تقريبا” بطور مرتب سير صعودي داشته است لذا چنين بنظر ميرسد كه قصد قانون گذار ازوضع مقررات منظور تعيين تكليف قطعي قضيه و فيصله امر بوده است و نيز بايد ياد آور شد كه با توجه به اوضاع اقتصادي 30 ساله اخير كشور و وضع قيمت ها اتكاء باين نكته كه نظر قانون گذار از برقراري مقررات ماده 34 راجع به واگذاري مال مرهون به مرتهن در صورت نبودن خريدار سخت گيري نسبت به مرتهن وسوق دادن سرمايه ها بسوي عمليات توليدي و عمراني بوده قابل انتقاد بنظر ميرسد زيرا اولا همانطور كه گفته شد در طول مدت تحولات ماده فرض واحتمال كسر قيمت اموال بسيار كمتر از ترقي قيمت آنها بوده است و در چنين صورتي مالا مقررات ماده بنفع بستانكاران شرطي و رهني بوده نه بضررآنها . ثانيا” تمام معاملات رهني و شرطي را نيز علي الاطلاق نميتوان اعمال غيرمفيد دانست وچه بسيار كسانيكه با داشتن اطلاعات و ابتكار و تجربه و شايستگي و ساير عوامل موثر براي شروع يك كار مفيد وتوليدي فاقد سرمايه نقدي هستند و اين سرمايه را از طريق و معاملات استقراضي بدست مياورند و در نتيجه منافع سرشاري براي خود و ديگران عايد ميدارند . بهرحال ماده 34 مصوب سال 1312 بر ماده اصلاحي فعلي رجحان دارد زيرا به موجب ماده مذكور « براي تعيين قيمتي كه مزايده از آن قيمت شروع ميشود بايد ملك به قيمت عادله تقويم شود و در صورتيكه تعيين قيمت عادله محتاج به اهل خبره باشد يك يا چند نفر خبره بتراضي طرفين و در صورت عدم تراضي سه نفر اهل خبره به قيد قرعه معين شده و بعد از تقويم مال مورد معامله يك خمس ... الخ » و بطوريكه ملاحظه ميشود ماده سعي كرده تا آنجا كه ممكن است رعايت عدالت را بنمايد و تبصره 2 ماده فوق به اين شرح : « در صورت تعيين قيمت به وسيله اهل خبره كه به قيد قرعه تعيين شده باشد هر گاه يك طرف اعتراض قابل توجهي بر تقويم اهل خبره بنمايد در ظرف ده روز بعد از ابلاغ تصديق اهل خبره به او حق دارد براي يك نوبت تجديد نظر بخواهد در اينصورت خبره هاي ديگر براي تعيين قيمت انتخاب خواهند شد . »كار دقت در تعيين قيمت عادله را سخت تر كرده و اصل ماده نيز فرض كسر قيمت را اصلا ننموده و از اين جهت واقع بينانه تر تنظيم گرديده است . نكات فوق در مواد 690 و 691 و 723 و 724 قانون اصول محاكمات حقوقي مصوب 1329 قمري كه به موجب ماده 789 قانون آيين دادرسي مدني مصوب شهريور 318 تاييد و ابقا گرديده پيش بيني شده است بر طبق ماده 724 مذكور « هر گاه در دفعه ثاني هم فروش بعمل نيامد بدهكار بايد ملك را به قيمتي كه مقوم معين كرده است قبول يا تاديه دين خود را از مال ديگر مديون بخواهد »و مواد فوق در عين آنكه خواسته اند امر را فيصله بخشند هم از جهت انطباق با قانون مدني و هم از نظر رعايت عدالت كاملتر هستند نتيجه آنكه ماده 34 ثبت با ماده 781 قانون مدني در وضع فعلي صورتا معارض است و بشرح مراتب مذكور چنانچه ماده 34 قانون ثبت اصلاحي لازم داشته باشد محققا يكي از موارد آن در همين زمينه خواهد بود يعني رفع تعارض آن با ماده 781 قانون مدني زيرا قانون بايد بر بسط عدالت و صيانت حقوق حقه افراد وضع و انشاء گردد و حال آنكه ماده 34 فعلي حالت قمار ولاتاري را در معاملات با حق استرداد پيش آورده است و معلوم نيست كه آيا بايد بدهكار شانس بياورد و با كسر قيمت مال مرهون از اداء بقيه دين رهايي يابد يا طلبكار كه با نبودن مشتري مال ارزنده اي را به ثمن ناچيز ببرد . هرچند با وجود حق اعراض اين تعارض يك اختلاف مطلق نيست و در صورت اعراض و با ملائت راهن طريق وصول تمام طلب براي مرتهن سد نگرديده است . ب – ماده 34 و ماده 787 قانون مدني . با وجود ماده 34 ثبت حق اعراض مرتهن از رهن به جاي خود باقي است چون از كلمه « ميتواند مذكور در قسمت اول ماده مسلما افاده اختيار ميشود نه الزام يعني الزام به درخواست صدور اجراييه و استيفاي طلب منحصرا از محل مال مرهون و نظر به اينكه در رهن دو حالت براي مرتهن قابل پيش بيني است به اين ترتيب : الف : اعراض از رهن و رجوع به ساير دارايي راهن . ب : انتخاب رهن با درخواست صدور اجراييه و استيفاء طلب از محل مال مرهونه لذا از كلمه « ميتواند » افاده اختيار يكي از اين دو طريق ميشود و با وجود كلمه صريح ( مي تواند ) و مفهوم مستقيم آن ترديد در فهم مفاد و محتوي ماده صحيح نيست و در نتيجه ماده 34 مذكور با ماده 787 قانون مدني تعارضي ندارد ولي چنانچه مرتهن درخواست صدور اجراييه را بنمايد ديگر حق برگشت از اعراض را نخواهد داشت زيرا با درخواست صدور اجراييه مرتهن از حق اعراضي كه داشته است صرفنظر نموده و ترديد واعلام تصميمات متفاوت و معارض مستلزم دور است و جايز نيست به علاوه با انصراف از حق اعراض حق ساقط است و قابل برگشت نميباشد . در صورت اعراض تكليف مرتهن چيست ؟ چون ضمن يكي از نظرهاي موجود اظهار شده است كه « اگر مرتهن بخواهد از حق رهن اعراض كند و از مورد وثيقه استتفاء طلب ننمايد مراجعه او به مراجع قضايي دادگستري ضروري است » لزوما توضيح داده ميشود كه : سند رهني واجد دو قسمت است : الف - بدهي يكي به ديگري . ب – عقد رهن كه به موجب آن مالي از طرف مديون وثيقه طلب دائن قرار ميگيرد . و در صورتيكه مرتهن با استفاده از حق مذكور در ماده 787 قانون مدني از حق خود نسبت به مال مرهونه اعرض نمايد قسمت ديگر سند كه حاكي از اشتغال ذمه مديون به داين است به جاي خود باقي خواهد بود و چون مطابق ماده 92 قانون ثبت مدلول كليه اسناد راجع به ديون و ساير اموال منقول بدون احتياج حكمي از محاكم عدليه لازم الاجراست ... الخ اجراي قسمت اصلي سند كه حاكي از اشتغال ذمه يكي به ديگري ميباشد نياز به صدور حكمي از محاكم دادگستري ندارد و در نتيجه سند به صورت يك سند ذمه اي قابل اجرا خواهد بود . مؤسسات بانكي و ماده 34 ثبت : بر استدلالي كه نسبت به قسمت اخير ماده 34 راجع به بانكها به اين شرح « غرض از اين استثناء اينستكه بانكها تمام طلب خود را وصول كنند » بعمل آمده نيز انتقاد وارد است زيرا : آنچه كه بانكها از آن استثناء شده اند قسمت اخير ماده يعني واگذاري مال مرهون به آنهاست يعني چنانچه مال مرهون خريدار نداشته باشد بانك ملزم به قبول آن نيست و مال مذكور علي ايحال بايد از طريق مزايده فروخته شود و الزام فوق به اين منظور نيست كه بانكها به تمام طلب خود برسند چون مزايده اين نظر را تضمين نميتواند بكند ممكن است همانطور كه گفته شد هزار بار هم مزايده بعمل آيد و به قيمت مورد نظر خريداري پيدا نشود لذا حكمت ماده اينستكه چون بانكها بر طبق اصول بانكداري و مقررات خاص خود به نسبت معين از سرمايه مجاز به داشتن اموال منقول و غيرمنقول هستند و در صورتيكه قرار باشد همه وثائق را بپذيرند نتيجتا مقداري از سرمايه آنها كه بايد نقد و در جريان معاملات بانكي باشد از گردش خارج ميشود از اين جهت ملزم به فروش مال مرهون شدند تا سرمايه نقدي آنها كسر و نقصان پيدا نكند و نقد كردن مال ملازمه با آن دارد كه بهر قيمت ممكن فروخته شود يعني حتي به كسر قيمت ولي اين نكته كه آيا بانكهاي خصوصي هم با توجه به عموم و اطلاق ماده مشمول آن هستند يا خير و اگر هستند اين تكليف چگونه قابل توجيه ميباشد مسائلي است كه بايد مورد بحث قرار گيرد .

تلقي دروغگويي به جاي جعل عنوان

تلقي دروغگويي به جاي جعل عنوان

با همكاري سيف‌الله جهانگيري

تلقي دروغگويي به جاي جعل عنوان
خواستن متهم از وثيقه‌گذار عليرغم عدم ابلاغ وقت رسيدگي
استمهال 3 روزه به وثيقه‌گذار جهت معرفي متهم

رياست محترم دادسراي انتظامي قضات
در خصوص شكايت انتظامي آقاي «الف – گ» عليه آقاي «الف» داديار وقت شعبه ... دادسراي ناحيه ... تهران مفادا دائر بر عدم رعايت مقررات قانوني در رسيدگي به پرونده كلاسه 86/360 بدوا پرونده امر مطالبه كه خلاصه آن مشتمل بر پرونده ديگري به كلاسه 86/496 به شرح ذيل است:

خلاصه پرونده كلاسه 86/360:
در 13/3/1386 آقايان «م و الف» با وكالت آقاي «م» و خانم «ب» شكايتي عليه آقايان «ن – ك» و «ا – گ» دائر بر رباخواري تقديم دادسراي ناحيه 7 تهران مي‌نمايند كه به شعبه سوم دادياري ارجاع مي‌گردد و طي آن مدعي مي‌شوند كه به لحاظ مشكلات مالي ناچار به استقراض به مبلغ 80 ميليون تومان از خواندگان مي‌شوند و آقاي «م – د» طي هشت فقره چك هر كدام به مبلغ 000/000/14 ريال به اضافه هفت ميليون ريال نقد به آقاي «ن – ك» و آقاي «الف – د» نيز مبلغ شصت ميليون ريال طي چهار فقره چك به آقاي «الف – گ» بابت سود مبلغ استقراضي پرداخت مي‌نمايند تا قرارداد مورخ 20/12/82 به شماره 1809 به صورت صوري به عنوان تضمين جهت بازپرداخت مبلغ ماخوذه تنظيم شود و اين عمل نامبردگان مصداق بارز رباخواري است و تقاضاي تعقيب كيفري ايشان را نموده است خانم بخشي احد از وكلاي شاكيان در بازجويي مورخ 13/3/1386 اذعان دارند كه آقاي «گ» با استناد به قرارداد ياد شده و با طرح دعوي حقوقي الزام به تنظيم سند رسمي نسبت به موضوع قرارداد را مطالبه كرده‌اند و آقاي «ح – و» نيز به عنوان شاهد بر قدماي شاكيان ابراز شهادت نموده است (صفحات 47 الي 53) پرونده در اين تاريخ به كلانتري ارسال تا ظرف 48 ساعت در معيت طرفين به نظر برسد (ص 54) پرونده در 16/3/1386 به دادسرا اعاده و آقاي «الف» ذيل آن مرقوم داشته با توجه به اظهارات شفاهي طرفين و امكان حصول سازش اعاده تا ظرف يك هفته عودت شود. (ص 58) آقاي «الف – گ» در مدافعات خود در 19/3/1386 در پاسخ شكايت شاكي اظهار داشته كه در سال 1382 به اتفاق آقاي «ن» دو دستگاه آپارتمان به صورت پيش‌فروش خريداري كرديم كه در موعد تحويل نشد و ما گواهي عدم حضور از دفترخانه گرفتيم و آقاي «د» قرار شد يك آپارتمان ديگر را در ميدان نور كه با شخص ديگري شريك بود به ما بدهد و مابقي پول من را دو فقره چك به مبلغ بيست و چهار ميليون تومان داد كه چك‌ها پاس نشد و آپارتمان را هم تحويل نداد و با اين كار كلاهبرداري كرده و هم‌اكنون نزديك 4 سال است كه هشتاد ميليون تومان پول را در اختيار دارد و از اين بابت در مجتمع قضائي مفتح پرونده حقوقي داريم (ص 62) آقاي «ن» نيز طي لايحه‌اي در 26/3/1386 همين مدافعات را تكرار و نسبت به رسيدگي دادسراي ناحيه 7 كه نه محل وقوع آپارتمان و نه محل وقوع قرارداد است اعتراض كرده است (ص 72).
داديار محترم در 26/3/1386 با تشكيل جلسه بدوا شكايت شاكيان را اخذ و سپس به هر دو نفر متهم اتهام شركت در پرداخت پول ربوي تفهيم اتهام و براي آقاي «گ» 000/000/120 و براي آقاي «ن» 000/000/250 ريال قرار وثيقه صادر مي‌نمايند كه مورد موافقت آقاي «ن» معاون دادستان واقع و به لحاظ عجز از توديع وثيقه به زندا معرفي مي‌شوند (74 الي 76) و هر دو متهم در 27/3/1386 با توديع وثيقه آزاد شوند (نامه زندان حكايت دارد كه متهم «گ» در 30/3/1386 آزاد شود لكن حسب اظهار شفاهي مشاراليه در 27/3/1386 آزاد شده است (ص 110). لازم به ذكر است حسب ادعاي شكايت شاكيان قرارداد ربوي در حوزه دادسراي ناحيه 7 امضاء شده است النهايه به درخواست وكلاي شاكيان داديار رسيدگي‌كننده در جلسه 1/5/1386 از شاهد به نام «ك» تحقيق و شهادتي موافق ادعاي شاكيان ادا نمودند (ص 115) و سپس في‌المجلس آخرين دفاع متهم «ن» اخذ و متهم ديگر آقاي «گ» جهت اخذ آخرين دفاع از طريق وثيقه‌گذار احضار شد (ص 118) اخطاريه‌اي جهت احضار متهم در جلسه 1/5/1386 ملاحظه نشد لكن صورتجلسه‌اي با تاريخ 26/4/1386 در صفحه 113 پرونده موجود است كه حكايت از ابلاغ وقت فوق به متهم «ن» دارد و در مورد آقاي «گ» احتمالا دفتر گواهي كرده كه مشاراليه از امضاء خودداري كرده است.
در هر حال اخطاريه به «م – ر» به عنوان وثيقه‌گذار صادر مي‌گردد تا ظرف سه روز پس از ابلاغ موثوق‌عنه آقاي «گ» را معرفي نمايد و ذيل اخطاريه به خانم يادشده تعهد كرده تا ظرف 48 ساعت وي را معرفي نمايد. (ص 119) در تاريخ 23/3/1386 به گواهي صورتجلسه موجود در پرونده ضميمه آقاي داديار «الف» صورتجلسه‌اي تنظيم كرده است كه در آن قيد شده است آقاي «گ» در مذاكرات شفاهي خود را قاضي دادگستري معرفي نمودند در ادامه اذعان داشتند كه قاضي بازنشسته هستند و وكالت مي‌كنند و اين اظهارات نزد آقاي «ن» و «د» (ح و الف) و «م» و خانم «ب» صورت گرفته است و ظاهرا كارت شناسايي به شماره 10820 مربوط به شعبه ... بدوي سازمان تعزيرات حكومتي را ارائه كرده و قيد نمودند كه بازنشسته شده‌آند و قبلا در مجتمع قضائي ارشاد خدمت مي‌كردند و مراتب را به اطلاع آقاي جانشين دادسرا رسيده است. در ذيل صورتجلسه امضاي اشخاص فوق و شخص ديگري به نام «ب - ع» به چشم مي‌خورد.
صورتجلسه از جانب آقاي «ن» به شعبه ... دادياري ارجاع گرديد. تاريخ ارجاع 17/4/1386 است! آقاي داديار درجلسه 17/4/1386 به متهم «گ» اتهام جعل عنوان قضاوت دادگستري را تفهيم و متهم با تكذيب آن اعلام كرده است؛ كه همه امضاءكنندگان صورتجلسه طرف دعوي وي هستند و حتي مسئول دفتر خودتان و افسر پرونده حاضر به اداي شهادت نشده‌اند و من خودم را همكار معرفي كردم زيرا شما در هر سه جلسه از صبح ناشتا ساعت 5/8 تا 15 ما را نگهداري كرده خودم را معرفي كردم و هيچ‌گونه اسم قاضي را به كار نبردم و آنچه را گفتم مدرك دارم و گفتم از كارمندي و تاسيسات به رئيس شعبه تعزيرات حكومتي رسيده‌ام و حالا هم بازنشسته دادگستري هستم و مشاور حقوقي قوه قضائيه مي‌باشم. (ص 166 پرونده ضميمه). متعاقبا قاضي مذكور قرار وثيقه معادل مبلغ يكصد و بيست ميليون ريال صادره قبلي را به مبلغ دويست ميليون ريال تشديد كه مورد موافقت آقاي «ك» داديار اظهارنظر قرار گرفت (ص 167) و متهم به زندان معرفي شد و در 18/4/1384 با توديع وثيقه نقدي آزاد شد در 27/5/1386 آخرين دفاع متهم فوق‌الذكر اخذ و در همان روز داديار مشتكي عنه مبادرت به صدور قرار نهايي مي‌نمايد و طي آن متهمان فوق‌الذكر را از نظر پرداخت پول ربوي و آقاي «گ» را اضافه بر آن به اتهام جعل عنوان قضاوت مجرم تشخيص مي‌دهد. پرونده جهت اظهارنظر به خانم «م» ارجاع مي‌شود و مشاراليها با توجه به انكار متهمان و اداي شهادت شهود با قرار صادره مخالفت و تقاضاي تكميل تحقيقات نموده و تذكر داده‌اند كه دادن ربا نيز جرم است در اين مورد هم اتخاذ تصميم نمايند. (ص 122 الي 124). در اين فاصله آقاي «الف» از شعبه سوم منفك و آقاي «ك» نسبت به رفع نقايص اقدامات قانوني را آغاز و در برگ بدون تاريخ (ص 145) دستور استعلام چك‌ها را صادر مي‌نمايد تاريخ استعلام دفتر دادياري 11/10/1386 است و اقدامي در اين فاصله يعني از 31/5/1386 تا 11/10/1386 در پرونده ملاحظه نشد لكن در مهرماه گزارش از سوي آقاي «الف» معاون دادستان تهران در پرونده وجود دارد كه حكايت دارد پرونده پيرو شكايت آقاي «گ» مدتي در دادسراي مركز بوده است. ص 139 (از 12/6/1386 تا 25/7/1386) كه پرونده در 7/8/1386 به شعبه سوم عودت شده است! با عدم وصول پاسخ از بانك به لحاظ مغايرت شماره چك‌ها، داديار رسيدگي‌كننده طي قرار نهايي مورخ 29/2/1387 متهمان از همه اتهامات مبرا شناخته شده و قرار منع پيگرد صادر مي‌شود كه در همان روز به تاييد داديار اظهارنظر مي‌رسد. (ص 158) از قرارهاي تامين رفع اثر قرار به احد از وكلاي شاكيان ابلاغ شده كه نتيجه آن در پرونده منعكس نيست. پرونده مطلب مهم ديگري ندارد.

نظريه:
ايرادات زير در رسيدگي به پرونده به نظر دارد مي‌باشد:
1- تفهيم اتهام جعل عناوين دولتي به شاكي انتظامي آقاي «گ» توسط آقاي «الف» داديار تحقيق رسيدگي‌كننده به مجرد معرفي شاكي انتظامي به عنوان همكار يا قاضي بازنشسته بر فرض هم كه قابل اثبات باشد بدون لحاظ جنبه‌هاي ديگر عمل مجرمانه منتسب شده به متهم فاقد وجاهت قانوني است و عمل منتسب به متهم (شاكي انتظامي) صرف‌نظر از اينكه مشاراليه كارمند بازنشسته دادگستري و فعلا هم به عنوان مشاور حقوقي قوه قضائيه بوده بدون اينكه از جانب مشاراليه اقدامات مادي ديگري جهت اثبات مدعاي خود انجام شده باشد يا اينكه به نحوي بر سوءاستفاده مجرمانه از اين عنوان در سرنوشت پرونده يا روند رسيدگي آن تاثير گذاشته باشد در فرض ثبوت دروغگويي است كه فاقد عنوان مجرمانه در موضوع مانحن فيه است بنابراين صدور قرار تامين وثيقه به مبلغ هشتاد ميليون ريال (در قالب تشديد قرار قبلي) و اعزام وي به زندان بدون اينكه اتهام ياد شده مقرون به دلايل باشد مخالف ماده 129 ق.آ.د.ك و تخلف از مقررات موضوعه است.
2- برابر ماده 142 ق.آ.د.ك خواستن متهم از كفيل يا وثيقه‌گذار جز در مواردي كه حضور متهم براي تحقيقات يا محاكمه يا اجراي حكم ضرورت دارد ممنوع است و طريقه اخطار به كفيل يا وثيقه‌گذار نيز در ماده 140 همان قانون پيش‌بيني شده كه به وثيقه‌گذار بيست روز مهلت داده مي‌شود تا متهم را معرفي نمايند اقدام آقاي «الف» داديار رسيدگي‌كننده در اخطار به وثيقه‌گذار جهت معرفي متهم در حالي كه وقت رسيدگي به متهم ابلاغ نشده و در برگ بدون تاريخ (ص 112) صرفا (توسط كسي كه هويت وي در پرونده مشخص نمي‌باشد) وقت نظارت تعيين شده به شاكي انتظامي ابلاغ شده كه ظاهرا متهم از رويت آن خودداري كرده و معلوم است كه وقت نظارت در واقع با وقت رسيدگي متفاوت است و در فرض احراز ابلاغ قانوني وقت نظارت رافع تكليف مرجع قضائي در ابلاغ قانوني وقت رسيدگي به اصحاب دعوي نيست مضافا فرصت قانوني تعيين شده براي معرفي متهم توسط وثيقه‌گذار بيست روز است كه در اخطاريه صادره (ص 119) تنها سه روز در نظر گرفته شده كه مخالف مقررات موضوعه مي‌باشد.
3- برابر ماده 595 ق.م.ا اخذ و اعطاء ربا جرم است و در رابطه به وجود آمده در حد ماده مرقوم هر دو طرف مرتكب عمل مجرمانه شده‌اند حال آنكه آقاي «الف» داديار رسيدگي‌كننده تنها نسبت به مشتكي‌عنهما تفهيم اتهام ربا نموده و در مورد آنان در قرار نهايي اظهارنظر كرده ولي در مورد طرف ديگر اين عمل انجام نشده كه مورد ايراد داديار اظهارنظر نيز واقع شده است لذا در اين مورد نيز مشاراليه مرتكب اهمال در رسيدگي شده است.
4- آقاي «ك» داديار اظهارنظر كه با تشديد قرار موضوع بند 1 نظريه موافقت كرده نيز به نظر از مقررات موضوعه به شرح قبل تخطي كرده است و در مجموع به نظر، آقاي «الف» مستندا به ماده 14 و صدر ماده 20 و آقاي «ك» به استناد صدر ماده 20 نظامنامه مستحق تعقيب انتظامي هستند. در مورد ساير اقدامات قضائي انجام شده توسط قضات ديگر از جمله داديار اظهارنظر خانم «م» و داديار رسيدگي‌كننده پس از آقاي «الف» به نام آقاي «ك» تخلف غيرقابل اغماض ملاحظه نشد به منع پيگرد انتظامي ايشان [عقيده] دارم. در مورد آقايان «الف – الف» و «م – ك» دادياران دادسراي عمومي و انقلاب تهران عقيده دارم در صورت موافقت تعقيب انتظامي ايشان با توجه به قلت سابقه و اينكه تاكنون فاقد هرگونه سابقه تخلف انتظامي مي‌باشند مطابق مقررات تعليق گردد.
... – داديار دادسراي انتظامي قضات – 5/4/1387

بسمه تعالي؛
همكار گرامي جناب آقاي ... اظهارنظر فرماييد.
... – دادستان انتظامي قضات – 9/4/1387

بسمه تعالي
رياست محترم دادسراي انتظامي قضات
حسب‌الارجاع، پرونده انتظامي كلاسه 169/4/1387 به همراه پرونده محاكماتي مربوط و گزارش و نظريه همكار محترم جناب آقاي «گ» مورد مطالعه و بررسي قرار گرفت، با نظريه ابرازي ايشان در ذيل گزارش داير بر: تعقيب انتظامي آقايان: «الف و ك» دادياران دادسراي عمومي و انقلاب ناحيه ... تهران به لحاظ اهمال در انجام وظايف مخصوصه و عدم رعايت قوانين موضوعه و در حد شمول ماده 14 و صدر ماده 20 نظامنامه حسب مورد و نيز تعقيب انتظامي ساير قضات ذيمدخل در پرونده از جمله خانم «م» و آقاي «ك» به ترتيب داديار اظهارنظر و داديار رسيدگي‌كننده به پرونده پس از آقاي «الف» به لحاظ عدم احراز تخلف موافقم. راجع به پيشنهاد همكار محترم مبني بر تعقيب انتظامي آقايان قضات كه با تعقيب انتظامي آنان موافقت شده است در صورت موافقت با استفاده از اختيار حاصله از ماده 26 قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري مصوب 1356 به لحاظ قلت سابقه و فقدان سابقه و محكوميت انتظامي تعقيب انتظامي آنان را تعليق خواهيد فرمود.
... – معاون دادسراي انتظامي قضات – 1/5/1387
بسمه تعالي؛
ملاحظه شد؛ با كليه موارد اعلامي موافقم. دفتر – پرونده جهت اعلام مراتب تعليق تعقيب انتظامي آقايان «ك» و «الف» اعاده شود.
... – دادستان انتظامي قضات – 5/5/1387

«تخلف انتظامي مبني بر اهمال در رسيدگي و مستدل نبودن راي به شرح دادنامه شماره 130 – 13/6/87 شعبه ... دادگاه عالي انتظامي قضات.»

گردشكار:
آقاي «ب – ع» در تاريخ 25/6/81 شكوائيه‌اي در خصوص نحوه رسيدگي به پرونده ... دادگاه عمومي «...» به دادسراي انتظامي قضات تقديم نموده كه در پرونده ... آن دادسرا مورد رسيدگي قرار گرفته و آقاي ... داديار دادسراي انتظامي قضات با ملاحظه پرونده مورد نظر و پس از تهيه گزارشي از چگونگي قضيه نهايتا در مورد آقاي ... به شرح زير اظهارنظر نموده است:
1- از تاريخ 205/80 كه پرونده امر به دادرس محترم آقاي ... ارجاع گرديده در موارد متعددي پرونده را بدون دليل تجديد وقت نموده است از جمله در تاريخ 20/5/80 و 30/11/80 و 3/2/81 و 10/4/81 و 4/6/81 كه موجبات اطاله دادرسي را فراهم نموده است لهذا از اجراي مفاد ماده 99 و ماده 100 و تبصره ذيل آن و ماده 104 قانون آيين دادرسي مدني تخلف نموده است. 2- در مورخه 4/6/81 در وقت مقرر خواهان در جلسه دادگاه حضور داشته و اظهارات وي اخذ گرديده و اين در صورتي است كه دادرس محترم آقاي ... در ذيل همان صورتجلسه در پايان جلسه اتخاذ تصميم نموده و اعلام داشته دفتر وقت احتياطي تعيين و خواهان جهت اخذ توضيح دعوت شود به شرح ص 76 و 75 در حالتي كه دادرس محترم مي‌توانست با توجه به حضور خواهان در همان جلسه از وي توضيح بخواهد همچنين طبق ماده 95 قانون آيين دادرسي مدني در موردي كه دادگاه به اخذ توضيح از خواهان نياز داشته باشد و نامبرده در جلسه تعيين شده حاضر نشود و با اخذ توضيح از خوانده هم دادگاه نتواند راي بدهد و دادگاه نتواند در ماهيت دعوا بدون اخذ توضيح راي صادر كند دادخواست ابطال خواهد شد همان‌طور كه در متن آمده اخذ توضيح در جلسه تعيين شده يعني وقت مقرر دادگاه ميسر مي‌باشد و نه در وقت احتياطي در صورتي كه دادرس محترم جهت اخذ توضيح از خواهان دستور تعيين وقت احتياطي صادر نموده كه از اجراي مفاد ماده 95 آيين دادرسي مدني تخلف نموده است. 3- دادرس فوق‌الذكر به شرح دادنامه ... مورخه 11/6/81 به علت بي‌توجهي اعلام مي‌دارد حسب استعلام به عمل آمده از اداره ثبت و اسناد شهرستان «ب» ملك مورد ادعا مربوط به آقاي «ح – م» مي‌باشد و مالكيتي بر متوفي يعني آقاي «م – م» متصور نمي‌باشد و به اين استدلال دعوي خواهان را رد نموده است در صورتي كه متوفي يا مورث همان «ح – م» بوده نه آقاي «م – م» و آقاي «م – م» خودش يكي از خواندگان مي‌باشد لهذا دادرس دادگاه در صدور راي فوق سهل‌انگاري نموده و از اجراي مفاد ماده 14 نظامنامه تشخيص انواع تقصيرات قضات تخلف نموده است. با توجه به موارد فوق‌الذكر تخلفات انتسابي به دادرس سابق شعبه ... محاكم عمومي بناب آقاي ... محرز و ثابت مي‌باشد و به استناد ماده 14 و صدر ماده 20 نظامنامه تشخيص انواع تقصيرات قضات به تعقيب انتظامي نامبرده اظهار عقيده مي‌گردد....
پس از موافقت با نظريه مزبور كيفرخواست شماره ... عليه آقاي ... دادرس وقت دادگستري شهرستان «ب» صادر گرديده و به استناد ماده 14 و صدر ماده 20 نظامنامه تشخيص انواع تقصيرات قضات صدور حكم مجازات انتظامي وي درخواست مراتب در تاريخ 3/10/86 به آقاي ... ابلاغ گرديده و طبق گواهي دفتر تا تاريخ 6/6/87 لايحه‌اي از وي واصل نشده است.
اينك شعبه ... دادگاه عالي انتظامي قضات به ترتيب مرقوم تشكيل است با بررسي مندرجات اوراق پرونده، قرائت گزارش تهيه شده و پس از كسب عقيده آقاي ... معاون اول و نماينده دادسراي انتظامي قضات مبني بر: «اتخاذ تصميم شايسته و قانوني...» و با انجام مشاوره به شرح برگ ديگر مبادرت به صدور راي مي‌نمايد.

راي دادگاه
هرچند دادخواست مطروحه در دادگاه عمومي مربوط به تقسيم تركه و تابع مقررات قانون امور حسبي بوده است مع هذا اهمال آقاي دادرس دادگاه در رسيدگي و همچنين مستدل نبودن راي شماره ... – 11/6/81 به شرح گزارش مبناي كيفرخواست محرز است و دفاعي نيز از طرف قاضي مشتكي‌عنه مطرح نگرديده است. بنابراين به استناد ماده 14 و صدر ماده 20 نظامنامه تشخيص انواع تقصيرات انتظامي قضات آقاي ... دادرس سابق دادگاه عمومي «...» به كسر عشر حقوق در دو ماه محكوم مي‌گردد. راي قطعي است.

«محكوميت انتظامي به لحاظ صدور دستور قضائي نسبت به پرونده‌هايي كه ارجاع نشده، توصيه دوستان و آشنايان به همكاران قضائي، روابط خارج از عرف با ضابطين دادگستري و وكلاي دادگستري و... در دادنامه شماره 144 – 19/6/87 شعبه ... دادگاه عالي انتظامي قضات.»
موضوع رسيدگي: كيفرخواست شماره ... دادسراي انتظامي قضات.

گردشكار:
آقاي دادستان انتظامي قضات طي كيفرخواست شماره ... و با ارسال گزارش و نظريه آقايان ... و ... دادياران دادسراي انتظامي قضات در پرونده ... آن دادسرا اعلام داشته است كه آقاي ... رئيس شعبه ... دادگاه عمومي شهرستان «...» در رسيدگي به پرونده كلاسه ... و ... مرتكب تخلف انتظامي شده است و به استناد ماده 13 و 18 و 24 و صدر ماده 20 نظامنامه تشخيص انواع تقصيرات قضات صدور حكم مبني بر مجازات انتظامي وي را خواستار شده است.
نظريه آقايان دادياران دادسراي انتظامي قضات به شرح زير است:
با توجه به محتويات پرونده و با عنايت به تحقيقات انجام شده از محل و جميع جهات آقاي ... رئيس محترم شعبه ... دادگاه عمومي جزايي ... در موارد عديده‌اي از اجراي مفاد قانوني و شرعي تخلف نموده و در مواردي افعال خلاف شأن مرتكب گرديده كه به شرح ذيل به صورت جداگانه‌اي به آن اشاره مي‌شود.
1- نظر به اينكه در تحقيقات به عمل آمده مسئولين محلي به اتفاق اعلام داشته‌اند كه آقاي ... در پرونده‌هايي كه به وي ارجاع نشده بعضا دخالت مي‌نمايد و خارج از وظيفه قانوني مبادرت به صدور دستور قضائي مي‌نمايد از جمله مستندات آن پرونده ... شعبه ... كه با وجود دادستان و جانشين وي، ايشان بدون ارجاع رئيس كل دستور ورود به مخفيگاه و دستگيري متهم را صادر مي‌نمايد كه عين دستور وي ضميمه پرونده مي‌باشد و خود آقاي ... نيز قبول كردند كه تخلف نموده‌اند و مستحق مجازات مي‌باشد لهذا در اجراي ماده 26 قانون آيين دادرسي كيفري تخلف نموده‌اند و اين در صورتي است كه دستور قضائي وي از نظر ماهيتي نيز خلاف قانون بوده و طبق تبصره ذيل ماده 43 قانون آيين دادرسي كيفري تحقيق در جرائم منافي عفت ممنوع است مگر در مواردي كه جرم مشهود باشد و يا داراي شاكي خصوصي باشد كه در مورد فوق‌الذكر نه جرم مشهود بوده و نه شاكي خصوصي داشته بلكه صرفا با اعلام گزارش نيروي انتظامي آقاي ... دستور قضائي صادر نموده است.
2- با توجه به اينكه در اظهارات مسئولين محترم استاني دادگستري «...» اذعان گرديده كه آقاي ... كرارا به همكاران قضائي توصيه دوستان و آشنايان خود را مي‌نمايد از جمله نيروي انتظامي و در صورت عدم اجابت توصيه ايشان به همكاران در حين انجام وظيفه توهين مي‌نمايد و رفتار خارج از نزاكت دارد كه خود آقاي ... در اظهاراتش به مواردي از جمله درگيري وي با دادستان و رئيس دادگستري «...» و نسبت دادن الفاظي به آقايان در جمع اقرار نموده است لهذا نامبرده از اجراي مفاد ماده 13 نظامنامه تشخيص انواع تقصيرات قضات تخلف نموده است.
3- طبق اظهارات و مدارك و مستندات منضم در پرونده آقاي ... روابط خارج از عرفي با ضابطين دادگستري و وكلاي دادگستري داشته و اين ارتباط غيرمتعارف موجب سوءاستفاده ضابطين از ايشان گرديده به نحوي كه پرونده‌هايي كه نيروي انتظامي در آنها ضعف يا تخلفي داشته مستقيما جهت صدور دستور قضائي نزد وي برده و ايشان نيز اقدام نموده است. به عنوان نمونه پرونده حوزه قضائي «...» كه گزارش آن پيوست پرونده مي‌باشد و مراودات خارج از عرف با وكلا و حضور در جمع آنها در سطح شهر باعث شائبه‌هايي عليه ايشان گرديده است از جمله اقرار آقاي «...» يكي از وكلا كه به عنوان متهم پرونده پخش شب‌نامه عليه رئيس دادگستري «...» دستگير گرديده كه مدعي گرديده كه ما يك گروه بوديم كه در تهيه طومار شب‌نامه عليه آقاي «...» رئيس دادگستري و آقاي «...» شركت داشتيم و آقاي «...» نيز در گروه ما بوده است. لهذا نامبرده فوق از اجراي مفاد ماده 18 و 24 نظامنامه تشخيص انواع تقصيرات قضات تخلف نموده است و اعمال و رفتار وي مغاير با شئون قضائي بوده است.
4- نظر به اقرار آقاي ... مبني بر غيبت از محل كار بدون توافق رئيس دادگستري و تاخير در ورود و خروج مستندات موجود در پرونده نامبرده از اجراي مفاد ماده 24 قانون اصلاح قسمتي از اصول تشكيلات دادگستري تخلف نموده است كه مستقيما در دادگاه عالي انتظامي رسيدگي شود. با عنايت به موارد فوق‌الذكر تخلفات انتسابي به آقاي ... رئيس شعبه ... دادگاه عمومي شهرستان «...» محرز و ثابت مي‌شود و به تعقيب انتظامي نامبرده به استناد مواد 24 و 18 و 13 و صدر ماده 20 نظامنامه تشخيص انواع تقصيرات قضات اظهار عقيده مي‌گردد...
آن قسمت از گزارش هم كه مربوط به پرونده كلاسه ... بوده و در نظريه مزبور به آن اشاره شده است به شرح ذيل است:
طبق مستنداتي كه داريم آقاي ... تعامل غيرمتعارف با نيروهاي انتظامي دارد كه استقلال ايشان را خدشه‌دار نموده است از جمله موارد پرونده كلاسه ... حوزه قضائي «...» كه در شعبه ... مطرح بوده عليرغم وجود دلايل كافي مبني بر قتل يكي از متهمين افغاني در بازداشتگاه نيروي انتظامي و با توجه به اعلام پزشكي قانوني مبني بر تاييد جراحات وارده و ضرورت كالبدشكافي آقاي ... از مامورين راجع به نحوه فوت متهم هيچ‌گونه تحقيقي ننموده و بدون تحقيق پرونده با قرار منع تعقيب مختومه نموده و دستور دفن متوفي را صادر مي‌نمايد...
پس از ابلاغ كيفرخواست و گزارش مورد نظر به آقاي ... مشاراليه طي لايحه‌اي كه به شماره ... ثبت دفتر دادگاه عالي انتظامي قضات گرديد به دفاع پرداخته است. همچنين به پيوست اين لايحه تصوير دادنامه ... شعبه ... دادگاه عالي انتظامي قضات را ارسال نموده كه به موجب آن آقاي ... راجع به گزارش شماره ... اداره كل دادگستري استان «...» در خصوص تاخير در ورود به محل كار و گزارش‌هاي مورخ ... و... رئيس دادگستري «...» داير بر غيبت غيرموجه و حاضر نشدن در سر خدمت در روزهاي .... برائت حاصل نموده است. متن لايحه واصله هنگام شور قرائت مي‌شود. لازم به ذكر است حسب محتويات پرونده آقاي ... در سال 81 از دادگستري «...» منتقل شده است.
اينك شعبه ... دادگاه عالي انتظامي قضات به ترتيب مرقوم تشكيل است با بررسي مندرجات اوراق پرونده، قرائت گزارش تهيه شده و لايحه ارسالي، و با در نظر گرفتن مندرجات كيفرخواست دادسراي انتظامي قضات كه صرفا راجع به نحوه رسيدگي به پرونده‌هاي ... و ... مي‌باشد و با توجه به دادنامه ... دادگاه عالي انتظامي قضات در خصوص غيبت و تاخير در ورود و پس از كسب عقيده آقاي ... معاون اول و نماينده دادسراي انتظامي قضات مبني بر: «اتخاذ تصميم شايسته و قانوني...» و با انجام مشاوره به شرح زير مبادرت به صدور راي مي‌شود.

راي دادگاه
عملكرد آقاي ... رئيس وقت شعبه ... دادگاه عمومي «...» در اقدام و رسيدگي به پرونده ... دادگاه عمومي «...» كه موضوع كيفرخواست ... دادسراي انتظامي قضات قرار گرفته است به شرح گزارش مبناي كيفرخواست و نظريه آقاي داديار انتظامي تخلف است و دفاع موثري مطرح نگرديده است لذا به استناد صدر ماده 20 نظامنامه تشخيص انواع تقصيرات انتظامي قضات مشاراليه به كسر عشر حقوق در سه ماه محكوم مي‌شود. در خصوص پرونده ... (...) مندرج در كيفرخواست با توجه به اينكه آقاي ... در سال 81 از دادگستري «...» منتقل گرديده و تاريخ طرح موضوع در دادسراي انتظامي سال 85 مي‌باشد اقدامات وي در آن پرونده مشمول مرور زمان است. اين راي قطعي است.

نقض در نقض

حكم غیرقابل اجرا

دادگاه تجديدنظر: حكم دادگاه بدوي مبني بر ابطال يك دانگ مالكيت خوانده از پلاك ثبتي شماره ... و نيز الزام وي به تنظيم سند رسمي ملك مذكور به نام خواهان قابليت اجرا ندارد. اكنون نظر خوانندگان محترم را نسبت به آراء (دادگاه بدوي – دادگاه تجديدنظر و شعبه تشخيص ديوانعالي كشور) كه در خصوص فوق و موارد ديگر جلب مي‌نماييم:

1‌ـ‌ دادنامه شماره 436 – 31/3/83 صادره از شعبه ... دادگاه عمومي حقوقي تهران:
خواسته خواهان خانم «ن – س» به طرفيت خوانده آقاي «م – س» صدور حكم به ابطال يك دانگ از پلاك ثبتي شماره 13/3216 بخش 11 تهران و انتقال رسمي آن به نام وي و همچنين استرداد اسناد مالكيت پنج دانگ، پلاك مذكور مقوم به بيست و يك ميليون ريال با احتساب هزينه دادرسي بوده با اين توضيح كه خواهان در دادخواست و لوايح تقديمي و مطالب معروضه در صورتجلسه دادرسي خلاصه بيان داشته كه به موجب قرارداد مورخه 30/10/78 مبادرت به خريد 210 سهم مشاع از 7175 سهم پلاك ثبتي شماره 3216/3216 بخش 11 تهران نموده و سپس در مورخه 25/11/78 قرارداد احداث بناي ششدانگ آپارتمان از قرار متري دو ميليون و سيصد هزار ريال جمعا به مبلغ چهارصد و چهل و يك ميليون ريال (.../.../441 ريال) با خوانده منعقد نموده و وي متعهد بوده كه نسبت به ساخت و ساز و تقسيم و تفكيك و انتقال شش دانگ يك دستگاه آپارتمان به صورت تفكيكي به خريداران من‌جمله وي اقدام نمايد و به همين منظور وكالتنامه شماره 65167 مورخه 14/11/78 دفترخانه اسناد رسمي شماره ... تهران از نظر تسهيل در امورات توسط وي و سايرين به وي اعطا شده پس از احداث بنا شش دانگ آپارتمان در طبقه سوم مسكوني (دوم ثبتي قطعه 12 تفكيكي) در مورخه 12/8/81 تحويل وي شده و تسويه حساب به شرح ذيل سند مذكور مبني بر تغيير متراژ از 210 متر مربع به 24/219 متر مربع و همچنين هزينه مشاعات و مابه‌التفاوت هزينه‌هاي داخلي آپارتمان به عمل آمد و عليرغم پرداخت مبلغ شصت ميليون تومان كه قبلا پرداخت نموده بود بابت تسويه حساب مبلغ نه ميليون و سيصد هزار تومان بابت خريد زمين و ساخت كه مديون بوده جهت مبلغ مذكور و ساير محاسبات چك شماره 884967 مورخ 25/10/81 به مبلغ بيست و پنج ميليون تومان را به خوانده پرداخت نموده كه خوانده قبل از سررسيد چك به بانك مراجعه نموده و عليه وي شكايت نموده كه منجر به صدور دادنامه‌هاي 347، 348 و 346 مورخ 31/1/82 شعبه ... محاكم عمومي تهران شده كه فعلا پرونده در شعبه ... محاكم تجديدنظر استان مطرح رسيدگي مي‌باشد و خلاصه اينكه خوانده از وكالت اعطايي ياد شده سوءاستفاده نموده و در تقسيم‌نامه شماره 72914 مورخ 17/9/81 دفترخانه تهران يك دانگ از پلاك 13/3216 را به نام خود اختصاص داده و استدعاي رسيدگي نموده است. وكيل خوانده به موجب لايحه تقديمي ثبت شده به شماره 1068 مورخ 27/3/83 رد دعوي خواهان را تقاضا نموده لذا دادگاه در خصوص ايراد شكلي مطروحه در لايحه تقديمي از توجه به اينكه خواسته ابطال و تنظيم سند رسمي و انتقال رسمي يك دانگ از آپارتمان متنازع‌فيه در يك راستا مي‌باشد و خواهان مبادرت به ابطال تمبر قانوني آن نموده است لذا ايراد مطروحه رد مي‌شود و اما در ماهيت دعوي نيز دفاع وكيل خوانده كه اشعار داشته در بخش فسخ معامله مبايعه‌نامه 30/10/78 في‌مابين طرفين به فروشنده اختيار داده شده كه در صورت عدم پرداخت هزينه‌ها بدون هيچگونه اقدام اداري و قضائي معامله را فسخ و آپارتمان را به هر شخص حقيقي و حقوقي واگذار نمايد عنايتا به اينكه اولا حق فسخ براي فروشنده تا مرحله دوم اقساط بوده و عدم پرداخت وجه به فرض ثبوت، وي دليلي بر عدم پرداخت وجه تا مرحله مذكور را ارائه ننموده است و ششدانگ آپارتمان به موجب صورتجلسه مورخ 12/8/81 تحويل خواهان شده كه حكايت از عدم تحقق حق ياد شده مي‌باشد. ثانيا مراتب اعلام فسخ مبايعه‌نامه مي‌بايست با حكم محكمه باشد. ثالثا چنانچه خوانده تقاضاي فسخي داشته باشد مي‌بايست نسبت به شش‌دانگ پلاك متنازع‌فيه مراتب را مطرح مي‌نمودند نه يك دانگ از مبيع مورد معامله. لهذا ضمن رد مدافعات وكيل خوانده و توجها به اينكه به موجب ماده 338 و بند 1 ماده 326 قانون مدني بيع عبارت است از تمليك عين به عوض معلوم و مقتضاء و هدف غائي و نهايي عقد مبيع، انتقال مالكيت مبيع به مشتري و ثمن به بايع است و در مانحن فيه نه تنها وكيل خوانده به مستندات ابرازي خواهان خصوصا اسناد مورخه‌هاي 30/10/78 و 25/11/78 و هم‌چنين تحويل ششدانگ آپارتمان، موضوع رسيد مورخه 12/8/81 را ايراد و اعتراض قرار ننموده بلكه آن را مورد تاييد قرار داده لهذا عنايتا به اينكه مفاد قراردادهاي ياد شده و في‌مابين خواهان و خوانده حكايت از خريد 210 سهم عرصه مشاع از پلاك ثبتي ياد شده و همچنين ساخت شش دانگ آپارتمان طبقه سوم مسكوني ضلع شمال غربي توسط خوانده مي‌نمايد و چون به موجب بند 3 قرارداد مورخه 25/11/78 خوانده متعهد به اخذ پايان‌كار و صورتمجلس تفكيكي و تقسيم‌نامه ثبتي و انتقال سند ششدانگ به نام خواهان بوده و همچنين سند مورخه 12/8/81 (صورتجلسه تحويل ملك و تسويه‌حساب) حكايت از اقرار خوانده به مالكيت خواهان به ميزان ششدانگ آپارتمان متنازع‌فيه بوده و چون وكيل خوانده نيز اقرار به دريافت ثمن معامله به ميزان شصت ميليون تومان و همچنين چك شماره 884967 مورخ 25/10/81 به ميزان بيست و پنج ميليون تومان نموده و چون ميزان دريافتي ثمن معامله براي ششدانگ آپاراتمان متنازع فيه بوده و مزيداً خوانده به موجب صورتجلسه در پرونده كيفري شماره 81/1476 شعبه ... محاكم عمومي تهران اشعار داشته كه چنانچه خواهان نسبت به پرداخت بدهي خود و جبران ضرر و زيان وارده اقدام نمايد حاضر به انتقال يك دانگ متنازع فيه اقدام خواهد نمود. لذا بنا به مراتب مذكور مبني بر اينكه تسويه حساب نسبت به ششدانگ آپارتمان ياد شده في مابين طرفين به عمل آمده و آپارتمان تحويل خواهان شده است لذا دادگاه دعوي خواهان را موجه تشخيص و اقدام خوانده را مبني بر اينكه در تقسيم‌نامه شماره 72914 مورخ 17/9/81 دفترخانه ... تهران پنج دانگ را به خواهان و يك دانگ را به خوانده اختصاص داده موجه نبوده لذا دادگاه به استناد مواد 10، 30، 338، 339 و 355 قانون مدني و مواد 198، 519 قانون آيين دادرسي مدني حكم به محكوميت خوانده به ابطال يك دانگ مالكيت خوانده از پلاك ثبتي شماره 1313/3216 بخش 11 تهران و هم‌چنين انتقال آن به نام خواهان و همچنين استرداد اسناد پنج دانگ آپارتمان خواهان به وي صادر و اعلام مي‌گردد ضمنا خوانده محكوم به پرداخت مبلغ 302000 ريال در حق خواهان مي‌باشد. راي صادره حضوري و ظرف مدت 20 روز قابل تجديدنظر در محاكم تجديدنظر استان خواهد بود.
رئيس شعبه ... دادگاه عمومي حقوقي تهران ...

2‌ـ‌ دادنامه شماره 1165 – 15/9/83 شعبه... دادگاه تجديدنظر استان تهران:
تجديدنظرخواهي آقاي «م – ش» با وكالت آقاي «پ – ك» نسبت به دادنامه شماره 436 مورخ 31/3/83 صادره از شعبه ... دادگاه عمومي تهران كه به موجب آن حكم به محكوميت خوانده به ابطال يك دانگ مالكيت خوانده از پلاك ثبتي شماره 13 فرعي از 3216 اصلي بخش 11 تهران همچنين انتقال آن به نام خواهان و نيز استرداد اسناد پنج دانگ آپارتمان خواهان بدوي و پرداخت هزينه دادرسي مربوطه صادر و اعلام گرديده به نحوي نيست كه گسيختن دادنامه تجديدنظر خواسته را ايجاب نمايد زيرا محتويات پرونده و اسناد و مدارك ابرازي طرفين كه مورد تاييد و قبول آنان مي‌باشد حاكي است تجديدنظرخواه قصد داشته در پلاك‌هاي تجميع شده (فرعي از 3216 اصلي و 3216 اصلي بخش 11 تهران) ساختمان‌سازي نمايد با توجه به نقشه‌هاي ساختماني و تعداد طبقات و مساحت آپارتمان‌هايي كه مي‌خواسته بسازد كل ملك را به 7175 سهم مشاع تقسيم و به افرادي به عنوان شريك واگذار و سپس با آنها قرارداد ساخت منعقد ‌نموده از جمله مطابق قرارداد عادي مورخ 30/10/78 مقدار 210 سهم مشاع را به تجديدنظر خوانده واگذار و در قسمت مورد معامله سند مزبور توضيح داده است اين مقدار سهام با هدف مشاركت در احداث بنا با ساير مالكين و استفاده از يك واحد آپارتمان حدود 210 متر مربعي در طبقه سوم مسكوني ضلع شمال غربي ساختمان خواهد بود. سپس با تنظيم سند رسمي شماره 65166 مورخ 24/11/78 دفتر اسناد رسمي ... تهران و فروش قطعي سهام فوق به نامبرده، قرارداد ساخت مورخه 25/11/78 را با مشاراليها تنظيم مي‌نمايد ساختمان توسط تجديدنظرخواه احداث و به 37 آپارتمان و تعدادي انباري و پاركينگ و قسمت‌هاي مشاعي تفكيك مي‌شود مطابق صورت‌مجلس تفكيكي شماره 56181 مورخ 1/8/81 اداره ثبت اسناد قطعه 12 آن با پلاك 13 فرعي از 2316 اصلي واقع در طبقه دوم سمت شمال غربي به تجديدنظر خوانده اختصاص مي‌يابد و طبق صورت جلسه 12/8/81 به وي تحويل مي‌شود از يك سو تجديدنظرخواه مبالغي بابت اضافه مساحت آپارتمان و هزينه اضافي مشاعات و هزينه‌هاي داخلي ساختمان علاوه بر بهاي توافق شده از تجديدنظر خوانده مطالبه مي‌كرده كه مشاراليها با پرداخت آن توافق نداشته از سوي ديگر كليه مالكين مشاع از جمله تجديدنظرخوانده هم‌زمان با تنظيم سند رسمي خريد ملك وكالتنامه‌اي به شماره 65167 مورخ 24/11/78 جهت انجام تشريفات اداري لازم از قبيل مراجعه به شهرداري و اداره ثبت و غيره جهت دريافت پايان كار ساختمان و تفكيك و تقسيم آن بين شركاء به تجديدنظر خواه اعطا كرده بودند كه تجديدنظرخواه با استفاده از آن تقسيم‌نامه‌اي به شماره 72914 مورخ 17/9/81 را در دفتر ... تهران تنظيم و ششدانگ آپارتمان قطعه 12 تفكيكي به انضمام انباري شماره 12 و پاركينگ‌هاي شماره 26 و 27 را در ازاء سهم مشاعي تجديدنظرخوانده به وي اختصاص مي‌دهد اما در هنگام صدور سند ششدانگ آن به نام تجديدنظر خوانده بدون اينكه چنين اختيار و مجوزي داشته باشد يك دانگ آن را به نام خود انتقال داده و 5 دانگ ديگر را به نام تجديدنظرخواهان‌ها انتقال رسمي مي‌دهد و چون حاضر به انتقال آن به مشاراليها نمي‌شود نامبرده ناچار به طرح دعوا به شرح مندرج در دادخواست مي‌گردد. بنا به مراتب ادعاي وي مبني بر داشتن حق فسخ به لحاظ عدم پرداخت بدهي يا باقيمانده ثمن در قرارداد عادي مورخ 30/10/78 با توجه به تنظيم سند رسمي موخر بر آن از وجاهت قانوني برخوردار نبوده و چون نامبرده تنها وكالت در اخذ پايان كار و تفكيك و تقسيم آپارتمان‌ها بين مالكين و تنظيم سند ششدانگ به نام آنان داشته انتقال يك دانگ ملك به نام خودش بدون مجوز، و خلاف قانون و اسناد و مدارك صورت گرفته و اعتراض وي به راي تجديدنظر خواسته وارد نيست لكن دادنامه واجد اين ايراد است كه با صدور حكم بر ابطال يك دانگ مشاع از پلاك موضوع كه به نام خوانده شده قسمت ديگر حكم مبني بر الزام وي به انتقال آن به خواهان بدوي عملا غيرممكن شده و قابليت اجرا ندارد و چون خواسته تحت عنوان الزام خوانده به انتقال يك دانگ مشاع مطرح شده صدور حكم اعلامي مبني بر مالكيت خواهان و صدور سند مالكيت يك دانگ ابطال شده به نام او نيز خارج از موضوع خواسته است به همين لحاظ تجديدنظرخوانده در اين مرحله طي لايحه ثبت شده به شماره 1063 مورخ 4/9/83 با ادعاي اينكه خواسته وي از اول الزام خوانده به انتقال يك دانگ مشاع از پلاك موضوع خواسته بوده و خواسته بطلان مورد نظر او نبوده آن را كلا مسترد نموده عليهذا دادگاه مستندا به تبصره ماده 348 و ماده 358 و بند «ج» ماده 107 قانون آيين دادرسي مدني با نقض اين قسمت از دادنامه تجديدنظر خواسته كه بر ابطال يك دانگ مالكيت خوانده از پلاك ثبتي شماره 13/3216 بخش 11 تهران صادر شده و صدور قرار سقوط اين دعوا دادنامه صادره را در ساير قسمت‌ها تاييد و ابرام مي‌نمايد. اين راي قطعي است./ف
رئيس شعبه ... دادگاه تجديدنظر استان تهران ...
مستشاردادگاه ....

3‌ـ‌ دادنامه شماره 157/14 شعبه ... تشخيص ديوانعالي كشور:
خلاصه جريان پرونده:
در پرونده بدوي خانم «ن – س» عليه آقاي «م – ش» به ابطال يك دانگ از پلاك ثبتي شماره 13/3216 بخش 11 تهران و انتقال رسمي به نام خود طرح دعوا كرده است. برابر دادنامه بدوي به شماره 436 – 31/3/83 شعبه ... دادگاه عمومي تهران بر اين اساس كه شصت ميليون تومان از ثمن معامله را خواهان به خوانده پرداخته است و بقيه آن به مبلغ بيست و پنج ميليون تومان برابر چك شماره 884967 – 25/10/81 به فروشنده (خوانده بدوي) تحويل داده است اگرچه پرونده چك در شعبه ... تجديدنظر تهران هنوز مطرح است و در واقع اين بيست و پنج ميليون تومان را هنوز خريدار وصول نكرده است. به هر حال، برابر دادنامه مزبور حكم به محكوميت خوانده بدوي (تجديدنظرخواه كنوني) به ابطال يك دانگ مالكيت او از پلاك ياد شده صادر شده است.
از اين راي به شعبه... تجديدنظر تهران تجديدنظرخواهي شده است. دادگاه مزبور ضمن صدور حكم به انتقال يك دانگ از شش دانگ ملك مزبور به نام خواهان بدوي حكم ابطال يك دانگ مالكيت را در دادنامه بدوي گسيخته است و در اين قسمت قرار سقوط دعوا را صادر كرده است و در بقيه قسمت‌ها دادنامه را تاييد كرده است.
از اين راي به شعب تشخيص ديوان عالي كشور تجديدنظرخواهي شده است كه براي رسيدگي به اين شعبه ارجاع گرديده است.
نظريه: چون وكيل تجديدنظرخواه در لايحه مفصل خود مدعي است كه در برابر دريافت بقيه ثمن معامله، موكل حاضر به تنظيم سند يك دانگ از شش دانگ ملك مورد معامله به نام تجديدنظر خوانده است و از طرفي بيست و پنج ميليون تومان بقيه ثمن معامله هنوز وصول نشده و چك دريافتي آن طي يك پرونده در شعبه ... تجديدنظر به شماره 82/.../1205 تحت رسيدگي است، به هر حال ملاحظه پرونده اصل و نيز استنادي 82/.../1205 جهت ملاحظه و اظهارنظر نهايي الزامي است.
نظر به اعلام ضرورت ملاحظه پرونده‌هاي محاكماتي مقرر است دفتر پرونده‌هاي موصوف مطالبه شود و پس از وصول به نظر برسد.
به تاريخ 7/3/84 پرونده شماره ... – 83/456 زير نظر است. اصل پرونده‌هاي خواسته شده رسيده است كه مطالعه گرديد. هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد، پس از قرائت گزارش آقاي محمدحسين ساكت عضو مميز و بررسي اوراق پرونده و انجام مشاوره نسبت به دادنامه شماره 1165 – 15/9/83 صادره از شعبه دادگاه تجديدنظر استان تهران چنين راي مي‌دهد.
بسمه تعالي
راي شعبه:
از جانب تجديدنظرخواه اعتراض موثر و موجهي كه وقوع اشتباه بين شرعي و قانوني را در صدور دادنامه تجديدنظر خواسته احراز نمايد به عمل نيامده است. بنا به مراتب به استناد تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 28/7/1381 قرار رد درخواست تجديدنظرخواهي تجديدنظرخواه را صادر مي‌نمايد.
.... رئيس شعبه ... تشخيص ديوانعالي كشور

«كراك» در سبد ارجاع دادگاه‌هاي عمومي

خلاصه جريان پرونده:
به اين شرح است كه خانم‌ها «خ – ج» فرزند «ع» 22 ساله به اتهام نگهداري سه كيلو و چهل و پنج گرم كراك و «ف – ج» فرزند «ش» 15 ساله به اتهام معاونت در بزه مذكور تحت تعقيب دادسراي عمومي و انقلاب شهريار قرار گرفته و پرونده با صدور كيفرخواست به شماره 1917 مورخ 10/6/1387 به دادگاه انقلاب شهريار ارسال شده است. رسيدگي به پرونده به شعبه دوم دادگاه انقلاب شهريار محول مي‌گردد دادرس محترم شعبه پس از ملاحظه پرونده و بررسي‌هاي اوليه طي دادنامه شماره 777 مورخ 24/6/1387 در خصوص خانم «ف – ج» با توجه به سن وي كه 15 ساله اعلام شده به استناد تبصره ماده 220 و تبصره يك ماده 20 قانون اصلاح قانون دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب و راي وحدت رويه شماره 687 مورخ 2/3/1365 هيات عمومي ديوان عالي كشور و با عنايت به مجازات مقرر در ماده 8 قانون مبارزه با مواد مخدر رسيدگي به اتهام نامبرده را در صلاحيت دادگاه كيفري استان تهران دانسته و با قرار عدم صلاحيت پرونده را به دادگاه كيفري استان ارسال مي‌نمايد. (ص 67)
پرونده به شعبه 79 ارجاع و هيات محترم شعبه به موجب دادنامه شماره 241 مورخ 9/7/1387 به استناد ماده 56 قانون آيين دادرسي كيفري كه مقرر داشته كه به اتهام معاون در همان دادگاهي رسيدگي مي‌شود كه صلاحيت رسيدگي به اتهام متهم اصلي را دارد خود را صالح به رسيدگي دانسته و قرار عدم صلاحيت به اعتبار صلاحيت دادگاه انقلاب شهريار صادر و با حدوث اختلاف پرونده را به ديوان عالي كشور ارسال مي‌نمايند.
قطع نظر از صحت و سقم اتهام انتسابي لازم است به دو نكته توجه كافي مبذول گردد: 1- ماده 56 قانون آيين دادرسي كيفري با ماده 228 همان قانون در خصوص اطفال تخصيص پيدا كرده است.
2- در اينكه كراك جزء فهرست مواد مخدر آن هم از نوع هروئين باشد محل بحث است زيرا كراك بالذات از مواد روانگردان‌ها مي‌باشد مگر اينكه به صورت موردي آن را به آزمايشگاه بفرستند و معلوم شود كه با هروئين ممزوج و مخلوظ شده يا در ساخت آن از هروئين استفاده شده و در اين صورت ميزان خلوص هروئين ملاك عمل خواهد بود نه صرف آميخته بودن با هروئين با توجه به مراتب فوق و نظر به اينكه اساسا كراك از نظر ما هروئين تلقي نمي‌گردد و مجاري مجاز قانوني تاكنون آن را به عنوان مواد مخدر اعلام نكرده‌اند و مجازات آن حسب قانون مواد روانگردان غير اعدام مي‌باشد مرجع صالح براي رسيدگي به اتهام متهم اصلي و معاون آن دادگاه‌هاي عمومي مي‌باشند عليهذا نه دادگاه انقلاب صالح است و نه دادگاه كيفري استان.
هيات شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد پس از قرائت گزارش آقاي «سيدحسين محمدي» عضو مميز و اوراق پرونده و نظريه كتبي آقاي «حسين اكبري» داديار ديوان عالي كشور اجمالا مبني بر صلاحيت محاكم عمومي در خصوص اختلاف در صلاحيت مشاوره نموده چنين راي مي‌دهد:
راي:
با توجه به محتويات پرونده و گزارش عضو مميز و نظر به اينكه كراك در فهرست جهاني مواد مخدر درج و اعلام نشده و وزارت بهداشت و درمان نيز رسما كراك را به عنوان مواد مخدر اعلام نكرده است بنابراين از نظر اين شعبه رسيدگي كلا در صلاحيت دادگاه‌هاي عمومي مي‌باشد با توجه به مراتب يادشده قرارهاي عدم صلاحيت صادره از دادگاه انقلاب شهريار و شعبه ... كيفري استان تهران نقض و تاييد صلاحيت دادگاه‌هاي عمومي شهريار پرونده جهت رسيدگي اعاده مي‌گردد.
شعبه شانزدهم ديوان عالي كشور
رئيس: علي بابايي
عضو معاون : سيدحسين محمدي‌آذر

ادعای ابطال ابلاغ اخطاریه دعوی ترافعی نیست

وعده داده بوديم حتي‌الامكان از فضاي اختصاص داده شده به نویسنده وبلاگ در هر شماره از لابه‌لاي قضاوت‌هاي همكاران، خلاصه نكاتي را يادآور شويم كه مطالعه آن در نوع رسيدگي‌ها و استنتاجات نهايي، حسب مورد موثر واقع شود. در اين شماره نيز متعرض چهار نكته شده‌ايم كه با هم مرور مي‌كنيم.

1- محكوميت فروشنده آپارتمان به ايفاي تعهد، مبني بر انتقال رسمي مورد معامله در حالي كه مبيع مذكور به موجب راي كميسيون ماده صد بايد تخريب شود صحيح نيست زيرا مطابق آرا كميسيون ماده 100 قانون شهرداري قسمتي از ساختمان‌هاي محل مورد معامله فاقد جواز قانوني بوده و بايد تخريب گردد و كاربري قسمتي ديگر بايد تغيير كند در چنين شرايطي صدور حكم محكوميت خوانده به الزام او به انتقال با مقررات مرجع قانوني ديگر مغايرت دارد و در واقع صدور حكم محكوميت خوانده و الزام او به عمل غيرقانوني خواهد بود.
2- در حجر ادواري ارائه دليل مبني بر انجام عقد در حالت جنون بر عهده مدعي است.
3- در طرح دعواي ابطال سند صلح رسمي، دعوا بايد به طرفيت كليه طرفين تنظيم‌كننده سند اقامه گردد (مصالح و متصالحين) طرح دعوا به طرفيت كساني كه دخالتي در تنظيم سند يا معامله موضوع آن نداشته‌اند موافق قانون نيست چنانچه پس از تقديم دادخواست، خواهان با تقديم لايحه، افراد ديگري را به عنوان خوانده اضافه كند، علاوه بر آنكه فاقد وجاهت قانوني و خلاف مقررات آمره آيين دادرسي مدني است تكليفي براي دادگاه، مبني بر خوانده شناختن آنان ايجاد نمي‌كند.
4- ادعاي ابطال ابلاغ اخطاريه، به طرفيت اداره ابلاغ، به جهت عدم رعايت مقررات ابلاغ از سوي مامور، از امور ترافعي نيست تا محتاج به تقديم دادخواست باشد.

حقوق مالكیت معنوی فراتر از مرزها

مرجع رسيدگي شعبه سوم دادگاه عمومي (حقوقي) تهران
خواهان: آقايان ... و ... به وكالت از پروكتراندگمبل كمپاني تهران ...
خواننده: 1- آقاي ... و آقاي ... و خانم ... به وكالت از شركت مرواريد پنبه‌ريز تهران ... 2- اداره مالكيت صنعتي، تهران ...
خواسته: ابطال علامت تجارتي خوانده اول و ثبت اظهارنامه خواهان و جمع‌آوري كالاهاي منقوش به علامت Pamberes و منع استفاده خوانده از آن
گردشكار – خواهان دادخواستي به خواسته فوق به طرفيت خوانده بالا تقديم داشته كه پس از ارجاع به اين شعبه به كلاسه فوق [ثبت] و جري تشريفات قانوني [شده است] در وقت فوق‌العاده دادگاه به تصدي امضاءكننده زير تشكيل است و با توجه به محتويات پرونده ختم ر سيدگي را اعلام و به شرح زير مبادرت به صدور راي مي‌نمايد.

راي دادگاه
خواسته خواهان با وكالت آقايان ... و ... به شرح دادخواست و لايحه تقديمي مثبوت به شماره 4641 – 25/10/1385 و جلسه اول دادرسي به طرفيت 1- شركت مرواريد پنبه‌ريز با وكالت آقاي ... و خانم ... 2- اداره مالكيت صنعتي حذف و ابطال لامت تجارتي Pamberes از علائم تجارتي خوانده اول به شماره‌هاي 96120 و 125016 و 114983 و 114984 و 1129918 و 101127 و الزام خوانده دوم به ثبت ابطال و نيز ثبت اظهارنامه خواهان به شماره 84051695 و جمع‌آوري كالاهاي منقوش به علامت Pamberes و منع خوانده از استفاده از آن و علامت مشابه مي‌باشد با اين توضيح كه وكلاي خواهان مدعي شدند موكل، مالك علامت تجارتي Pampers بوده و آن را در سال 1345 طي شماره 28151 در ايران و شماره 2153065 به تاريخ مارس 1998 در آمريكا به ثبت رسانيده است و نسبت به اين علامت حق استفاده مقدم و مستمر دارد و اخيرا طي اظهارنامه 84051695 تقاضاي ثبت علامت اشاره شده را نموده اما اداره مالكيت صنعتي به واسطه شباهت آن با علامت موضوع تصديق ثبتي 96120 متعلق به خوانده اول از پذيرش درخواست خودداري كرده است مع هذا چون علامت خواهان قبل از ثبت علائم خوانده به ثبت رسيده كه متضمن تقدم ثبت و استفاده مستمر از آن است و خوانده با سوءنيت و در جهت رقابت نامشروع مشابه علامت مشهور موكل را ثبت كرده و باعث تضييع حقوق موكل گرديده مستندا به مواد 9 و 16 و 20 از قانون ثبت علائم و اختراعات و ماده 6 مكرر كنوانسيون پاريس تقاضاي صدور راي به شرح خواسته را نموده‌اند وكلاي خوانده اول طي لوايح تقديمي مضبوط در پرونده و جلسات دادرسي ضمن درخواست صدور قرار تامين اتباع بيگانه موضوع ماده 144 و تامين موضوع ماده 109 و ايراد مرور زمان طرح دعوي نسبت به دو فقره گواهي ثبت متعلق به موكل در ماهيت اجمالا موضوع تقليد و مشابهت علامت موكل با علامت خواهان را منتفي و تقاضاي رد دعوي را نمودند از سوي اداره مالكيت صنعتي هم گزارش ثبتي واصل شد. دادگاه در خصوص درخواست تامين اتباع بيگانه به شرح صورتجلسه اول دادرسي و استدلال به عمل آمده درخواست را مردود اعلام نمود اما نسبت به ايراد مرور زمان نظر به اينكه دو فقره گواهي‌هاي ثبت خوانده به شماره‌هاي 96120 و 101127 به ترتيب در تاريخ‌هاي 7/8/1380 و 26/3/1381 ثبت شده و حسب تصريح صدر ماده 22 قانون ثبت علائم و اختراعات كسي كه نسبت به ثبت‌هاي راجع به علامتي از تاريخ ثبت تا سه سال اعتراض نكرده باشد ديگر نمي‌تواند نسبت به ثبت آن اعتراض نمايد و در مانحن فيه خواهان در تاريخ 12/6/1385 مبادرت به تقديم دادخواست نموده لذا ايراد به عمل آمده از سوي وكلاي خوانده وارد تشخيص و مستندا به ماده مزبور و بند 11 ماده 84 و 89 از قانون ثبت علائم و اختراعات به لحاظ شمول مرور زمان قرار رد دعوي نسبت به دو علامت اخيرالذكر صادر و اعلام مي‌گردد اما در رابطه با خواسته ديگر خواهان اولا چون وكلاي خواهان به شرح لايحه مثبوت به شماره 4641 – 25/10/1385 علاوه بر گواهي ثبتي 96120 مقيد در دادخواست به تصديق‌هاي ثبتي ديگر خوانده اول كه فوقا بيان گرديد اشاره و كپي مصدق آنها را پيوست نموده‌اند و درجلسه اول رسيدگي هم به آن تاكيد و مراتب افزايش خواسته در همان جلسه به وكلاي خوانده ابلاغ حضوري شد ضمن رد ايراد وكلاي خوانده در اين قسمت نظر به اينكه حسب مستندات تقديمي خواهان علامت Pampers در طبقه 3 جهت پوشاك تميزكننده آغشته به لوسيون در كشور آمريكا در سال 1998 به شماره 2153065 و قبل از آن در تاريخ 4/2/1345 در طبقات 16 و 24 و 25 به شماره 28151 در ايران كه در مواعد قانوني تجديد شده به نام خواهان ثبت گرديده و مطابق ماده 2 قانون ثبت علائم و اختراعات واجد حق استفاده انحصاري از علامت مزبور است و نظر به اينكه مقررات مواد 2 و 6 خامس و 10 مكرر كنوانسيون پاريس براي حمايت از مالكيت صنعتي و تجارتي و كشاورزي كه دولت ايران هم به موجب قانون اجازه الحاق دولت ايران به اتحاديه عمومي بين‌المللي معروف به پاريس مصوب اسفندماه 1337 به آن ملحق گرديده و در خصوص مورد حاكم و لازم‌الاجرا مي‌باشد علامت تجارتي را به منظور جلوگيري از رقابت نامشروع به طور عام مورد حمايت قرار داده و هر عملي را كه ايجاد اشتباه به نحوي از انحاء با موسسه يا محصولات يا فعاليت صنعتي يا تجارتي رقيب نمايد مخصوصا ممنوع كرده است و با عنايت به اينكه علامت‌هاي موخرالثبت خوانده تحت شماره‌هاي مذكور از حيث نوشتار و تلفظ (كلمه لاتين) شباهت نزديكي با علامت خواهان دارد كه اين عمل خوانده (ثبت علامت Pamberes) و استفاده از آن نوعي رقابت تجاري نامشروع و خلاف تعهدات و مقررات كنوانسيون پاريس كه فوقا بيان شده بود، مضافا باعث اشتباه و گمراهي مصرف‌كنندگان نسبت به منشاء كالاي توليدي و علاوه تضييع حقوق مكتسبه خواهان خواهد شد و از طرفي مواد 2 و 9 و 16 قانون ثبت علائم و اختراعات به ممنوعيت استعمال و ثبت عين و يا مشابه علائم سابق‌الثبت توسط اشخاص ديگر به منظور جلوگيري از ايجاد اشتباه مصرف‌كننده و حق مراجعه و درخواست ابطال علامت موخرالثبت از سوي مالك علامت، تصريح نموده بنابراين ضمن رد مدافعات وكلاي خوانده دعوي خواهان را ثابت تشخيص و مستندا به مواد مارالذكر حكم به حذف و ابطال كلمه Panberes از تصديق‌هاي ثبت علامت خوانده به شماره‌هاي 125016 – 27/6/1384 و 114983 – 11/7/1383 و 114984 – 11/7/1383 و 129918 – 3/12/1384 در طبقات 3 و 16 و 24 و 25 و منع وي از استفاده از علامت مزبور جهت كالاهاي تحت پوشش طبقات 3 و 16 و 24 و 25 و نيز الزام خوانده دوم به ثبت اظهارنامه خواهان به شماره 84051695 در طبقه 3 صادر و اعلام مي‌گردد خواسته ديگر خواهان مبني بر جمع‌آوري كالاهاي منقوش به علامت Pamberes با توجه به اينكه خوانده داراي گواهي ثبت و مجاز به استفاده از علامت جهت توليد كالا بوده غير وارد و مردود اعلام مي‌گردد راي صادره حضوري و ظرف مهلت بيست روز پس از ابلاغ قابل تجديدنظرخواهي در محاكم تجديدنظر تهران است./ز
رئيس شعبه سوم دادگاه عمومي (حقوقي) تهران احمدي


به تاريخ: 20/7/1387
شماره دادنامه: 964 و 963
كلاسه پرونده: 87/12/397 و 398
مرجع رسيدگي شعبه 12 دادگاه تجديدنظر استان
تجديدنظرخواهان و تجديدنظر خواندگان
1- شركت مرواريد پنبه‌ريز با وكالت ... و ... به آدرس: ...
2- شركت پراكتر اندگامبل (Procter and Gambel) با وكالت آقايان ... و ... به آدرس: ...
تجديدنظرخوانده: اداره مالكيت صنعتي: تهران تقاطع مدرس و ميرداماد
تجديدنظرخواسته: دادنامه شماره 857 مورخ 30/8/1386 صادره از شعبه سوم دادگاه عمومي حقوقي تهران
گردشكار – دادگاه با بررسي اوراق و محتويات پرونده ختم دادرسي را اعلام و به شرح زير مبادرت به صدور راي مي‌نمايد.

راي دادگاه
شركت مرواريد پنبه‌ريز (از اين پس شركت پنبه‌ريز) با وكالت بعدي آقايان ... و ... نسبت به دادنامه شماره 857 مورخ 30/8/1386 صادره از شعبه سوم دادگاه عمومي حقوقي تهران و با طرفيت شركت پراكتر اندگامبل Procter and Gambel (از اين پس شركت پراكتر) داراي تابعيت آمريكايي با وكالت آقايان ... و ... و همچنين اداره مالكيت صنعتي تهران تجديدنظرخواهي كرده است. به موجب دادنامه موصوف، دعوي شركت پراكتر (خواهان بدوي) اولا به خواسته حذف و ابطال كلمه Panberes از مجموعه علائم تجارتي تركيبي شركت پنبه‌ريز (خوانده بدوي) كه در بدو دادرسي در تصديق‌نامه‌هاي ثبتي شماره 96120، 101127، 114984، 125016، 129918 متعين گرديده و سپس الزام اداره مالكيت صنعتي تهران به ثبت اظهارنامه ثبت علامت شماره 8405169 مورخ 22/5/84 موضوع علامت تجارتي PAMPERS در طبقه سوم از طبقه‌بندي علائم تجاري و ثانيا – منع خوانده بدوي از استفاده از علامت Panberes براي كالاهاي مشابه و مضافا جمع‌آوري كالاهاي منقوش به علامت اخير به ادعاي مشابهت گمراه‌كننده آن با علامت PAMPERS كه طي شماره 28151 مورخ 4/2/1345 در ايران در طبقات 16، 24 و 25 و در آمريكا طي شماره 2153965 مورخ مارس 1998 در طبقه 3 تقدم ثبت و سابقه استعمال مستمر دارد با اين استدلال كه چون مستندات تقديمي از سوي خواهان مشعر بر ثبت علامت وي در طبقات اعلامي در ايران و آمريكابه تاريخ مقدم مي‌باشد و مطابق ماده 2 قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب 1310 (از اين پس قانون) واجد حق استفاده انحصاري از علامت خود مي‌باشد و از سوي ديگر مقررات كنوانسيون پاريس براي حمايت از مالكيت صنعتي، تجارتي و كشاورزي كه ايران نيز عضو آن مي‌باشد علامت تجارتي را به منظور جلوگيري از رقابت نامشروع به طور عام مورد حمايت قرار داده و هر عملي را كه موجب اشتباه به هر نحوي از انحاء با موسسه يا محصولات يا فعاليت صنعتي و تجارتي رقيب نمايد، ممنوع كرده است و علائم ثبت شده به نام خوانده از حيث نوشتار و تلفظ لاتين آن شباهت نزديكي با علامت خواهان دارد و در نتيجه گمراهي مصرف‌كنندگان را نسبت به منشاء كالاي توليدي و نيز تضييع حقوق مكتسبه خواهان را به دنبال دارد، دعوي در رابطه با قسمت اول خواسته ثابت تشخيص داده شده و حكم به حذف و ابطال كلمه (علامت) Panberes از تصديق‌نامه‌هاي ثبتي رديف سوم الي ششم صرفا از كالاهاي موضوع طبقات 3، 16، 24 و 25 و نيز الزام اداره مالكيت صنعتي به ثبت اظهارنامه خواهان در طبقه 3 صادر گرديده ولي در خصوص تصديق‌نامه‌هاي رديف اول و دوم با پذيرش مدافعات خوانده مبني بر اينكه تصديق‌هاي ياد شده به دليل طرح دعوي و اعتراض خارج از موعد سه ساله مقيد در ماده 22 قانون مارالذكر مشمول مرور زمان گرديده‌اند، حكم به رد دعوي صادر شده است. در رابطه با خواسته ديگر مبني بر جمع‌آوري كالاهاي منقوش به كلمه Panberes نيز با اين استدلال كه چون استفاده از علامت مزبور بر روي كالاها توسط خوانده بنا به مجوز و گواهي ثبتي صادره از سوي مراجع صلاحيت‌دار بوده، دعوي در اين قسمت نيز مردود اعلام شده است. متقابلا شركت پراكتر با پذيرش راي در كليت آن صرفا به آن قسمت از دادنامه كه متضمن صدور قرار رد دعوي در رابطه با تصديق‌هاي رديف اول و دوم به دليل مرور زمان دعوي است بنا به استدلال‌هاي مقيد در لايحه تجديدنظرخواهي، اعتراض كرده است. اينك با ملاحظه مجموع اوراق و محتويات و مستندات پرونده و همچنين مطالعه لوايح ابرازي از سوي طرفين در اين مرحله از دادرسي، خصوصا لايحه تجديدنظرخواهي وكلاي شركت پنبه‌ريز كه به نحو مبسوط به احصاء و بيان ايرادات عديده شكلي و ماهوي دادنامه معترض‌عنه پرداخته و در اين راستا حتي تا آنجا پيش رفته‌اند كه نظام قضائي ايران را به دليل فقدان محاكم تخصصي داراي ايرادات و مشكلات جدي در احقاق حقوق مردم به خصوص در دعاوي دانسته‌اند كه خواهان آنها اشخاص حقيقي و حقوقي خارجي مي‌باشند، تذكر موارد زير را كه مضافا مبناي تصميم اين دادگاه به شرح آتي است ضروري مي‌داند:
1- از مسلمات است كه معاهدات يا كنوانسيون‌هاي چندجانبه بين‌المللي منجمله كنوانسيون پاريس براي حمايت از مالكيت صنعتي، تجارتي و كشاورزي كه وسيله‌اي براي اتحاد قوانين (شكلي يا ماهوي) كشورهاي عضو مي‌باشد پس از تصويب و الحاق به طرقي كه در قوانين داخلي آنها مقرر گرديده مراجع قضائي و اداري كشورهاي عضو را مكلف مي‌نمايند مفاد آن را در روابط حقوقي اتباع دولت‌هاي عضو بدون هرگونه تبعيض و يا ملاحظات غيرحقوقي اجرا و اعمال نمايند حتي كنوانسيون موصوف پا را فراتر گذاشته و به شرح ماده 3 و با حصول شرايطي اعمال آن را در رابطه با اتباع كشورهاي غيرعضو اتحاديه تجويز و تكليف كرده است. در نتيجه، چون هر دو كشور ايران و آمريكا عضو كنوانسيون مورد بحث در هر دو اصلاحيه به عمل آمده در آن در لندن (1934) و استكهلم (1967 و 1979) مي‌باشند اصل اولي التزام محاكم ايران به مفاد آن مي‌باشد بدين معني كه برخلاف آنچه در لايحه تجديدنظرخواهي شركت پنبه‌ريز آمده است جهت اعمال مقررات كنوانسيون پاريس نيازي به اثبات معامله متقابله مراجع قضائي و اداري آمريكا از سوي تجديدنظرخوانده نيست چرا كه نفس الحاق به آن ايجاد التزام مي‌نمايد. بلي، چنانچه كشوري به هر دليل از اجراي مقررات آن در رابطه با اتباع يكي از كشورهاي عضو استنكاف ورزد توسل به قاعده مجري در حقوق بين‌الملل ناظر بر عمل متقابل يا Reciprocity (به مفهوم عدم التزام در قبال اتباع آن كشور) عليرغم ترتيبات حل اختلاف بين اعضا به شرح ماده 28 كنوانسيون، قابل دفاع به نظر مي‌رسد و چون دليل موجه و متقن كه حاكي از عدم التزام مراجع قضائي و اداري آمريكا به مفاد كنوانسيون در روابط حقوق خصوصي اتباع ايران با اتباع آمريكايي و غيرآمريكايي در موضوع مالكيت‌هاي صنعتي و تجارتي ارائه نگرديده است. بنابراين، اين دادگاه خود را موظف به اجراي مقررات آن مي‌داند مگر اينكه جزئا بين مقررات كنوانسيون و ساير مقررات داخلي تعارض موجب نسخ وجود داشته باشد كه در اين صورت صرفا همان قسمت ناديده گرفته خواهد شد.
2- به اعتقاد اين دادگاه آنچه به عنوان منبع قانوني جهت پذيرش يا رد دعوي شركت پراكتر بايد مدنظر قرار گيرد نه ماده 2 (بند 2) كنوانسيون آن‌طور كه به همراه مقررات ديگر مورد استناد دادگاه محترم بدوي قرار گرفته و به همين دليل با توجه به رزرو دولت ايران بر اين مقرره و عدم پذيرش آن، به عنوان يكي از مباني نقض راي مورد اعتراض تجديدنظرخواه (شركت پنبه‌ريز) قرار گرفته بلكه در واقع ماده 4 قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب 1310 مي‌باشد كه اولا ثبت قانوني علائم شركت‌ها و موسسات خارجي فاقد اقامتگاه در ايران مانند شركت پراكتر در ايران (بند 1) و ثانيا معامله متقابله ناشي از عهدنامه يا قانون داخلي كشور متبوع آنها (بند 2) را جهت بهره‌مندي از حمايت و مزاياي قانون 1310 كافي دانسته است و چون هر دو شرط يعني ثبت علامت PAMPERS در ايران و نيز حمايت از علائم تجارتي اتباع ايران ناشي از الحاق دولت آمريكا به معاهده پاريس به شرحي كه در شماره 1 بيان گرديد در قضيه حاضر حاصل است بنابراين ترديدي در پذيرش دعوي و حمايت از علامت موصوف در حدود مقررات وجود ندارد. نتيجه آنكه استناد دادگاه بدوي به ماده 2 كنوانسيون با وجود حكومت ماده 4 قانون مرقوم صرفا امري زايد بوده و تاثيري در ماهيت قضيه ندارد.
3- در وضعيت فعلي حقوق موضوعه ايران توجها به راي شماره 453 مورخ 26/11/82 هيات عمومي ديوان عدالت اداري ناظر بر ابطال ماده 13 آيين‌نامه اصلاحي اجراي قانون ثبت علائم و اختراعات كه مقرر مي‌داشت «در صورتي كه علامت ثبت شده براي محصولات مقرر در ماده يك قانون... ظرف مدت 3 سال از تاريخ ثبت آن ... بدون عذر موجه مورد استفاده تجارتي در ايران يا در خارجه قرار نگيرد هر ذي‌نفعي مي‌تواند ابطال آن [علامت] را از دادگاه... تقاضا نمايد»، آنچه ملاك براي حمايت از علائم تجارتي مي‌باشد صرفا ثبت آن است و عدم استفاده از علامت خواه به دليل عدم ارائه محصول موضوع آن به بازار و خواه به هر دليل ديگر حق انحصاري دارنده علامت يا قائم‌مقام وي را در حدود مقررات قانوني از بين نمي‌برد ضمن آنكه ادعاي عدم استعمال علامت PAMPERS در ايران به اثبات نرسيده و به فرض صحت آن،‌قطعا در خارج از ايران مورد استفاده و استعمال بوده است.
4- دادگاه بر اين امر توجه دارد كه آنچه در تصميم خود به شرح آتي در احراز تشابه يا عدم تشابه دو علامت موضوع پرونده بايد مدنظر و توجه قرار دهد در واقع مقايسه بين علامت Panberes و PAMPERS مي‌باشد و نه علائم و كلماتي كه وكلاي خواهان بدوي به دفعات در لوايح خود (احتمالا به قصد نماياندن هرچه بيشتر شباهت ادعايي) علامت خود را به شكل Pampers و يا pampers (تماما با حروف كوچك) نمايش داده‌اند كما اينكه در نمونه جلد و لفاف پيوست پرونده مربوط به پوشك بچه نيز علامت مزبور برخلاف ثبت اوليه آن در سال 1345 به شكل Pamperes قيد گرديده و با همين هيات روانه بازار مصرف ايران گرديده است.
5- برخلاف استدلال وكلاي خوانده بدوي، خواسته خواهان به شرح دادخواست تقديمي از همان بدو امر ناظر بر حذف كلمه (علامت) Panberes از تركيب علائم خوانده و در طبقات 3، 16، 24 و 25 بوده كه در جلسه اول دادرسي در 6 فقره تصديق ثبتي مورد اشاره متعين گرديده و هرگز صرف بطلان علامت شماره 96120 مورخ 7/8/80 مورد درخواست نبوده و اين امر به روشني از دادخواست مرحله بدوي قابل استفاده و استنباط است.
6- ايراد شركت پنبه‌ريز مبني بر اينكه شركت پراكتر بدون انجام تشريفات مقرر در ماده 7 قانون مرقوم و خارج از مهلت ده روز مقيد در آن (يعني قريب 6 ماه پس از اخطار اداري) مبادرت به طرح دعوي نموده، وارد نمي‌باشد. چه آنچه موضوع اعتراض ماده 7 مي‌باشد در واقع تصميم متخذه مبني بر رد درخواست ثبت علامت به علت احراز تشابه با يك علامت سابق‌الثبت مي‌باشد و بر مبناي ماده 7 متقاضي ثبت مكلف شده است در صورت تمايل ظرف ده روز پس از ابلاغ (واقعي)، به تصميم ياد شده و مباني آن در دادگاه عمومي تهران اعتراض نموده و الزام اداره موصوف را به ثبت علامت خود در طبقه مورد نظر درخواست نمايد. اين در حالي است كه اساسا آنچه موضوع درخواست خواهان بدوي به شرح دادخواست تقديمي را تشكيل مي‌دهد نه اعتراض صرف موضوع ماده 7 بلكه اعتراض موضوع ماده 18 همان قانون مي‌باشد كه مقرر مي‌دارد «اعتراض راجع به علامت [ثبت شده]... بايد مستقيما در محكمه ابتدايي تهران» به عمل آيد كه به قرينه مقيد در ماده 22 همان قانون، موعد و مهلت اعتراض موضوع اين ماده سه سال مي‌باشد. به عبارت ديگر، با توجه به مسبوق به سابقه بودن علامت وي در اداره مالكيت صنعتي تهران، امكان استفاده و بهره‌مندي از مزاياي هر دو مقرره 7 و 18 را قانونا دارا بوده است كه البته مقرره اخير مهلت بسيار وسيع‌تري نسبت به ماده 7 دارد. نفي چنين اختياري براي شركت پراكتر با حكم قانون‌گذار مبني بر اجازه اعتراض به ثبت‌هاي راجع به علامت ثبت شده تا سه سال از تاريخ ثبت، معارضه و منافات خواهد داشت. بدين ترتيب، اعتراض و ايراد ديگر شركت پنبه‌ريز مبني بر غيرقابل پذيرش بودن دعوي به دليل نقض مقررات ماده 16 توسط شركت پراكتر يعني عدم تسليم اظهارنامه حين‌الاعتراض و پرداخت حق‌الثبت و مخارج مربوط به آن، توجها به ذيل بند 2 ماده 16 قانون وارد نيست. چه، بنا به مقرره مزبور، تكليف مورد ادعا بر كسي (معترض) بار مي‌شود كه علامت معترض‌عنه (بنا به هر يك از دو وجه بند 1 و 2 ماده 16) قبلا به نام وي به ثبت نرسيده باشد اين در حالي است كه شبيه علامت مورد اعتراض يعني PAMPERS پيشتر در طبقات 16، 24 و 25 به نام شركت مزبور (خواهان بدوي) به ثبت رسيده بوده است.
7- مطابق تبصره 2 ماده 5 آيين‌نامه اصلاحي اجراي قانون ثبت علائم تجارتي مصوب 1337 ملاك شباهت موضوع ماده 9 قانون «شكل ظاهر يا تلفظ يا كتابت» علامت تجارتي و يا «به هر كيفيت ديگري» است كه «مصرف‌كنندگان عادي را به اشتباه اندازد». بر اين مبنا، بديهي و مسلم است كه كلمه Panberes به عنوان جزء علامت شركت پنبه‌ريز، خواه به لحاظ شكل ظاهر و خواه خصوصا تلفظ آن با علامت PAMPERS متعلق به شركت پراكتر كه در رابطه با نوع خاصي از محصولات به ويژه پوشك كامل بچه (موضوع طبقه 24) در بازار مصرف ايران و احتمالا در برخي كشورهاي عضو اتحاديه پاريس از شهرت بالايي برخوردار است، شباهت داشته و موجب گمراهي مصرف‌كنندگان عادي نسبت به منشا كالاي توليدي مي‌شود. شهرت مزبور به حدي است كه در السنه توده مردم به هر نوع پوشك بچه صرف‌نظر از مارك تجاري آن پمپرز اطلاق مي‌شود. بدين ترتيب، ظن قوي وجود دارد كه اتخاذ كلمه Panberes و ثبت آن به عنوان جزء علامت توسط شركت پنبه‌ريز نوعي سوءاستفاده از شهرت علامت تجارتي غير و در واقع از مصاديق تجارت مكارانه و غيرمشروع مي‌باشد، هرچند شركت موصوف كلمه مزبور را معادل انگليسي كلمه پنبه‌ريز مي‌داند. با وجود اين، هرگونه استنتاج در خصوص شباهت دو علامت بايد با در نظر گرفتن موارد زير صورت پذيرد: اولا، آنچه موضوع علامت شركت پنبه‌ريز به شرح گواهي‌هاي ثبت متعدد پيوست پرونده مي‌باشد صرف كلمه (علامت) Panberes نيست بلكه همان‌طور كه مذكور افتاد كلمه مزبور جزئي از علامت مركب وي متشكل از نوشته (فارسي و لاتين) و نيز تصاوير متعدد از قبيل تصوير صدف، مرواريد با رنگ‌هاي متنوع، تصوير رنگي يك كودك و غيره مي‌باشد و پرواضح است كه ملاك‌هاي مربوط به شباهت اعلامي به شرح تبصره 2 ماده 5 مرقوم بايد با در نظر گرفتن علامت موصوف در كليت آن مورد ارزيابي و سنجش قرار گيرد. نتيجه آنكه، قدر متيقن در قطع به حصول اشتباه مورد نظر قانون‌گذار، كليه طبقات محصولات نبوده و صرفا در خصوص محصولاتي متصور است كه يا علامت پمپرز در زمينه مربوط به آن محصول شهرت دارد و يا در رابطه با طبقات محصولاتي كه علامت موصوف در آن طبقات پيشتر به ثبت رسيده است. در واقع به همين دليل است كه خواهان بدوي در دادخواست تقديمي و نيز در جلسات دادرسي حذف و ابطال كلمه Panberes را صرفا از گواهي‌هاي ثبت مربوط به محصولات تحت پوشش طبق 3، 16، 24 و 25 درخواست نموده است. ثانيا، عليرغم استفاده شركت پنبه‌ريز از كلمه Panberes به عنوان جزئي از علامت تركيبي خود و قطع نظر از اشتباهي كه از اين رهگذر در بدو توليد محصولات اين شركت براي مصرف‌كنندگان عادي ايجاد مي‌شده است، واقعيت اين است كه امروزه، با فرض پذيرش بقاي اشتباه در سه يا چهار طبقه مورد اشاره، علامت پنبه‌ريز اعم از آنكه به تنهايي استعمال شود و يا با معادل ادعايي لاتين آن و نيز با ساير تصاوير فانتزي يا بدون آنها، با توجه به شهرتي كه در بازار مصرف ايران پيدا كرده است مورد شناسايي مصرف‌كنندگان مي‌باشد. به عبارت ديگر، مصرف‌كنندگان عادي به منشاء ايراني بودن محصولات آن آگاهي و وقوف دارند. نتيجه آنكه، به اعتقاد اين دادگاه، دو علامت موضوع پرونده به استثناي محصولات تحت پوشش طبقات متعلق به شركت پراكتر لزوما در ساير طبقات با يكديگر تداخل و هم‌پوشاني ندارند.
8- اگرچه ثبت يك علامت تجارتي در كشور مبدا يا ساير كشورهاي عضو اتحاديه پاريس مطابق مقررات كنوانسيون (ماده 4 الف) به صاحب علامت يا قائم‌مقام او به طور عام، حق تقدم ثبت و استفاده از آن در ساير كشورهاي عضو را اعطا مي‌نمايد مع‌الوصف، حق موصوف مطلق نبوده و مقيد به زمان و مهلت محدودي است. مطابق بند 1 قسمت ج ماده 4 كنوانسيون پاريس، حق تقدم موضوع اين ماده در رابطه با علائم تجارتي و توليد 6 ماه است يعني حق مزبور زماني قابل اعتنا و اعمال است كه از تاريخ تقديم آخرين اظهارنامه تقديمي در كشورهاي عضو و يا در كشور مبداء بيش از 6 ماه نگذشته باشد اين در حالي است كه اولا از تاريخ ثبت علامت PAMPERS در كشور آمريكا در طبقه سوم شامل انواع لوسيون كودك، تنظيف يك بار آغشته به لوسيون‌هاي پاك‌كننده شخصي و آرايشي و انواع صابون و شامپو و غيره بيش از 7 سال با توجه به تاريخ درخواست ثبت آن در ايران در همان طبقه (اظهارنامه شماره 8405169 مورخ 22/5/84) گذشته است و ثانيا علي فرض اينكه مدارك پيوست دادخواست بدوي مربوط به ثبت علامت پمپرز در ساير كشورهاي عضو، به عنوان مثال در كشور مصر و كانادا به عنوان جديدترين كشورها تقديم گرديده، به نسبت تاريخ اظهارنامه تقديمي در ايران بيش از 6 ماه گذشته است. نتيجه آنكه، شركت پراكتر بنا به دلايل معروضه نمي‌تواند از حق تقدم مورد بحث جهت ثبت انحصاري علامت خود در طبقه 3 از طريق ابطال علامت شركت پنبه‌ريز منتفع شود.
9- اگرچه مطابق ذيل ماده 22 قانون، چنانچه معترض (شركت پراكتر) ثابت نمايد معترض عليه (شركت پنبه‌ريز) در حين ثبت علامت خود، به استعمال مستمر همان علامت يا مشابه آن توسط معترض يا قائم‌مقام وي عالم بوده و يا اينكه برعكس، معترض عليه ثابت نمايد معترض قبل از مرور زمان سه ساله موضوع ماده 22 مرقوم از ثبت علامت مورد اعتراض (Panberes) اطلاع داشته است به ترتيب موجب قطع مرور زمان اعتراض نسبت به علامت يا علامت‌هاي ثبت شده در محدوده مواد 16 و 18 قانون ياد شده و يا رد اعتراض معترض را حتي در فرض طرح آن در فرجه سه ساله به همراه خواهد داشت مع‌الوصف به اعتقاد اين دادگاه از يك سو استثنائات ياد شده با توجه به شباهت هر دو علامت پنبه‌ريز و پمپرز به شرح مقيد در شماره 7 و اينكه هر دو حق موضوع استثنائات مزبور در عرض يكديگر قرار دارند، در اينجا قابل استناد و اعمال نيست چرا كه شركت پراكتر با توجه به شهرت علامت خود مستغني از اثبات علم شركت پنبه‌ريز به استعمال مستمر علامت پمپرز به لاتين توسط صاحب آن بوده و متقابلا معترض‌عليه (شركت پنبه‌ريز) نيز با توجه به شهرت علامت تركيبي خود حداقل در بازار مصرف ايران، مستغني از اثبات آگاهي معترض (شركت پراكتر) از ثبت علامت Panberes قبل از انقضاي مهلت سه سال مربوط به مرور زمان اعتراض بوده است. در نتيجه، با اسقاط اين دو حق متناقض و متعارض، آنچه در بادي امر براي اين دادگاه همانند دادگاه محترم بدوي ملاك ارزيابي پذيرش را رد اعتراض معترض مي‌باشد لزوما صدر ماده 22 قانون، مبني بر لزوم رعايت سه سال جهت امكان طرح دعوي اعتراض در خصوص دو فقره گواهي ثبت علامت رديف اول و دوم به شماره‌هاي 96120 و 101127 مي‌باشد كه از سوي ديگر به كرات در لوايح وكلاي شركت پراكتر به ويژه در لايحه تجديدنظرخواهي با استناد به بند 3 ماده 6 مكرر كنوانسيون پاريس قابليت اعمال آن مورد انكار و ترديد جدي قرار گرفته است. به موجب اين مقرره، تعيين مهلت و مرور زمان جهت درخواست‌هاي مربوط به ابطال علامت‌هايي كه با سوءنيت و كپي‌برداري از علائم غير به ثبت رسيده، نفي گرديده و به معترض حق داده شده است در هر زمان ابطال چنين علائمي را از مراجع قضائي ملي درخواست نمايد. با توجه به پذيرش كلي كپي‌برداري خوانده بدوي از علامت خواهان و مالا اشتباه مصرف‌كنندگان در كالاهاي موضوع بعضي از طبقات و نه در تمامي آنها به شرح مقيد در شماره 7، به نظر اين دادگاه حكومت مقرره مورد استناد شركت پراكتر بر صدر ماده 22 و نتيجتا پذيرش اعتراض در هر زمان ولو خارج از فرجه سه ساله مورد بحث صرفا زماني ممكن است كه صدر ماده 22 قانون از نظر قانون‌گذار ايران يك مقرره ماهوي و مربوط به حقوق طرفين دعوي و در يك كلام دائر مدار اراده آنان باشد. چه، مطابق ماده 3 كنوانسيون پاريس كه در واقع تاكيدي بر قاعده حل تعارض صلاحيت پذيرفته شده در حقوق بين‌المللي خصوصي مبني بر تبعيت مباحث مربوط به صلاحيت و آيين دادرسي از قانون مقرر دادگاه مي‌باشد «مقررات قانوني هر يك از ممالك عضو اتحاديه نظر بر اصول محاكمات قضائي و اداري و صلاحيت و همچنين انتخاب اقامتگاه يا تعيين نماينده كه در قوانين مالكيت صنعتي آنان [كشورهاي عضو] پيش‌بيني گرديده، اكيدا محفوظ خواهد بود.» و پرواضح است كه مرور زمان دعاوي و مقوله اعتراض به شرح صدر ماده 22 مرقوم در حقوق ايران و حتي اكثر كشورها يك مسئله مربوط به دادرسي (اصول محاكمات قضائي) و شكل دعوا است و نه يك مقوله ماهوي و از اين جهت به تجويز ماده 3 كنوانسيون پاريس غيرقابل نسخ بوده و بر بند 3 ماده 6 مكرر قطعا حاكم است. بدين ترتيب، عدم پذيرش دعواي خواهان بدوي و اجازه بقاي علامت Panberes در دو فقره تصديق ثبتي رديف اول و دوم به شرح دادنامه معترض عنه و متقابلا حكم مبني بر حذف آن درچهار فقره تصديق ثبتي ديگر به دليل طرح دعوي در موعد قانوني، كه در لايحه تجديدنظرخواهي وكلاي شركت پنبه‌ريز به عنوان تناقض و ايراد راي صادره مورد انتقاد واقع شده است توجها به استدلال‌هاي پيش‌گفته منطقي بوده و قانونا قابل توجيه و پذيرش است. بنا به جهات مشروحه فوق مستندا به ماده 358 قانون آيين دادرسي مدني اولا، با توجه به استدلال‌هاي مقيد در شماره 7، تجديدنظرخواهي شركت مرواريد پنبه‌ريز (سهامي عام) را صرفا در رابطه با آن قسمت از دادنامه معترض عنه كه متضمن حكم بر حذف كلمه (علامت) Panberes از كالاهاي موضوع طبقه 3 از طبقه‌بندي علائم تجارتي است مورد پذيرش قرار داده و ضمن نقض دادنامه معترض‌عنه در اين قسمت، به تجويز ماده 2 قانون ثبت علائم و اختراعات و همچنين ماده 197 قانون آيين دادرسي مدني حكم بر بطلان دعوي نخستين در اين قسمت صادر مي‌گردد. بديهي است با توجه به تحليلي كه از مفهوم اشتباه به شرح بند 7 به عمل آمد چون علائم طرفين در خصوص محصولات تحت پوشش طبقه 3، لزوما با يكديگر تشابه و هم‌خواني[اي] كه موجب گمراهي مصرف‌كنندگان باشد ندارند بنابراين به لحاظ قانوني منعي در ثبت اظهارنامه شركت پراكتر در همان طبقه وجود نداشته و راي بدوي مبني بر الزام اداره مالكيت صنعتي تهران به ثبت درخواست وارده به شماره 84051695 مورخ 22/5/84 كماكان به قوت خود باقي است. ثانيا، با رد تجديدنظرخواهي شركت پنبه‌ريز، آن قسمت از دادنامه تجديدنظرخواسته متضمن حكم بر حذف و ابطال كلمه Panberes از چهار فقره گواهي ثبت علامت شماره 114983 مورخ 11/7/83، 114984 مورخ 11/7/83، 125016 مورخ 27/6/84 و 129918 مورخ 3/12/84 فقط جهت كالاهاي موضوعات طبقات 16، 24، 25 و منع شركت مزبور از استفاده از علامت (كلمه) Panberes در طبقات سه‌گانه ياد شده عينا تاييد و استقرار مي‌گردد. ثالثا، بنا به استدلال‌هاي مقيد در شماره 9، ضمن رد تجديدنظرخواهي شركت پراكتر اند گامبل، دادنامه معترض‌عنه را در آن قسمت كه متضمن حكم به رد دعوي حذف و ابطال علامت پنبه‌ريز به لاتين از تركيب علائم شركت پنبه‌ريز موضوع تصديق‌نامه‌هاي ثبت علامت شماره 96120 مورخ 7/8/80 و شماره 101127 مورخ 1/8/81 مي‌باشد، نتيجتا تاييد و استوار مي‌نمايد. اين راي قطعي است./ف
رئيس شعبه 12 دادگاه تجديدنظر استان تهران، رسول دوبحري
مستشار دادگاه، محمدتقي عابدي

انشاء یا احراز فسخ ؟!

انشاء یا احراز فسخ ؟!

وعده داده بوديم حتي‌الامكان از فضاي اختصاص داده شده به نویسنده وبلاگ از لابه‌لاي قضاوت‌هاي همكاران، خلاصه نكاتي را يادآور شويم كه مطالعه آن در نوع رسيدگي‌ها و استنتاجات نهايي، حسب مورد موثر واقع شود. در اين شماره نيز متعرض چهار نكته شده‌ايم كه با هم مرور مي‌كنيم.

ماده نزاع در يك دعوا شرط مندرج در قرارداد به شرح زير است:
پيمانكار متعهد و ملزم گرديده است حداكثر ظرف مدت قرارداد نسبت به ساخت و تكميل و تحويل كليه واحدهاي مسكوني موضوع قرارداد اقدام نمايد در غير اين صورت بابت خسارت تاخير، به هر يك از مالكين نسبت به سهمشان، به ازاء هر واحد روزانه مبلغ ده هزار تومان پرداخت نمايد به جز موارد حوادث غيرمترقبه و غيرقابل پيش‌بيني كه خارج از اراده و اختيار پيمانكار باشد. بديهي است چنانچه به هر دليلي پيمانكار نتواند نسبت به تعهدات خود عمل نمايد و مدت تاخير تحويل كليه واحدهاي مسكوني مورد قرارداد بيشتر از سه ماه گردد اين قرارداد كان لم يكن تلقي و وكالتنامه رسمي بلاعزل تنظيمي به خودي خود باطل و از درجه اعتبار ساقط مي‌گردد و هرگونه ادعا و ايرادي در هر مرجع و مقام براي وي باطل و بلااثر بوده و مسموع نبوده و غيرقابل پيگيري و تعقيب مي‌باشد و مالكين مي‌توانند به جهت كارشناسي با دريافت فاكتورهاي معتبر و قابل قبول نسبت به برآورد هزينه‌هاي انجام شده توسط پيمانكار اقدام و...
بر اساس شرط مذكور دو ادعا مطرح شده است: 1- ادعاي فسخ قرارداد مشاركت 2- جبران خسارت به لحاظ گذشت 14 ماه و عدم تكميل و تحويل آپارتمان‌ها، دادگاه بدوي حكم به فسخ قرارداد و پرداخت خسارت تاخير در تحويل قرارداد مي‌نمايد.

ايرادات وارد به راي
1- فسخ از جمله حقوق طرفين قرارداد است و لازمه فسخ يك قرارداد ايجاد حق فسخ و سپس اعمال آن مي‌باشد. با فرض اينكه تقديم دادخواست را تقاضاي اعلام فسخ و حكم دادگاه را هم به معناي اعلام انفساخ بدانيم لازمه آن اين است كه براي يكي از طرفين حق فسخ ايجاد شده باشد.
2- دادگاه علي‌القاعده حق فسخ قرارداد را ندارد بلكه مي‌تواند انشاء فسخ را توسط ذوالحق احراز و اعلام نمايد. فسخ يك كار قضائي نيست بلكه يك عمل حقوقي است. به همان‌گونه كه عقد در محكمه واقع نمي‌گردد، فسخ هم در دادگاه واقع نمي‌شود. به همان نحو كه در ادعاي الزام به تنظيم سند وقوع عقد بايد در گذشته و خارج از دادگاه به اثبات برسد در ادعاي فسخ نيز اينگونه مي‌باشد. به اين معنا كه مدعي فسخ بايد ثابت نمايد كه در گذشته و در خارج از دادگاه معامله را فسخ كرده است.
به عبارت ديگر همانند دعوي بيع كار دادگاه انشاء فسخ يا بيع نيست بلكه احراز آن است بناء عليه خواسته فسخ معامله قابليت استماع ندارد.
3- تاثير فسخ از زمان اعلام آن است و نسبت به ماقبل تاثيري ندارد.
4- شرط مورد استنادي در قرارداد حق فسخ نيست زيرا تاكيد شده اگر تاخير بيش از سه ماه باشد قرارداد، كان لم يكن است و این به معناي بطلان است و اثر قهقرايي داشته و نياز به انشاء ندارد.

تلقی درخواست اعاده دادرسی به‌عنوان واخواهی و تجدیدنظر

تلقی درخواست اعاده دادرسی به‌عنوان واخواهی و تجدیدنظر

سیاست قضایی قضات دیوان عالی كشور و خروج پرونده از معضل اطاله دادرسی

تاريخ رسيدگي: 5/7/84
كلاسه پرونده: 84/1061/499
شماره دادنامه: 5/7/84-593
مرجع رسيدگي شعبه 1061 دادگاه عمومي جزايي تهران
شاكي: خانم «ف – خ» فرزند «س» - به آدرس ...
متهم:
آقاي «ر – الف» فرزند «الف» - زندان قزلحصار كرج
اتهام: كلاهبرداري
گردشكار: شاكي شكوائيه‌اي بر عليه متهم به اتهام مذكور تقديم دادگاه‌هاي عمومي جزايي تهران نموده كه پس از ارجاع به اين شعبه و ثبت به كلاسه فوق و جري تشريفات قانوني در وقت دادگاه به تصدي امضا‌كننده زير تشكيل و با توجه به محتويات پرونده ختم رسيدگي اعلام و به شرح زير مبادرت به صدور راي مي‌نمايد

راي دادگاه
در خصوص اتهام آقاي «ر – الف» فرزند «الف» داير به يك فقره كلاهبرداري به مبلغ چهل و نه ميليون ريال نسبت به خانم «ف- خ» با عنايت به محتويات پرونده و گزارش مامورين و اظهارات شاكي و كيفرخواست صادر شده از سوي شعبه دوم بازپرسي ناحيه يك دادسراي عمومي و انقلاب تهران و اظهارات مطلعين و افتتاح حساب با مشخصات مجعول و اخذ دسته چك و اظهارات و مدافعات غيرموجه متهم در مراحل مختلف رسيدگي و ساير قراين و امارات موجود مجرميت نامبرده محرز و مسلم است لذا به استناد ماده يك قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداري مصوب 1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام دادگاه متهم موصوف را به تحمل يك سال حبس و پرداخت مبلغ چهل و نه ميليون ريال جزاي نقدي در حق صندوق دولت و رد مبلغ چهل و نه ميليون ريال به عنوان اصل مال در حق شاكي محكوم مي‌نمايد راي صادر شده حضوري و ظرف بيست روز پس از ابلاغ قابل تجديدنظرخواهي در محاكم تجديدنظر استان تهران مي‌باشد.
رئيس شعبه 1061 دادگاه عمومي جزايي تهران
علي حاجي ميرآقا

به تاريخ: 30/11/84
شماره دادنامه: 1814
كلاسه پرونده: 84/38/1671
مرجع رسيدگي شعبه 38 دادگاه تجديدنظر استان تهران
هيات حاكمه: آقايان دادگرنيا: رئيس دادگاه
مستشار: بلاغي
تجديدنظرخواه: آقاي «ر – الف»، فرزند «الف»: زندان قزلحصار
تجديدنظرخوانده: «ف – خ» - تهران ...
تجديدنظرخواسته: دادنامه شماره 593 مورخ 5/7/84 صادره از شعبه 1061 دادگاه عمومي تهران
گردشكار: تجديدنظرخواه دادخواستي به خواسته فوق تقديم داشته كه به اين شعبه ارجاع و پس از ثبت به كلاسه فوق و انجام تشريفات قانوني مورد رسيدگي واقع و سرانجام در وقت فوق‌العاده دادگاه تشكيل و با بررسي اوراق و محتويات پرونده ختم دادرسي را اعلام و به شرح زير مبادرت به صدور راي مي‌نمايد.
راي دادگاه
در خصوص تجديدنظرخواهي آقاي «ر – الف» فرزند «الف» نسبت به دادنامه شماره 593 مورخ 5/7/84 صادره از شعبه 1061 دادگاه عمومي جزايي تهران كه به موجب آن تجديدنظرخواه به تحمل يك سال حبس تعزيري و پرداخت مبلغ چهل و نه ميليون ريال به عنوان جزاي نقدي در حق صندوق دولت و رد مبلغ ياد شده به عنوان رد مال در حق تجديدنظرخوانده از حيث اتهام كلاهبرداري محكوم گرديده است با عنايت به مجموع اوراق و محتويات پرونده و صرف‌نظر از اظهارات آقايان حيدري رئيس وقت بانك سپه شعبه چيذر به شرح صفحات 67 و 68 و بهمن اصانلو به شرح برگ‌هاي 100 و 101 پرونده اصولا نظر به اينكه در اين مرحله از رسيدگي از ناحيه تجديدنظرخواه ايراد و اعتراض موثر و موجهي كه موجبات نقض دادنامه معترض‌عنه را فراهم نمايد ارائه و عنوان نگرديده است و بر مباني استدلال و استنباط دادگاه نخستين در احراز و تشخيص مجرميت تجديدنظرخواه و تطبيق موضوع با مقررات قانوني و صدور حكم و تعيين كيفر بر همين مبنا خدشه و خللي مترتب نيست و راي دادگاه با رعايت اصول و قواعد و تشريفات دادرسي اصدار يافته و فاقد اشكال و منقضت قانوني به نظر مي‌رسد. فلذا ضمن رد تجديدنظرخواهي به عمل آمده مستندا به ماده 257 قانون آيين دادرسي كيفري دادنامه موصوف تاييد و استوار مي‌گردد. اين راي قطعي است./ف
رئيس شعبه 38 دادگاه تجديدنظر استان تهران_ دادگرنيا
مستشار دادگاه ـ بلاغي
پرونده كلاسه: 4/35/597
تاريخ رسيدگي: 26/4/1386
شماره دادنامه: 243
مرجع رسيدگي: شعبه 35 ديوانعالي كشور
هيات شعبه آقايان: دكتر «الف – هـ» رئيس و «ح – ص» مستشار
موضوع: درخواست اعاده دادرسي نسبت به دادنامه 955 – 5/8/1383 صادره از شعبه 1054 دادگاه عموميم جزايي تهران و دادنامه شماره 1814 – 30/11/84 صادره از شعبه 38 دادگاه‌هاي تجديدنظر استان تهران
درخواست‌كننده اعاده دادرسي: آقاي «ر – الف»
خلاصه جريان امر: با عنايت به محتويات پرونده آقاي «ر – الف» كه در حال حاضر حسب محتويات پرونده‌هاي مطروحه زنداني است از زندان طي مشروحه مورخ 24/2/1386 نسبت به پرونده‌هاي پيوست درخواست اعاده دادرسي نموده است در پرونده‌هاي پيوست دادنامه غيابي شماره 955 – 5/8/1383 صادره از شعبه 1054 دادگاه عمومي جزايي تهران مشهود است كه حسب مندرجات آن آقاي «ر – الف» به اتهام صدور يك فقره چك بلامحل شماره 792039 – 11/3/1383 از حساب جاري شماره 130467 به مبلغ بيست و دو ميليون ريال عهده بانك سپه شعبه چيذر تهران با شكايت خانم «ف – خ» غيابا به شش ماه حبس تعزيري محكوم گرديده است. در پرونده ديگر با شكايت شاكيه خصوصي مذكور شعبه 1061 دادگاه عمومي جزاي تهران مشاراليه را به اتهام كلاهبرداري نسبت به مبلغ چهل و نه ميليون ريال به يك سال حبس و پرداخت مبلغ مذكور به عنوان جزاي نقدي و رد مبلغ چهل و نه ميليون ريال به عنوان رد مال به شاكيه خصوصي محكوم گرديده است مدارك اين پرونده نيز دو فقره چك است 1- چك شماره ... به مبلغ بيست و دو ميليون ريال بانك سپه شعبه چيذر تهران حساب جاري ... – چك شماره ... بانك سپه شعبه ... تهران به مبلغ بيست و هفت ميليون ريال حساب جاري 130467 كه آن طور كه ملاحظه ... و متهم غيابا به شش ماه حبس نسبت به آن محكوم گرديده و همين چك در پرونده ديگر طي دادنامه شماره 593 – 5/7/84 صادره از شعبه 1061 دادگاه عمومي جزايي تهران به عنوان دليل ارتكاب كلاهبرداري قرار گرفته و متهم در دادنامه مرقوم براي همين چك به اتفاق چك ديگر محكوميتي به شرح مندرج در دادنامه مرقوم پيدا نموده است و دادنامه مذكور طي دادنامه شماره 1814 – 30/11/1384 صادره از شعبه 38 دادگاه تجديدنظر استان تهران عينا مورد تاييد قرار گرفته است.
هيات شعبه به تاريخ فوق تشكيل است پس از قرائت گزارش عضو مميز و اوراق پرونده اخذ نظريه داديار محترم دادسراي ديوانعالي كشور دائر بر اقدام و راي شايسته و مشاوره لازم به آتي مبادرت به صدور راي مي‌نمايد:

راي
با عنايت به محتويات پرونده و نظر به مقررات اصل 161 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و نظر به نظارتي كه ديوانعالي كشور حسب مقررات اصل مرقوم بر اجراي صحيح قوانين در محاكم كشور دارد و در جهت رفع معضل حاصله به شرح زير مقرر مي‌دارد. در حال حاضر نظر به اينكه يك فقره چك به شماره ... بانك سپه به مبلغ بيست و دو ميليون ريال يك بار در دادنامه شماره 955 – 5/8/1383 صادره از شعبه 1054 دادگاه عمومي جزايي تهران به عنوان چك بلامحل مورد صدور حكم غيابي قرار گرفته است و بار ديگر و در پرونده ديگر همين چك بانضمام چك ديگر در عداد وسايل ارتكاب كلاهبرداري تلقي و موجب محكوميت متهم شده است لذا با عنايت به درخواست متهم دائر بر اعاده دادرسي نسبت به هر دو دادنامه مربوطه كه يكی از آنها قطعي و ديگري غيرقطعي و غيابي است و با امعان نظر به اينكه اعاده دادرسي حسب موازين قانوني نسبت به آراء قطعي امكان‌پذير است. لذا در جهت رفع گرفتاري و خروج از معضل به عمل آمده لايحه تقديمي متهم در اين خصوص در مورد دادنامه غيابي مطروحه واخواهي و تجديدنظر تلقي گرديده و در اجراي مقررات ماده 217 قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب سال 1378 و تبصره‌هاي ذيل آن مقرر مي‌دارد ابتدا پرونده به شعبه 1054 دادگاه عمومي جزايي تهران دادگاه صادركننده حكم غيابي ارسال تا وفق مقررات نسبت به واخواهي به عمل آمده نسبت به دادنامه غيابي مذكور رسيدگي و پس از اظهارنظر و صدور راي در اين خصوص پرونده مستقيما به اين شعبه ارسال تا وفق مقررات نسبت به درخواست اعاده دادرسي محكوم‌عليه در خصوص راي قطعي صادره پيوست پرونده امر اقدام شايسته معمول گردد. با امعان نظر به اينكه پرونده زنداني‌دار است دفتر با قيد فوريت پرونده را ارسال و متذكر گردد در رسيدگي و نيز اعاده پرونده تسريع گردد./م
تاريخ رسيدگي: 2/7/1386
شماره دادنامه: 385
مرجع رسيدگي: شعبه 35 ديوانعالي كشور
هيات شعبه آقايان: «الف – هـ» و «ح – ص» مستشار
موضوع: درخواست تجويز اعاده دادرسي نسبت به دادنامه شماره 1814 – 30/11/1384 صادره از شعبه 38 دادگاه تجديدنظر استان تهران
درخواست‌كننده اعاده دادرسي: آقاي «ر – ا»
خلاصه جريان امر: با عنايت به محتويات پرونده و پيرو گزارش مورخ 26/4/1386 و دادنامه شماره 243 – 26/4/1386 صادره از اين شعبه دادگاه صادركننده حكم غيابي شماره 955 – 2/8/1383 به موضوع رسيدگي و طي دادنامه شماره 465 – 7/6/1386 صادره از شعبه 1054 دادگاه عمومي جزايي تهران دادنامه غيابي مارالذكر فسخ و در خصوص مورد قرار موقوفي تعقيب صادر و اعلام شده است بنابراين [اين] قسمت از پرونده مربوطه عملا و در حال حاضر مختومه گرديده و خارج از دستور كار شعبه است. آنچه در حال حاضر مطرح رسيدگي است همانا دادنامه شماره 593 – 5/7/1384 صادره از شعبه 1061 دادگاه عمومي جزايي تهران است كه طي آن آقاي «ر – الف» به اتهام كلاهبرداري به يك سال حبس تعزيري و پرداخت چهل و نه ميليون ريال جزاي نقدي و پرداخت همين مبلغ به شاكيه خصوصي محكوم گرديده است. با تجديدنظرخواهي به عمل آمده شعبه 38 دادگاه تجديدنظر استان تهران طي دادنامه شماره 1814 – 30/11/1384 دادنامه تجديدنظرخواسته را عينا مورد تاييد قرار داده است. محكوم‌عليه طي وارده شماره 9833/6/110 – 16/3/1383 از احكام صادره درخواست تجويز اعاده دادرسي نموده است كه نحوه و چگونگي امر مختصرا مذكور افتاد. اينك پرونده محاكماتي مربوطه مجددا به اين شعبه ارسال و واصل گرديده و تحت نظر است. لايحه درخواست مشاراليه نيز عينا در مواقع مشاوره و صدور راي قرائت خواهد گرديد.
هيات شعبه به تاريخ بالا تشكيل است. پس از قرائت گزارش عضو مميز و ملاحظه اوراق پرونده و اخذ نظريه داديار محترم دادسراي ديوانعالي كشور مدائر بر اقدام و راي شايسته و مشاوره لازم به شرح آتي مبادرت به صدور راي مي‌نمايد:

راي
با عنايت به محتويات پرونده، درخواست اعاده دادرسي متقاضي با هيچ‌يك از شقوق مندرج در ماده 272 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب سال 1378 انطباق ندارد. مدافعات به عمل آمده تكرار مطالب قبلي است كه مورد امعان نظر دادگاه‌هاي صادركننده حكم قرار گرفته است. بنا به مراتب و نظر به اينكه در اين مرحله واقعه جديدي حادث نشده و دليلي بر بي‌گناهي متهم نيز ابراز نگرديده است. لذا به نحو معنونه و در حال حاضر موجب يا موجباتي كه قبول درخواست تجويز اعاده دادرسي را ايجاب نمايد در پرونده امر مشهود و ملحوظ نيست. بنا به مراتب به رد درخواست اعاده دادرسي نامبرده اظهارنظر مي‌شود.

................................

جوابیه

مديرمسئول و سردبير محترم ماهنامه وزين قضاوت
با سلام و احترام؛
در خصوص راي شعبه 16 ديوان عالي كشور مندرج در صفحه 14 شماره 54 ماهنامه قضاوت تحت عنوان «كراك در سبد ارجاع دادگاه‌هاي عمومي» تقاضا دارد نكات زير را جهت اطلاع همكاران محترم قضايي در ماهنامه قضاوت ثبت و درج نماييد:
1 راي يك شعبه ديوان عالي كشور در خصوص پرونده خاص، از مصاديق ماده 270 قانون آيين دادرسي كيفري نبوده و براي شعب ديوان عالي كشور و دادگاه‌ها لازم‌الاجرا نخواهد بود.
2 در چند سال اخير گروهي از مواد اعتيادآور با اسامي و نام‌هاي جديد مثل كراك، كريستال و... توسط فروشندگان و مصرف‌كنندگان مواد مخدر مورد خريد و فروش و مصرف قرار مي‌گيرد كه بررسي و آزمايش‌هاي انجام گرفته نشان مي‌دهد اين مواد همان هروئين مي‌باشد كه به شكل خالص‌تر و به صورت فشرده مورد فروش و مصرف قرار مي‌گيرد. بنابراين اسامي ابداعي و عرفي مواد مكشوفه ملاك و معياري براي تعيين صلاحيت محاكم نخواهد بود بلكه مي‌بايست بر اساس تبصره ماده يك قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 17/8/1376 مجمع تشخيص مصلحت نظام و بند اول بخشنامه شماره 6973/86/1 – 31/2/86 رياست محترم قوه قضائيه، مواد مكشوفه از لحاظ نوع و ماهيت مورد آزمايش قرار گرفته و چنانچه از مصاديق مواد مخدر و موضوع تبصره مذكور تشخيص داده شد وفق بند 5 ماده 5 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب و قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر در محاكم انقلاب اسلامي مورد رسيدگي قرار گيرد.
داديار دادسراي ديوان عالي كشور
نادعلي امي

دادگاه تجديدنظر بايد رسيدگي خود را

دادگاه تجديدنظر بايد رسيدگي خود را
به آنچه در مرحله بدوي مورد حكم واقع شده، منحصر نمايد

 با همكاري عبدالرحيم سمسارزاده

كلاسه پرونده: ...
شماره دادنامه: ....
تاريخ رسيدگي: 27/8/88
مرجع رسيدگي: شعبه ... دادگاه عالي انتظامي قضات
هيئت دادرسان: آقايان «ر – ف»، «ع – س» و «الف – پ» مستشاران دادگاه
موضوع پرونده: رسيدگي به تخلفات انتظامي آقايان «ن – غ» و «م – س» به ترتيب رئيس و مستشار شعبه ... دادگاه تجديدنظر استان ... موضوع كيفرخواست‌هاي شماره ... و ... 12/9/1386 دادسراي انتظامي قضات.
گزارش پرونده: به شرح محتويات پرونده انتظامي دادسرا و گزارش انتظامي آقاي «ب – ع» در پرونده كلاسه ... شعبه ... دادگاه عمومي شهرستان ... اعلام داشته آقاي «م – ح» طي دادنامه شماره ... به اتهام ايراد ضرب و جرح عمدي به پرداخت ديه در حق وي محكوم گرديده و به موجب دادنامه شماره ... شعبه ... دادگاه تجديدنظر استان ... نيز حكم بدوي تاييد و قطعي و لازم‌الاجرا شده است ولي حكم بدوي به مرحله اجرا قرار نگرفته است لذا اعلام شكايت انتظامي نموده است كه پرونده متشكله در دادسراي انتظامي به جناب آقاي «ش – الف» داديار محترم انتظامي قضات وقت ارجاع گرديده است. مشاراليه در گزارش تنظيمي اعلام داشته، مطالبه و مطالعه پرونده كلاسه ... شعبه ... دادگاه عمومي ... اين است كه نسبت به شكايت شاكي انتظامي (آقاي ب – ع) از نحوه و رسيدگي پرونده مزبور قبلا [به] وسيله جناب آقاي «غ» داديار محترم انتظامي به شرح پرونده انتظامي كلاسه ... پيوست تا پايان جلسه 15/7/1379 رسيدگي و اظهارنظر شده بعد از آن تاريخ جلسه رسيدگي دادگاه 11 بار تشكيل و به علل و جهات منعكس در پرونده تجديد گرديده است در نهايت در جلسه تاريخ 18/2/1384 دادگاه به تصدي آقاي «د – الف» دادرس دادگاه تشكيل بدون اخذ آخرين دفاع به موجب دادنامه شماره ... – 18/2/84 آقاي «م – ح» از اتهام ايراد ضرب و جرح عمدي نسبت به آقاي «ب – ع» تبرئه گرديده (به استدلال انكار شديد متهم در تمامي جلسات دادگاه و اداي سوگند شرعي در دادگاه و به لحاظ فقد دليل) در تاريخ 23/3/84 راي دادگاه بدوي به دفتر شاكي ابلاغ شده. دفتر شعبه ... دادگاه عمومي ... طي نامه شماره ... – 9/6/84 خطاب به مدير دفتر محاكم تجديدنظر استان ... مرقوم داشته عين پرونده كلاسه مارالذكر را كه منتهي به دادنامه ... گرديده و مورد اعتراض قرار گرفته است حسب دستور دادرس دادگاه ارسال گرديده (لايحه اعتراضيه شاكي نسبت به راي دادگاه بدوي در پرونده مشهود نمي‌باشد.) تجديدنظرخواهي شاكي انتظامي در شعبه ... دادگاه تجديدنظر ... به تصدي آقايان «ن – غ» رئيس و «م – س» مستشار شعبه رسيدگي و طبق دادنامه شماره .. – 28/6/84 در مورد جنبه عمومي جرم به شرح و كيفيات انجام شده ايراد و اعتراض و دفاع موجه و دليلي كه موثر واقع شود و موجبات فسخ دادنامه تجديدنظر خواسته را فراهم نمايد ابراز و اقامه نگرديده و اصول دادرسي نيز انجام گرفته و اشكالي به نظر نمي‌رسد از اين جهت با رد تجديدنظرخواهي دادنامه بدوي را عينا تاييد نموده است و از جهت جنبه خصوصي با استناد به گواهي پزشكي چون ميزان ديه را كمتر از حد نصاب تجديدنظرخواهي بوده با استناد به بند د از ماده 232 قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب به لحاظ عدم قابليت تجديدنظرخواهي نسبت به درخواست تجديدنظر قرار رد آن صادر گرديده است.
نظريه انتظامي مورخ 27/8/86 داديار محترم انتظامي در مانحن‌فيه در خصوص قضات شعبه ... دادگاه تجديدنظر ... اين است كه در دادنامه شماره ... – 18/2/84 شعبه ... دادگاه عمومي ... صادره در پرونده كلاسه ... مطلقا ذكري از محكوميت متهم (آقاي «م – ح») داير بر پرداخت ديه در حق شاكي (آقاي «ب – ع») نشده و حسب اصول كلي موضوعي كه مورد حكم دادگاه بدوي واقع نگرديده باشد قابل رسيدگي در مرحله تجديدنظر نيست. دادگاه تجديدنظر بايد رسيدگي خود را به آنچه در مرحله بدوي مورد حكم واقع شده منحصر نمايد بنا به مراتب اظهارنظر در مورد محكوميت متهم به پرداخت ديه در دادنامه بدوي توجيه قانوني نداشته و مغاير ماده 214 قانون آيين دادرسي كيفري و مبين عدم دقت آقايان «غ» و «م – س» قضات شعبه ... تجديدنظر ... مي‌باشد و موضوع تخلف انتظامي است. سپس جناب آقاي «ع» معاون اول دادسراي انتظامي قضات در نظريه مورخ 4/9/86 با نظريه داديار محترم انتظامي موافقت نموده است. دادستان محترم انتظامي به موجب كيفرخواست شماره ... – 12/9/86 براي آقاي «م – س» و كيفرخواست شماره ... – 12/9/1386 براي آقاي «ن – غ» رئيس شعبه ... دادگاه تجديدنظر استان ... با استناد ماده 20 نظامنامه تشخيص انواع تقصيرات قضات از دادگاه عالي انتظامي درخواست تعيين مجازات و كيفر انتظامي نموده‌اند. پس از ارسال پرونده به دادگاه عالي انتظامي و ابلاغ مفاد كيفرخواست انتظامي به قضات مشتكي‌عنهم. حسب گواهي دفتر عليرغم ابلاغ كيفرخواست‌ها اعتراضي ننموده‌اند و لايحه دفاعي ارسال نداشته‌اند. اينك در تاريخ بالا جلسه هيئت شعبه ... دادگاه عالي انتظامي قضات تشكيل است. گزارش عضو مميز قرائت گرديد. معاون محترم دادسراي انتظامي اظهار داشت: «اتخاذ تصميم شايسته و قانوني مورد درخواست است...» هيئت دادگاه پس از اظهارنظر معاون محترم انتظامي پس از مشاوره به شرح آتي مبادرت به صدور راي مي‌نمايد:

راي دادگاه
حسب گزارش و نظريه انتظامي مبناي كيفرخواست انتظامي شماره ... و ... – 12/9/1386 دادسراي انتظامي قضات عملكرد آقايان «ن – غ» و «م – س» به ترتيب رئيس و مستشار شعبه ... دادگاه تجديدنظر استان ... اهمال در انجام وظايف مخصوصه تشخيص داده مي‌شود و از ناحيه مشاراليها دفاعياتي به عمل نيامده است. بنا به مراتب دادگاه به استناد ماده 14 نظامنامه تشخيص انواع تقصيرات قضات هر يك از قضات مشتكي‌عنهم را به اخطار كتبي بدون درج در برگ خدمت محكوم مي‌نمايد. راي صادره قطعي است. ■

.................

تبديل تامين متهم  به سبب تقاضاي فردي كه سمتي در پرونده ندارد

كلاسه پرونده: ...
شماره دادنامه: ...
تاريخ رسيدگي: 23/8/1388
مرجع رسيدگي: شعبه ... دادگاه عالي انتظامي قضات
هيئت دادرسان: آقايان «ر – ف»، «ع – س» و «الف – پ» مستشاران دادگاه.
موضوع پرونده: رسيدگي به تخلف انتظامي آقاي «ح – ع» داديار دادسراي عمومي و انقلاب ... موضوع كيفرخواست شماره .... – 29/5/1386 دادسراي انتظامي قضات.
گزارش پرونده: گزارش انتظامي مبناي كيفرخواست انتظامي شماره ... – 29/5/1386 در خصوص عملكرد آقاي «ح – ع» داديار دادسراي عمومي و انقلاب ... در رسيدگي به پرونده كلاسه ... آن دادسرا موضوع اتهامات خانم «م – ي» بر معاونت در آتش زدن اموال و تخريب منزل آقاي «م – م» از طريق اجير كردن افراد و ايجاد مزاحمت حاكي است: صرف‌نظر از اينكه خانم «م – ي» نه تنها در تمام مراحل تحقيق منكر بزه منتسبه گرديده است و دلايل كافي بر توجه اتهام به وي در پرونده امر ملحوظ و مشهود نيست و با فرض وجود دلايل، صدور قرار بازداشت موقت كمترين تناسبي با جرم و وضعيت متهمه ندارد و قطع نظر از صحت و سقم مطالب گفته شده از سوي شاكيه انتظامي و اينكه كيفيت نگارش و تصميمات متخذه و... حكايت از فقد سواد املايي لازم و فقر دانش و بضاعت علمي و قضايي آقاي داديار رسيدگي‌كننده دارد و صلاحيت ايشان محل ترديد است. برابر بند «ز» ماده 3 قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب با اصلاحات و الحاقات آن مصوب 12/8/1381 كليه قرارهاي داديار بايستي با موافقت دادستان باشد و قرارهاي صادره از سوي داديار قبل از موافقت دادستان غيرقابل اعتنا و قابليت اجرا نخواهد داشت و در مانحن فيه آقاي «ح – ع» بلافاصله پس از صدور بازداشت موقت و قبل از تحصيل موافقت دادستان كه از قضا با قرار صادره مخالفت نموده‌اند متهمه را به زندان معرفي كرده است كه قانونا داراي چنين اختياري نبوده و اقدام وي مطابق ماده 575 از قانون مجازات اسلامي جرم محسوب مي‌گردد و در پايان گزارش معاون محترم دادسراي انتظامي به لزوم تعليق قاضي مشتكي‌عنه و سپس تعقيب نامبرده اظهارنظر نموده است. سپس جناب آقاي «ع» معاون اول محترم دادسراي انتظامي در مانحن فيه اظهار عقيده كرده است اولا: اينكه معاون محترم دادسرا جناب «ض» به استناد ماده 575 قانون مجازات اسلامي و به جهت اينكه همكار محترم به نحوي كه در گزارش آمده تقاضاي تعليق نموده‌اند موافق نيستم. ثانيا: آقاي داديار رسيدگي‌كننده به پرونده محلي مربوطه در مورخه 22/9/1385 كه قرار بازداشت موقت متهمه را صادر كرده متهمه در همان تاريخ نسبت به قرار اعتراض نموده و آقاي داديار هم پرونده را جهت رسيدگي به اعتراض وي جهت ملاحظه آقاي دادستان ارسال داشته كه روز بعد يعني در مورخه 23/9/85 وقتي جانشين دادستان با قرار بازداشت موقت صادره موافقت نكرده فك قرار نموده و قرار وثيقه صادر كرده است.
بنابراين در فاصله صدور قرار بازداشت موقت تا اظهارنظر جانشين دادستان قانونا نمي‌توانسته متهم را به حال خود رها كند و در اين فاصله زماني كوتاه ناگزير به معرفي وي به زندان بوده و نتيجتا اينكه اين مقدار از عملكرد قاضي نامبرده در حدي كه اعمال ماده 42 در لايحه اصلاح قسمتي از قانون اصول تشكيلات دادگستري را درباره او ايجاب نمايد نبوده است و در نتيجه با اعمال ماده 42 و تعليق قاضي موصوف مخالفت نموده است. نظريه مورخه 8/3/1386 دادستان محترم انتظامي حاكي است كه در مجموع با عنايت به استدلال به عمل آمده در نظر معاون اول محترم دادسراي انتظامي موجبات پيشنهاد تعليق قاضي موصوف فراهم نمي‌باشد. سپس جناب آقاي «ض» در اظهارنظر مورخه 14/5/1386 اعلام داشته است آقاي «ح – ع» مرتكب تخلفات انتظامي زير در قضيه پرونده تحت رسيدگي گرديده است. 1- احضار متهمه بدون وجود ادله بر توجه اتهام به وي. 2- صدور قرارهاي ناموجه بازداشت موقت و وثيقه و نامتناسب با جرم و وضعيت متهمه. 3- كيفيت تصميمات متخذه و وجود بعضا اغلاط املايي در تحرير مطالب و... 4- بازداشت متهمه پس از صدور قرار و قبل از تحصيل موافقت دادستان با علم به لزوم موافقت دادستان. 5- تبديل تامين صادره درباره آقاي «ر – پ» متعاقب تقاضا و درخواست فردي كه سمت قانوني نداشته است كه در نهايت معاون محترم دادسراي انتظامي به استناد صدر و ذيل ماده 20 و ماده 24 نظامنامه به تعقيب انتظامي قاضي ياد شده اظهارنظر كرده است. جناب آقاي «ع» معاون اول محترم دادسراي انتظامي در اظهار عقيده مجدد خود و به تاريخ 17/5/86 اظهارنظر نموده است با توجه به مندرجات شكوائيه شاكيه انتظامي (خانم م – ي) به شرح منعكس در پرونده انتظامي مطروحه و عنايتا به محتويات پرونده محلي مورد شكايت كه چگونگي آن در گزارش آمده با بند 1 الي 5 نظريه انتظامي داديار محترم انتظامي موافقت كرده است. دادستان محترم انتظامي به استناد مواد 20 و 24 نظامنامه تشخيص انواع تقصيرات قضات از دادگاه عالي انتظامي قضات تقاضا نموده است ضمنا اعلام گرديده قاضي موصوف داراي دو فقره سابقه انتظامي است و اعمال ماده 25 همان قانون را استدعا كرده است. پس از ارسال پرونده به دادگاه عالي انتظامي و ارجاع به شعبه دوم تحت كلاسه ... در جريان رسيدگي قرار دارد. مفاد كيفرخواست به قاضي مشتكي‌عنه ابلاغ نامبرده لايحه شماره ... – 26/9/86 را تقديم داشته است كه مورد مطالعه اعضاي دادگاه واقع عينا پيوست پرونده است.
اينك جلسه شعبه دوم دادگاه عالي انتظامي قضات تشكيل است پرونده كلاسه ... تحت نظر قرار دارد. معاون محترم دادسراي انتظامي اظهار داشت: «اتخاذ تصميم شايسته و قانوني مورد درخواست است...»
هيئت دادگاه پس از اظهارنظر معاون محترم دادسرا و مشورت اولا: در سابقه (كاردكس) سابقه محكوميتي ملاحظه نگرديد. ثانيا: با مشورت اعضاي دادگاه به شرح آتي مبادرت به صدور راي مي‌شود.

راي دادگاه
اقدامات قضايي آقاي «ح – ع» داديار دادسراي عمومي و انقلاب ... با توجه به گزارش و اظهارنظر مبناي كيفرخواست انتظامي شماره ... – 29/5/1386 صرفا عدم رعايت قوانين و مقررات مصوب و تخطي از محدود قانوني تشخيص داده مي‌شود و متضمن تخلف از مقررات ماده 20 نظامنامه تشخيص انواع تقصيرات قضات مي‌باشد و دفاعيات قاضي مشتكي‌عنه به شرح لايحه دفاعي موثر در مقام نمي‌باشد. بنابراين دادگاه وي را به استناد ماده مارالذكر به كسر يك ثلث حقوق ماهيانه به مدت يك ماه محكوم مي‌نمايد و درخواست اعمال ماده 25 همان قانون درباره قاضي موصوف به لحاظ اينكه در كاردكس سابقه‌اي ملاحظه نگرديد مردود اعلام مي‌گردد. در خصوص ساير موارد اعلامي در كيفرخواست انتظامي از جمله اعمال خلاف شئون قضايي دليلي كه دلالت بر تخلف مشاراليه كند احراز نمي‌گردد در اين قسمت دادگاه حكم برائت صادر و اعلام مي‌دارد. راي صادره قطعي است. ■

.................

اعمال مخالف حيثيت قضايي

كلاسه پرونده: ...
شماره دادنامه: ...
تاريخ رسيدگي: 9/8/1388
مرجع رسيدگي: شعبه ... دادگاه عالي انتظامي قضات
هيئت دادرسان: آقايان «ر – ف»، «ع – س» و «الف – پ» مستشاران دادگاه.
موضوع پرونده: رسيدگي به تخلف انتظامي آقاي «ع – ي» داديار فعلي دادسراي عمومي و انقلاب شهرستان ... موضوع كيفرخواست شماره ... – 11/9/1386 دادسراي انتظامي قضات.
گردش‌كار: حسب گزارش انتظامي داديار محترم انتظامي آقاي «ع – ي» دادرس دادگستري كل استان ... در محورهاي ذيل 1- تعلل در رسيدگي به پرونده كلاسه ...... 2- با اشخاص معلوم‌الحال و ناباب مراوده دارد پس از ارجاع پرونده به جناب آقاي «س» داديار محترم انتظامي قضات، مشاراليه پرونده‌هاي محلي را مطالبه ماحصل پرونده محلي كلاسه ... را چنين گزارش نموده است برابر محتويات پرونده محلي 22 نفر شاكي يا مالباخته از شخصي به نام «ي – چ» به علت سرقت خانگي آنها عليه متهم مزبور به عنوان سرقت اموال شخصي و حتي سرقت اموال بعضي اشخاص حقوقي با ورود به منازل آنها و اماكن مربوط، كه اكثرا نيز لوازم خانگي را تشكيل مي‌دهد و عليه تعداد ديگر تحت عنوان مالخر شكايت نموده‌اند. پرونده به شعبه دوم بازپرسي دادسراي عمومي و انقلاب ... ارجاع شده است. پس از تحقيقات جامع و دستگيري متهم اصلي و متهمين مالخر و تفهيم اتهام و اخذ آخرين دفاع پرونده با صدور [قرار] مجرميت نسبت به «ي – چ» و منع تعقيب نسبت به خريداران مال مسروقه در تاريخ 3/9/82 با كيفرخواست به محاكم جزايي ... ارسال گرديده و در تاريخ 4/9/1382 به شعبه ... دادگاه ارجاع شده است. در تاريخ 10/12/1383 در وقت احتياطي پرونده تحت نظر آقاي «م» رئيس شعبه ... دادگاه عمومي مورد رسيدگي واقع و به موجب دادنامه شماره ... -7/3/84 آقاي «ي – چ» به حبس و رد مال و شلاق محكوم گرديده و با قطعيت حكم پرونده به اجراي احكام ارسال شده است. نظريه داديار محترم انتظامي حاكي است:
1- در پرونده كلاسه ... كيفرخواست فقط براي آقاي «ي – چ» متهم اصلي و سارق پرونده صادر شده است و نسبت به بقيه متهمين كه عموما مال‌خر بوده‌اند قرار منع تعقيب صادر شده و پرونده پس از ثبت در شعبه ... جزايي ... دستور كلي براي دعوت طرفين و نماينده دادستان توسط آقاي «ي» صادر شده كه هر چند دفتر دادگاه اشتباهاتي در احضاريه كليه طرفين از جمله مالخران نيز در احضاريه آورده است. در تاريخ 28/5/83 آقاي «ح – م» به عنوان خريدار مال مسروقه مورد بازجويي قرار گرفته و آخرين دفاع از متهم اخذ شده است آقاي دادرس توجه لازم به كيفرخواست ننموده است و «ح – م» را كه قبلا در مورد وي قرار منع تعقيب صادر شده بود تفهيم اتهام كرده است. 2- ملاحظه مي‌شود شكات و متهم در تاريخ 8/11/1382 براي رسيدگي دعوت شده‌اند. در اين جلسه تعدادي از شكات حضور نيافته‌اند و متهم نيز حاضر نشده است دادگاه پس از استماع [سخنان] شكات حاضر پرونده در وقت احتياطي براي حضور ساير شكات قرار داده است بدون اينكه تعيين وقت مجدد نمايد يا در مورد متهم اصلي پرونده «ي – چ» اقدام خاصي انجام دهد نهايتا پرونده پس از طي وقت احتياطي به نظر دادرس دادگاه رسيده و دادرس دادگاه دستور داده است متهم از طريق كفيل احضار شود. در جلسه دادگاه كفيل اقدام لازم را معمول نداشته لهذا به نظر مي‌رسد عملكرد آقاي «ع – ي» دادرس وقت دادگستري ... در موارد ياد شده مخالف مواد 140 و بند «ج» ماده اصلاحي قانون اختيارات و آيين دادرسي كيفري بوده و طبق مواد 14 و 20 نظامنامه تخلف انتظامي مي‌باشد. 3- در قسمت ديگر عملكرد آقاي «ع – ي» آمده است اولا: نامبرده با افراد ناباب و معلوم‌الحال مراوده دارد. ثانيا: قاضي موصوف در زمان اشتغال در دادگستري ... از طريق بانك ... خراسان رضوي وام ازدواج به مبلغ شش ميليون ريال اخذ نموده است كه بخشي از اقساط خود را نپرداخته و در نامه ديگري به شماره ... – 18/5/85 بانك ... استان خراسان رضوي اعلام‌داشته مبلغ 000/000/500/15 ريال بابت بدهي به بانك پرداخت نكرده است. همچنين طي اعلام شماره ... – 14/1/84 رئيس كل دادگستري استان ... خطاب به مديركل امور اداري و استخدامي قوه قضائيه آقاي «ع – ي» بدهي خود را به مبلغ سي ميليون ريال پرداخت ننموده و خودرو رنو كه در اختيار ايشان بوده و دچار حريق شده بود تعمير ننموده است. شخصي به نام «م – الف» در تاريخ 17/12/83 به دادگستري ... مراجعه و اظهار داشته چهار ميليون ريال به آقاي «ي – پ» قرض داده است كه از پرداخت آن خودداري نموده است اين شخص فتوكپي دفترچه وام جعاله را ضميمه شكوائيه خود كرده است با اين وصف و نظر به گزارشات واصله و حسب گزارش از مراجع نظارتي قاضي موصوف به رشوه‌خواري و پارتي‌بازي اشتهار دارد. در پايان قاضي محترم انتظامي اظهارنظر نموده است عملكرد آقاي «ع – ي» دادرس وقت دادگستري ... و داديار فعلي دادسراي عمومي و انقلاب ... برخلاف رفتار شئونات قضايي بوده و ضمن احراز مسلم تخلف انتظامي قاضي موصوف به استناد ماده 24 نظامنامه به تعقيب انتظامي قاضي موصوف اظهارنظر نموده است. با توجه به سابقه نامبرده در بايگاني دادسراي انتظامي آقاي «ي – پ» شش فقره سابقه تعقيب انتظامي دارد كه سه فقره منجر به حكم برائت شده و يك فقره تعليق تعقيب و يك فقره كيفرخواست انتظامي دارد كه نتيجه مشخص نيست و در كيفرخواست پرونده... به اتهام اخذ رشوه و شرب خمر و اعتياد ماده 42 اعمال شده است. پرونده مورد بررسي معاون محترم انتظامي جناب آقاي «م» قرار گرفته است مشاراليه با نظريه داديار محترم انتظامي موافقت نموده است دادستان محترم انتظامي به موجب كيفرخواست شماره ... – 11/9/86 از دادگاه عالي انتظامي به استناد مواد 14 و 20 و 24 نظامنامه تشخيص انواع تقصيرات قضات پيشنهاد تعيين كيفر نموده است. مفاد كيفرخواست پس از ارسال پرونده به دادگاه عالي انتظامي و ارجاع آن به شعبه دوم و ثبت به كلاسه ... به قاضي مشتكي‌عنه ابلاغ نامبرده لايحه دفاعي شماره ... – 17/10/87 را تقديم داشته است. اينك در تاريخ بالا جلسه هيئت شعبه دوم دادگاه عالي انتظامي قضات تشكيل است پرونده كلاسه ... تحت نظر قرار دارد. گزارش عضو مميز قرائت گرديد. معاون محترم دادسراي انتظامي اظهار داشت: «اتخاذ تصميم شايسته و قانوني مورد درخواست است...» هيئت دادگاه: پس از اظهار معاون محترم دادسراي انتظامي و مشورت اعضاي دادگاه به شرح آتي مبادرت به صدور راي مي‌شود.

راي دادگاه
توجها به گزارش و نظريه داديار محترم انتظامي مبناي كيفرخواست انتظامي شماره ... – 11/6/86 اولا: عملكرد آقاي «ع – ي» در رسيدگي به پرونده كلاسه ... دادگستري ... به كيفيتي كه در گزارش انتظامي آمده به نظر تخلف از مقررات قانوني مي‌باشد. ثانيا: اعمال و رفتار احصاء شده در گزارش موصوف توسط قاضي مشتكي‌عنه دلالت بر اعمالي دارد كه مخالف حيثيت قضايي است و دفاعيات نامبرده به شرح لايحه دفاعي موثر در مقام نيست؛ بنا به مراتب دادگاه به استناد مواد 20 و 24 نظامنامه تشخيص انواع تقصيرات قضات آقاي «ع – ي» را به سه ماه انفصال موقت از شغل قضائي محكوم مي‌نمايد و در ساير موارد تخلفي احراز نمي‌شود و حكم بر برائت صادر مي‌شود. راي دادگاه وفق مقررات قابل تجديدنظر است. ■

.................

غفلت دادستان در اظهارنظر قرار نهايي داديار

كلاسه پرونده: ...
شماره دادنامه: ...
تاريخ رسيدگي: 12/8/1388
مرجع رسيدگي: شعبه ... دادگاه عالي انتظامي قضات
هيئت دادرسان: آقايان «ر – ف»، «ع س» و «الف – پ» مستشاران دادگاه.
موضوع پرونده: رسيدگي به تخلف انتظامي آقاي «ع – ب» دادستان عمومي و انقلاب شهرستان ... موضوع كيفرخواست شماره ... – 20/9/1386 دادسراي انتظامي قضات.
گزارش پرونده: حسب گزارش مورخ 28/8/1386 داديار محترم انتظامي آقاي «م» داديار سابق دادسراي عمومي و انقلاب ... مرتكب تخلف انتظامي زير گرديده است.
1- برخلاف ماده 124 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري دستور احضار متهمين را بدون وجود دلايل كافي صادر نموده‌اند. 2- صدور قرار موقوفي تعقيب به استناد گذشت شاكي خصوصي كه رضايت‌نامه شاكي در پرونده امر مشاهده نگرديده است برخلاف ماده 6 قانون آيين دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مي‌باشد. 3- صدور قرار موقوفي تعقيب به استناد امر مختومه، بدون ذكر راي استنادي برخلاف ماده 6 قانون پيش گفته مي‌باشد. 4- عليرغم شكايت شاكي عليه پسران متهم و همچنين دستور احضار و تحت نظر قرار دادن يكي از پسران متهم توسط قاضي مشتكي‌عنه بر اثر سهل‌انگاري در انجام وظيفه در قرار نهايي راجع به نامبردگان نفيا يا اثباتا اظهارنظري به عمل نيامده است. بنا به مراتب نظر به اينكه قاضي متخلف در تاريخ 8/6/1384 به موجب دادنامه شماره 151 محكمه عالي انتظامي قضات از سمت قضايي سلب صلاحيت شده است بنابراين به بايگاني شدن شكايت انتظامي راجع به مشاراليه اظهارنظر مي‌گردد.
ولي نظر به اينكه آقاي «ب» دادستان عمومي و انقلاب ... بدون توجه به اينكه در پرونده، رضايت‌نامه شاكي خصوصي راي استنادي متهم كه دلالت بر امر مختومه داشته باشد مشاهده نمايد با قرار موقوفي تعقيب صادره از سوي آقاي «م» داديار دادسرا موافقت نموده و راجع به عدم اظهارنظر آقاي داديار نسبت به ساير متهمين (پسران آقاي «م – د») پرونده تذكري نداده‌اند، به استناد صدر ماده 20 و ماده 14 نظامنامه تشخيص انواع تقصيرات قضات به تعقيب انتظامي مشاراليه اظهارنظر نموده است. سپس آقاي «م» معاون محترم انتظامي به شرح اظهارنظر 10/9/1386 با نظريه داديار محترم انتظامي موافقت خود را اعلام نموده است. دادستان محترم انتظامي به شرح كيفرخواست شماره ... – 20/9/86 از دادگاه انتظامي قضات پيشنهاد تعيين كيفر انتظامي نموده است. پس از ارسال پرونده به دادگاه عالي انتظامي به شعبه دوم دادگاه عالي انتظامي ارجاع تحت كلاسه ... در جريان رسيدگي قرار دارد.
مفاد كيفرخواست به قاضي مشتكي‌عنه ابلاغ مشاراليه لايحه دفاعي شماره .... – 7/3/87 را تسليم نموده كه مورد مطالعه دادگاه واقع عينا پيوست پرونده گرديد.
اينك جلسه هيئت شعبه دوم دادگاه عالي انتظامي قضات تشكيل است گزارش مميز قرائت شد. معاون محترم دادسراي انتظامي قضات اظهار داشت: «اتخاذ تصميم شايسته و قانوني مورد تقاضاست...» هيئت دادگاه پس از اظهارنظر معاون محترم دادسراي انتظامي قضات و مشورت به شرح آتي مبادرت به صدور راي مي‌نمايد.

راي دادگاه
عملكرد آقاي «ب» دادستان عمومي و انقلاب ... برابر گزارش اظهارنظر انتظامي مبناي كيفرخواست شماره ... – 20/9/1386 مبني بر موافقت با قرار صادره از ناحيه آقاي ... داديار سابق دادسراي ... و عدم تذكر به قاضي موصوف در خصوص عدم اظهارنظر درباره ساير متهمين پرونده صرفا سهل‌انگاري ناشي از بي‌دقتي در تصميمات و اقدامات قضايي از جمله مسامحه يا اهمال قاضي مشتكي‌عنه در انجام وظيفه مي‌باشد و دفاعيات قاضي مشتكي‌عنه به شرح لايحه تقديمي وارد و موثر در مقام تشخيص داده نمي‌شود؛ بنا به مراتب دادگاه نامبرده را به استناد ماده 14 نظامنامه راجع به تشخيص انواع تقصيرات انتظامي قضات و تعيين مجازات آنها به اخطار كتبي بدون درج در برگ خدمت محكوم مي‌نمايد و در ساير موارد تخلفي احراز نمي‌گردد حكم برائت صادر و اعلام مي‌گردد. ■